2/25. Correttivo Cartabia Mediazione: d.lgs. n. 216 del 27.12.2024 in GU + d.lgs. 28/2010 come novellato + schema novità (Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2025)

• Correttivo Cartabia in tema di mediazione e negoziazione assistita: ecco il testo pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 10.1.2025, in vigore dal 25.1.2025 => Consulta gratuitamente QUI (link gratuito al contributo pubblicato in La NuovaProceduraCivile).

• Testo del d.lgs. 28/2010 sulla mediazione, come novellato dal Correttivo Cartabia ADR (d.lgs. 216/2024) => Consulta gratuitamente QUI (link gratuito al contributo pubblicato in LaNuovaProceduraCivile).

• SPINA, Correttivo Cartabia ADR, mediazione e negoziazione assistita: schema delle principali novità => Consulta gratuitamente QUI (link gratuito al contributo pubblicato in LaNuovaProceduraCivile).

Si veda, per approfondimenti, lo SPECIALE dell'Osservatorio MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI ALLA L. 206/2021 E AL D.LGS 149/2022 + CORRETTIVI

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2025

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

8/24. SPINA, Domanda riconvenzionale e mediazione c.d. obbligatoria: osservazioni a prima lettura sulla portata applicativa di Cass. s.u. 7.2.2024, n. 3452 (argomenti e spunti di riflessione) (Osservatorio Mediazione Civile n. 8/2024)

Domanda riconvenzionale e mediazione c.d. obbligatoria: osservazioni a prima lettura sulla portata applicativa di Cass. s.u. 7.2.2024, n. 3452 (argomenti e spunti di riflessione)

di Giulio SPINA

Il contributo integrale è consultabile gratuitamente in LaNuovaProceduraCivile 1/2024 del 12.2.2024 al seguente URL: https://www.lanuovaproceduracivile.com/spina-domanda-riconvenzionale-e-mediazione-c-d-obbligatoria-osservazioni-a-prima-lettura-sulla-portata-applicativa-di-cass-s-u-7-2-2024-n-3452-argomenti-e-spunti-di-riflessione/

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 8/2024

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com) 

23/23. Mediazione e riforma Cartabia: SPINA, Atto di citazione: l'assolvimento degli oneri previsti per il superamento della condizione di procedibilità (Osservatorio Mediazione Civile n. 23/2023)

Atto di citazione: l'assolvimento degli oneri previsti per il superamento della condizione di procedibilità

di Giulio SPINA

 

Il contributo integrale – estratto da G. SPINA, Commento all’art. 163 c.p.c., in VIOLA (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Milano-Roma, 2023 – è pubblicato nel Settimanale Cartabia n. 8 del 2023 (estratto digitale de LaNuovaProceduraCivile)

NDR: Per approfondimenti si segnala anche lo Speciale dell'Osservatorio MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI ALLA L. 206/2021 E AL D.LGS 149/2022

Con il d.lgs. 149 del 2022 di riforma del processo civile è stato inserito un nuovo elemento dell’atto di citazione, ovvero “l'indicazione, nei casi in cui la domanda è soggetta a condizione di procedibilità, dell'assolvimento degli oneri previsti per il suo superamento”^[1].

Si tratta del nuovo num. 3-bis), del medesimo comma 3 in commento.

Il nuovo requisito richiede, da parte dell’attore, una triplice valutazione operativa:

-         la prima consiste nell’identificare se una domanda è soggetta a condizione di procedibilità;

-         la seconda riguarda il come superare la detta condizione di procedibilità;

-         la terza concerne le modalità con cui indicare nell’atto il detto superamento.

In via preliminare, può osservarsi come trattasi di requisito eventuale dell’atto di citazione in quanto la norma reca l’inciso “nei casi in cui la domanda è soggetta a condizione di procedibilità”. Pertanto, svolta l’indagine in ordine a tale aspetto, dovrà procedersi, in base all’assoggettamento o meno della domanda giudiziale ad una condizione di procedibilità, all’inserimento o meno dell’indicazione in parola, ferma restando la possibilità per l’avvocato (valutandone pro e contro, a livello strategico) di inserire la detta indicazione in ogni caso (quindi anche nelle ipotesi di non sussistenza di alcuna condizione di procedibilità).

 

Quanto all’identificare se una domanda è soggetta a condizione di procedibilità basti in questa sede fare riferimento agli istituti della mediazione civile e della negoziazione assistita.

Entrambi tali due istituti prevedono alcune ipotesi in cui le parti sono obbligate a tentare la via stragiudiziale prima di adire l’autorità giudiziaria a pena dell’improcedibilità della domanda: si tratta, quindi, di ipotesi di giurisdizione condizionata. In estrema sintesi, se la condizione di procedibilità non è soddisfatta, il giudice, senza decidere la causa nel merito, emette una sentenza in rito di improcedibilità della domanda.

Rimandando a quanto già osservato nel primo paragrafo di commento all’art. 163 c.p.c. in merito alla costituzionalità di tale ipotesi di giurisdizione condizionata, quanto alla mediazione civile, si osserva quanto segue.

La disciplina della mediazione prevede alcune materie con riferimento alle quali la mediazione è, per così dire, obbligatoria (mediazione obbligatoria ante causam): in estrema sintesi, a norma dell’art. 5, d.lgs. n. 28 del 2010, come riformata ad opera del d.lgs. 149/2022^[2], chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia vertente in una di tali materia è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione^[3]. In tali materie, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale^[4].

Al riguardo è appena il caso di segnalare come, con riferimento al caso di improcedibilità della domanda per omesso esperimento della mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, posto che il mancato esperimento della mediazione vizia irrimediabilmente il processo, impedendo l'emanazione di sentenza di merito, sia stato di recente confermato che l'emissione della sentenza di rito di improcedibilità della domanda giudiziale non produce giudicato sostanziale (art. 2909 c.c.) cosicché, salvo che nelle more non sia stato emesso provvedimento idoneo al giudicato (così nel processo di appello rispetto alla sentenza di primo grado, ovvero nell'opposizione a decreto ingiuntivo), e non siano maturate decadenze o prescrizioni sostanziali, la parte interessata ben potrà introdurre nuovo giudizio^[5].

Ciò posto, al fine di identificare se una domanda rientra nell’alveo applicativo della mediazione c.d. obbligatoria assume ancora una volta rilievo l’indagine in ordine al petitum sostanziale ed alla causa petendi: è al contenuto dell’atto, si ritiene, che occorre fare riferimento al fine di comprendere se una determinata controversia rientri o meno nella disciplina della mediazione obbligatoria.

Pertanto, nell’indagine circa la perimetrazione applicativa della detta disciplina speciale^[6], si dovrà, con riferimento al singolo caso concreto, fare riferimento, a prescindere dalla eventuale qualificazione giuridica indicata dalle parti, ai fatti e alle domande proposte delle parti, e dunque al contenuto sostanziale delle pretese e alla natura delle situazioni dedotte in controversia. Dovrà quindi preferirsi un’indagine interpretativa caso per caso, che consideri il piano sostanziale, piuttosto che quello formale e che, ad ogni modo, ponga l’accento sul concreto rapporto dedotto dalle parti^[7].

 

Quanto al secondo profilo d’indagine...

 

Il contributo integrale – estratto da G. SPINA, Commento all’art. 163 c.p.c., in VIOLA (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Milano-Roma, 2023 – è pubblicato nel Settimanale Cartabia n. 8 del 2023 (estratto digitale de LaNuovaProceduraCivile)

 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 20/2023

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

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[1] Tale novella normativa, giusto il disposto di cui alla disciplina transitoria di cui all’art. 35, d.lgs. 139/2022, come novellata dalla c.d. manovra 2023 (l. bilancio 29 dicembre 2022, n. 197), ha effetto a decorrere dal 30 giugno 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale  data.

[2] Per approfondimenti sulle novità in tema di mediazione si veda altresì SPINA, Riforma del processo civile. Le principali novità in tema di mediazione nel d.lvo 149/2022, in La Nuova Procedura Civile, 3, 2022, nonché Riforma processo civile, mediazione: tabella del testo di legge con tutte le modifiche (testo a fronte, ante e post riforma), in La Nuova Procedura Civile, 3, 2022.

[3] Si tratta, come previsto dall’art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010, riformato nel 2022, delle controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura. Si segnala al riguardo che per le novità introdotte alla disciplina della mediazione c.d. obbligatoria (artt. 5 e ss, d.lgs. 28/2010) dalla riforma del 2022, è previsto dalle disposizioni transitorie di cui all’art. 41, d.lgs. 149/2022, come novellate dalla c.d. manovra 2023 (legge di bilancio 29 dicembre 2022, n. 197), che esse si applichino a decorrere dal 30 giugno 2023.

[4] Al riguardo la disciplina di cui agli artt. 5 e ss. d.lgs. 28/2010 cit., come riformati nel 2022, prevede quanto segue:

-         l’improcedibilità è eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal  giudice non oltre la prima udienza;

-         il giudice, quando rileva che la mediazione non è stata esperita o è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6, d.lgs. cit. (secondo cui, come riformato con d.lgs. 149/2022, con disposizione con effetto a decorrere dal 30 giugno 2023, il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi, prorogabile di ulteriori tre mesi dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza con accordo scritto delle parti);

-         a tale udienza, il giudice accerta se la condizione di procedibilità è stata soddisfatta e, in mancanza, dichiara l'improcedibilità della domanda giudiziale.

[5] Trib. Firenze, 14 marzo 2022 (in Osservatorio Mediazione Civile n. 22/2022); si osserva al riguardo che tale principio risulta applicabile anche al caso della mediazione c.d. obbligatoria (nonché alla negoziazione assistita), sebbene si tratti di pronuncia relativa al caso, non di mediazione ante causam, ma di mediazione demandata dal giudice; ipotesi in cui il giudice nel corso del processo, e non prima, nonché in qualunque materia esso verta, con il solo limite che si tratti di diritti disponibili può disporre l'esperimento di un procedimento di mediazione che diviene in tal modo, secondo la previsione normativa sia precedente sia successiva alla riforma del 2022 (in tal caso si fa riferimento all’5-quater, d.lgs. 28/2010) condizione, sebbene sopravvenuta, di procedibilità della domanda giudiziale.

[6] È appena il caso di segnalare che mediazione e negoziazione assistita non esauriscono tutte le ipotesi di improcedibilità della domanda, così come vi sono altre materie che, pur non esplicitamente richiamate dall’art. 5, d.lgs. 28/2010, possono soggiacere alla disciplina della mediazione obbligatoria. Si pensi, in particolare, alle controversie in tema di responsabilità sanitaria di cui alla l. n. 24 del 2017 (c.d. Gelli-Bianco), il cui art. 8 dispone che, ai fini dell’avveramento della condizione di procedibilità ivi prevista, l’esperimento del tentativo di conciliazione tramite l’istituto della mediazione civile costituisce alternativa valida allo svolgimento del procedimento di cui all'art. 696-bis c.p.c.

^[7] È appena il caso di segnalare come alla medesima conclusione, peraltro, si possa giungere osservando la questione dal punto di vista sostanziale (logica interpretativa che però si attaglia forse meglio alle controversie connesse alla regolazione di una questione contrattuale; meno a quelle in tema risarcimento del danno); la disciplina della mediazione c.d. obbligatoria, infatti, può essere analizzata sia dal punto di vista processuale, ponendo l’attenzione sul termine “controversia”, sia da quello sostanziale, facendo invece riferimento al termine “materia”; d’altronde, se da un lato può essere più agevole ragionare dal punto di vista processuale, prendendo dunque in considerazione l’oggetto delle domande delle parti (quando si parla, ad esempio, di responsabilità), dall’altro potrebbe risultare più appropriato fare riferimento al contenuto del rapporto sostanziale o negoziale intercorrente tra le stesse (quando si parla, ad esempio, di materia condominiale o di contratti bancari). Anche in questi casi, ad ogni modo, oggetto d’indagine dovrà essere il contenuto concreto (sebbene non dell’oggetto della domanda come quando si analizza la questione al punto di vista processuale, ma) del rapporto giuridico intercorrente tra le parti (basti segnalare come al riguardo rilevi l’elemento della causa del contratto). Si rimanda al riguardo a Spina, Brevi note sull’ambito di applicazione della mediazione obbligatoria, in Osservatorio Mediazione Civile n. 23/2012, nonché; Spina, L’obbligatorietà della media-conciliazione ex d.lgs. 28/10 nel processo locatizio ex art. 447-bis in E. Bruno, V. Vasapollo (a cura di), Codice delle locazioni, Parte II – Disciplina processuale, Padova, 2012, p. 576 e ss.

8/23. PNRR 3 (d.l. 13/2023): mediazione condominiale in vigore dal 30 giugno 2023 (Osservatorio Mediazione Civile n. 8/2023)

Come noto, la riforma del processo civile di cui al d.lgs. 149/2022 ha interessato, in tema di mediazione, anche la materia condominiale, novellando:

• il d.lgs. 28/2010 con l’inserimento del nuovo art. 5-ter, ad opera dell’art. 7, comma 1, lett. e), d.lgs. 149/2022;
• le Disposizioni per l'attuazione del Codice civile e disposizioni transitorie, con la modifica dell’art. 71-quater, ad opera dell’art. 2, comma 2, d.lgs. 149/2022.

Quanto ai contenuti del detto apparato normativo si veda: Riforma del processo civile (d.lgs. 149/2022): le novità in tema di mediazione obbligatoria in materia di condominio (Osservatorio Mediazione Civile n. 6/2023). 

Quanto alla data di efficacia delle nuove disposizioni si osserva che sul punto è da ultimo intervenuto l’art. 37, d.l. 24 febbraio 2023, n. 13, c.d. PNRR 3 (“Disposizioni urgenti per l'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e del Piano nazionale degli investimenti complementari al PNRR (PNC), nonché per l'attuazione delle politiche di coesione e della politica agricola comune”, in GU n. 47 del 24.2.2023) aggiungendo all’art. 41, d.lgs. 149/2022, dopo le parole: «le disposizioni di cui», le seguenti: «all'articolo 2, comma 2, e di cui».

Per effetto di tale modifica, il nuovo art. 41, d.lgs. 149/2022, rubricato “Disposizioni transitorie delle modifiche al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28” dispone, al comma 1, quanto segue (in grassetto la modifica inserita dal PNRR 3): “Le disposizioni di cui all'articolo 2, comma 2, e di cui all'articolo 7, comma l, lettere c), numero 3), d), e),  f), g), h), t), u), v), z), aa) e bb), si applicano a decorrere dal 30 giugno 2023”.  

Pertanto, l’intera disciplina della c.d. mediazione obbligatoria in materia condominiale (in coerenza con la nuova disciplina della mediazione obbligatoria, come riformata dal d.lgs. 149/2022), troverà efficacia a decorrere dal 30 giugno 2023.

Nel dettaglio:

• quanto al nuovo art. 5-ter, d.lgs. 28/2010, alla luce del combinato disposto di cui agli artt. 7 e 41, d.lgs. 149/2022, come novellato dalla legge di bilancio 2023 (l. 197/2022, art. 1, comma 380), le novità introdotte, per quanto qui rileva, dall’art. 7, comma 1, lett. e), d.lgs. 149/2022 cit. si applicano a decorrere dal 30 giugno 2023;
• quanto al novellato art. 71-quater disp. att. c.p.c., alla luce del combinato disposto di cui agli artt. 2 e 41, d.lgs. 149/2022, come novellato dal c.d. PNRR 3 (d.l. 13/2023), le novità introdotte, per quanto qui rileva, dall’art. 2, comma 2, d.lgs. 149/2022 cit. si applicano a decorrere dal 30 giugno 2023. 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 8/2023 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

6/23. Riforma del processo civile (d.lgs. 149/2022): le novità in tema di mediazione obbligatoria in materia di condominio (Osservatorio Mediazione Civile n. 6/2023)

La riforma del processo civile di cui al d.lgs. 149/2022 ha interessato, in tema di mediazione, anche la materia condominiale, novellando sia il d.lgs. 28/2010, sia le Disposizioni per l'attuazione del Codice civile e disposizioni transitorie. 

Di seguito, le nuove norme d’interesse. 

Decreto legislativo n. 28 del 2010, art. 5-ter (Legittimazione in mediazione dell'amministratore di condominio).

1. L'amministratore del condominio e' legittimato  ad  attivare  un procedimento di mediazione, ad aderirvi e a parteciparvi. Il verbale contenente l'accordo di conciliazione o la proposta conciliativa del mediatore sono sottoposti all'approvazione dell'assemblea condominiale, la quale delibera entro il termine fissato nell'accordo o nella proposta con le maggioranze previste dall'articolo 1136 del codice civile. In caso di mancata approvazione entro tale termine  la conciliazione si intende non conclusa.

NOTA dell’OSSERVATORIO: articolo aggiunto dal d.lgs. 149/2022, art. 7, comma 1, lett. e)

Disposizioni per l'attuazione del Codice civile e disposizioni transitorie, art. 71-quater. 

NOTA dell’OSSERVATORIO: articolo modificato dal d.lgs. 149/2022, art. 2, comma 2. 

Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o  dall'errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l'attuazione del codice.

NOTA dell’OSSERVATORIO: il d.lgs. 149/2022 ha abrogato il seguente comma: “La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato”.

Al procedimento e' legittimato a partecipare l'amministratore secondo quanto previsto dall'articolo 5-ter del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

NOTA dell’OSSERVATORIO: articolo modificato dal d.lgs. 149/2022, che ha sostituito le parole “, previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo comma, del codice” con le seguenti “secondo quanto previsto dall' articolo 5-ter del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”.

NOTA dell’OSSERVATORIO: il d.lgs. 149/2022 ha altresì abrogato i seguenti commi:

“Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione.

La proposta di mediazione deve essere approvata dall'assemblea con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo comma, del codice. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata.

Il mediatore fissa il termine per la proposta di conciliazione di cui all'articolo 11 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, tenendo conto della necessità per l'amministratore di munirsi della delibera assembleare”. 

Per approfondimenti si veda lo speciale, a cura dell’Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile, “MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI AL D.LGS. N. 149 DEL 2022 (ATTUATIVO DELLA L. 206/2021)”. 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 6/2023
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

3/23. SPINA, Riforma del processo civile: da quando si applicano le modifiche alla mediazione? Queste le contrapposte soluzioni interpretative (Osservatorio Mediazione Civile n. 3/2023)

Riforma del processo civile: da quando si applicano le modifiche alla mediazione? Queste le contrapposte soluzioni interpretative 

di Giulio SPINA 

In La Nuova Procedura Civile 1, 2023

L’articolo è consultabile gratuitamente al seguente URL:
https://www.lanuovaproceduracivile.com/spina-riforma-del-processo-civile-da-quando-si-applicano-le-modifiche-alla-mediazione-queste-le-contrapposte-soluzioni-interpretative/

Per approfondimenti si veda lo speciale, a cura dell’Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile, “MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI AL D.LGS. N. 149 DEL 2022 (ATTUATIVO DELLA L. 206/2021)”.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 3/2023
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

1/23. SPINA, Tabella mediazione e legge di bilancio, anticipazione della riforma del processo civile: testo di legge con tutte le modifiche con date di efficacia (testo a fronte, ante e post riforma) (Osservatorio Mediazione Civile n. 1/2023)

Tabella mediazione e riforma del processo civile:

testo di legge con tutte le modifiche

(testo a fronte, ante e post riforma)

di Giulio SPINA

In La Nuova Procedura Civile 1, 2023

L’articolo è consultabile gratuitamente al seguente URL:

https://www.lanuovaproceduracivile.com/tabella-mediazione-legge-di-bilancio-anticipazione-della-riforma-del-processo-civile-testo-di-legge-con-tutte-le-modifiche-con-date-di-efficacia-testo-a-fronte-ante-e-post-riforma/

Per approfondimenti si veda lo speciale, a cura dell’Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile, “MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI AL D.LGS. N. 149 DEL 2022 (ATTUATIVO DELLA L. 206/2021)”.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 1/2023
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

31/22. SPINA, Riforma del processo civile. Le principali novità in tema di mediazione nel d.lvo 149/2022 (Osservatorio Mediazione Civile n. 31/2022)

Riforma del processo civile. Le principali novità in tema di mediazione nella nel d.lvo 149/2022

di Giulio SPINA

in La Nuova Procedura Civile 3, 2022 

L’articolo è consultabile gratuitamente al seguente URL:

https://www.lanuovaproceduracivile.com/spina-riforma-del-processo-civile-le-principali-novita-in-tema-di-mediazione-nella-legge-delega-206-2021-2/

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 31/2022 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

30/22. Speciale Riforma Processo Civile (d.lgs 149/2022): norme + schemi + commenti + formule (Osservatorio Mediazione Civile n. 30/2022)

Lo Speciale è consultabile gratuitamente al seguente URL:

https://www.lanuovaproceduracivile.com/speciale-riforma-processo-civile-testo-schema-entrata-in-vigore-commento-e-relazione-illustrativa-formula-atto-di-citazione/

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 30/2022
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

2/22. Riforma del processo civile: le principali novità in tema di mediazione nella legge delega 206/2021 (Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2022)

Riforma del processo civile: le principali novità in tema di mediazione nella legge delega 206/2021

di Giulio SPINA

 in La Nuova Procedura Civile, 4, 2021

L’articolo è consultabile gratuitamente al seguente URL: https://www.lanuovaproceduracivile.com/spina-riforma-del-processo-civile-le-principali-novita-in-tema-di-mediazione-nella-legge-delega-206-2021/

Il testo della legge delega di riforma è consultabile in Lamediazione nella legge delega 26 novembre 2021, n. 206 di riforma del processocivile (Osservatorio Mediazione Civile n. 50/2021).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2022 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

47/21. SPINA, L’obbligo di comunicazione della domanda di mediazione e del primo incontro alla parte chiamata (Osservatorio Mediazione Civile n. 47/2021)

 L’obbligo di comunicazione della domanda di mediazione e del primo incontro alla parte chiamata

(nota a circolare Ministero giustizia 9.9.2021)

di Giulio SPINA

in La Nuova Procedura Civile, 3, 2021 

L’articolo è consultabile gratuitamente al seguente URL:
https://www.lanuovaproceduracivile.com/spina-lobbligo-di-comunicazione-della-domanda-di-mediazione-e-del-primo-incontro-alla-parte-chiamata/

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 47/2021
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

34/21. BARNI, Le conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione (Osservatorio Mediazione Civile n. 34/2021)

Le conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione

senza giustificato motivo al procedimento di mediazione

(nota a Tribunale di Torino, sentenza 25 marzo 2021)

di Edoardo Luigi BARNI

Dottore in Giurisprudenza, Mediatore di Controversie Civili e Commerciali

Introduzione 

Tra le varie questioni in materia di mediazione di controversie civili e commerciali delle quali la giurisprudenza si è occupata, vi è quella, che ha costituto di recente oggetto di diverse pronunce (più frequentemente di merito, ma anche di legittimità), inerente alle conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione in assenza di giustificato motivo. Nel testo normativo di riferimento, ovverossia il D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, la disposizione che viene in rilievo, per quanto riguarda questo tema, è l’art. 8.

Si tratta di una disposizione che detta la disciplina di diversi aspetti concernenti lo svolgimento del procedimento di mediazione, tra i quali la nomina del mediatore dal parte dell’organismo ove è stata depositata l’istanza, la fissazione della data del primo incontro di mediazione, la comunicazione alla parte chiamata sia della domanda sia della data fissata per il primo incontro, la possibilità di nominare uno o più mediatori ausiliari qualora l’oggetto della controversia sia tale da richiedere particolari competenze tecniche nonché la possibilità di avvalersi di esperti.

Quanto al tema che si intende sviluppare più ampiamente ed approfondire in questa trattazione, la previsione normativa di riferimento consiste nel comma 4-bis, e la pronuncia giurisprudenziale che si vuole analizzare è la recentissima sentenza Trib. Torino, 25/03/2021 (il cui testo è riportato, in misura integrale, su https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/e-sempre-sanzionabile-la-mancata-partecipazione-al-procedimento-di-mediazione-947.aspx), la cui statuizione viene poi confrontata con alcune altre pronunce ad essa precedenti, anche al fine di esaminare situazioni e approcci alla medesima questione tra loro differenti.

Trib. Torino, 25/03/2021: il caso e la decisione del Tribunale di Torino

La causa promossa innanzi al Tribunale di Torino (e che ha avuto esito nella pronuncia su cui ci si vuole concentrare) era inerente ad un contratto bancario, che, secondo la prospettazione di parte attrice, conteneva pattuizioni contra legem e, in particolare, clausole che stabilivano interessi usurai, che si chiedeva pertanto di accertare e dichiarare nulle, con la conseguente rideterminazione del saldo effettivo del conto corrente. Si chiedeva quindi di condannare il convenuto istituto di credito alla restituzione delle somme indebitamente versate dalla società attrice. Dal canto suo, la banca convenuta chiedeva al giudice adito di accertare e dichiarare l’intervenuta prescrizione di qualsiasi diritto restitutorio fatto valere dalla società attrice, nonché di rigettare tutte le domande proposte dall’attrice medesima in quanto infondate in fatto ed in diritto, e dunque confermare, per l’effetto, la legittimità del rapporto di conto corrente e dichiarare che la convenuta nulla doveva a controparte.

Per quanto concerne la questione cui qui si intende dedicare più spazio, occorre partire dal disposto dell’art. 8, comma 4-bis, D.Lgs. n. 28/10. Questa disposizione normativa prevede due tipi di conseguenze, entrambe rilevanti sul piano processuale, nell’ipotesi in cui la parte costituitasi in giudizio non abbia partecipato al procedimento di mediazione senza che vi fosse giustificato motivo alla base di tale condotta (a tale proposito, Bove Mauro, La mancata comparizione innanzi al mediatore, su https://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/105/Bove.pdf), ovverossia: i) il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio in virtù di quanto stabilito dall’art. 116, comma 2, c.p.c., che prevede la possibilità, per il giudice, di ricavare argomenti di prova da atti e comportamenti tenuti dalle parti; ii) il giudice condanna la parte costituita in giudizio che, nelle ipotesi individuate dall’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 (mediazione obbligatoria ex lege, mediazione ex officio iudicis e mediazione cosiddetta “concordata”), non abbia partecipato, senza giustificato motivo, alla procedura stragiudiziale a versare, all’entrata del bilancio dello Stato, una somma di ammontare corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

A tale proposito, nel caso di specie, il Tribunale adito ha ritenuto la banca convenuta meritevole di condanna al versamento di una somma, appunto, di importo pari al contributo unificato dovuto per il giudizio, poiché essa, oltre a non partecipare al procedimento di mediazione, non si era neppure curata di fornire alcuna giustificazione riguardo a tale condotta.

È bene specificare e sottolineare che non si tratta del versamento di un ulteriore contributo unificato, bensì di una sanzione, avente natura processuale, il cui ammontare corrisponde a quanto è stato pagato, appunto come contributo unificato, all’atto di iscrizione a ruolo della causa. Tale importo consiste quindi in una sanzione non soggetta alle regole relative al contributo unificato, se non circa la sua quantificazione nell’ammontare (per approfondimenti sul tema, Caglioti Gaetano Walter, Mediazione civile: recupero della sanzione per mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento, su https://blog.ilcaso.it/news_794/26-05-19/Mediazione_civile-_recupero_della_sanzione_per_mancata_partecipazione_senza_giustificato_motivo_al_procedimento).

In un’altra recente pronuncia di merito, ovverossia la sentenza Trib. Roma, 7 luglio 2020 (il cui testo è riportato su http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.com/2020/11/4420-mancata-partecipazione-alla.html), avente oggetto un caso in cui la mediazione era obbligatoria e ciononostante la parte convenuta non aveva partecipato alla procedura stragiudiziale senza peraltro preoccuparsi di addurre alcuna giustificazione alla base di ciò, tale condotta omissiva era stata qualificata come rilevante ai sensi dell’art. 96, comma 3, c.p.c., disposizione codicistica che concerne l’ipotesi di lite temeraria e che sanziona il comportamento della parte che, sebbene consapevole dell’infondatezza della sua domanda od eccezione, la propone ugualmente.  

Ci si deve poi soffermare, per quanto riguarda la sentenza del Tribunale di Torino, su una precisazione addotta in detta pronuncia circa la previsione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 8, comma 4-bis: essa prescinde da quello che è poi l’esito del giudizio e la ratio di tale previsione normativa è individuabile in un principio che esprime l’importanza dell’istituto della mediazione, ovverossia quello secondo cui la partecipazione alla procedura stragiudiziale rappresenta un valore in sé,  indipendentemente, dunque, dal merito della controversia e dal convincimento di non essere poi soccombente all’esito del giudizio. 

Nel caso di specie, infatti, se da un lato il Tribunale ha rigettato le domande proposte dalla attrice, ha condannato la stessa, in persona del legale rappresentante pro tempore, a rimborsare alla banca le spese per il giudizio ed ha posto a carico della attrice le spese di ctu, dall’altro lato ha condannato la convenuta alla sanzione pecuniaria di cui all’art. 8, comma 4-bis.

La sentenza di merito appena analizzata, limitatamente al tema oggetto di questa trattazione, consente dunque di concentrarsi su una questione rilevante in materia di mediazione civile e commerciale e in ordine alla quale conviene riflettere. Proprio guardando al caso esaminato dal Tribunale di Torino e ad altri casi ad esso analoghi oppure più o meno simili, si è portati a chiedersi se la parte comparsa in sede di primo incontro davanti al mediatore nominato, qualora non intenda aderire alla procedura, debba manifestare, in tale sede, i motivi alla base di questa sua scelta, e a chiedersi se di questi motivi debba o meno rimanere traccia, anche al fine di evitare di andare incontro alle conseguenze di cui all’art. 8, comma 4-bis.

Il dissenso alla mediazione, e cioè a prendere parte alla procedura stragiudiziale, dovrebbe essere consapevole, informato e, come rimarcato ripetutamente, motivato (riguardo a questi profili, aventi anche importanza pratica, si veda Spina Giulio, Mediazione: il decalogo dei requisiti del diniego di partecipare, in commento a Trib. Vasto, ordinanza riservata 6 dicembre 2016, su https://www.altalex.com/documents/news/2016/12/19/requisiti-diniego-di-partecipare-a-mediazione-condanna-sanzione-pecuniaria-parte-assente). Non può dirsi tale il dissenso alla mediazione qualora esso appaia basato su argomentazioni della quali non sia possibile rilevare la portata giustificativa. Non può, parimenti, dirsi tale il dissenso alla mediazione qualora lo stesso non sia stato preceduto dall’attività di informazione che deve notoriamente essere espletata dal mediatore designato in sede di primo incontro, avente carattere prodromico alla mediazione vera e propria.

Precedenti pronunce di legittimità e di merito e relativi approcci alla questione

Altre pronunce giurisprudenziali hanno preceduto quella appena esaminata del Tribunale di Torino, occupandosi, tra l’altro, della questione delle conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione. Se ne richiamano qui di seguito alcune, sia per confrontare approcci tra loro differenti a fronte della medesima questione in considerazione delle particolarità dei vari casi, sia per provare a chiarire meglio quando, in concreto, può dirsi sussistente il “giustificato motivo” di cui all’art. 8, comma 4-bis, D.Lgs. n. 28/10.

Molto recente è la sentenza  App. Genova, 13 luglio 2020, n. 652 (il cui testo è riportato su https://www.mondoadr.it/giurisprudenza_art/non-costituisce-giustificato-motivo-la-mancata-partecipazione-alla-mediazione-per-la-pretesa-infondatezza-delle-ragioni-della-controparte/), che, oltre a  sottolineare la necessità in considerazione della quale è stato introdotto l’istituto della mediazione, ossia quella di permettere alle parti di trovare una composizione amichevole alla controversia tra loro insorta, qualifica la partecipazione delle parti agli incontri in cui si articola il procedimento di mediazione come una condotta “assolutamente doverosa” che le parti stesse possono mancare di tenere solo ove vi sia un “giustificato motivo impeditivo” che presenti – e anche in questa più specifica indicazione può essere ravvisato interesse per la pronuncia in questione – i caratteri della “assolutezza” e della “non temporaneità”.

Un’altra pronuncia di merito che è opportuno citare, nell’ambito di questa rapida rassegna, è App. Milano, 16 dicembre 2020 (il cui testo è riportato su http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.com/2021/05/2221-complessita-procedimentale.html), anche perché essa individua, nel caso esaminato, un “giustificato motivo” in virtù del quale alla parte che non aveva partecipato alla mediazione non si è ritenuto dovesse essere comminata la sanzione pecuniaria ex art. 8, comma 4-bis. Nel caso di specie, un condominio, in qualità di appellante, deduceva che il giudice di primo grado aveva ritenuto priva di giustificazione la sua mancata partecipazione alla procedura, ed affermava che si sarebbe invece dovuto tenere conto sia della complessità dell’iter che l’amministratore del condominio avrebbe dovuto seguire al fine di poter giungere a sottoscrivere, appunto in sede stragiudiziale, una transazione con le controparti, dovendo ciò notoriamente essere preceduto dalla convocazione di un’assemblea e da una libera in virtù della quale fosse autorizzata la partecipazione all’incontro di mediazione. A ciò si aggiungevano le complessità procedimentali legate all’autorizzazione a chiedere, sempre in sede di mediazione, la nomina di un consulente tecnico e ad altri successivi passaggi nonché una compagine condominiale assai folta. Erano, in altri termini, la complessità ed anche l’incertezza di questo strutturato iter procedimentale a costituire, in questo caso, il “giustificato motivo” e a indurre a ritenere preferibile l’instaurazione di un giudizio ordinario. La Corte d’Appello, considerato tutto ciò, ha dunque ritenuto, al contrario del giudice di primo grado, giustificata la condotta del condominio.

Una sentenza di merito più risalente, ovverossia Trib. Roma, 29 maggio 2014 (il cui testo è riportato integralmente su https://www.adrintesa.it/news-mediazione-civile/giurisprudenza/tribunale-di-roma-sez-xiii-civile-sentenza-29-maggio-2014), fornisce ulteriori indicazioni riguardo alle circostanze in cui è rinvenibile il requisito del “giustificato motivo”. Muovendo ovviamente dalle dinamiche caratterizzanti il caso di specie, il Tribunale ha osservato come la parte che non abbia partecipato al procedimento di mediazione non possa limitarsi ad opporre, come giustificato motivo alla base di tale condotta, l’affermazione (evidentemente aprioristica) per cui la propria tesi è corretta e fondata a differenza di quella prospettata da controparte. D’altronde, ritenendo una simile asserzione tale da giustificare la mancata partecipazione alla procedura stragiudiziale, chiunque potrebbe ritenere sussistente in capo a sé un giustificato motivo rilevante ai sensi dell’art. art. 8, comma 4-bis, D.Lgs. n. 28/10. Tra l’altro, come ha sottolineato il Tribunale di Roma nella richiamata sentenza, un simile atteggiamento basato su posizioni aprioristiche stride con quello che è lo spirito della mediazione: laddove via sia un contrasto tra le parti, il compito del mediatore è anche e in primis quello di riallacciare tra le stesse i canali di comunicazione e di dialogo, non potendo, proprio affinché ciò sia possibile, esservi alcuna presa di posizione preconcetta ed anzi occorrendo una partecipazione effettiva.

Si richiama, infine, una pronuncia di legittimità, Cass., 26 gennaio 2018, n. 2030 (in Foro it., Le banche dati, Archivio Cassazione civile e su http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.com/2018/11/5218-corte-di-cassazione-su-mancata.html), che afferma un principio in tema di impugnazione del provvedimento di condanna alla sanzione pecuniaria che viene comminata nell’ipotesi di ingiustificata mancata partecipazione alla mediazione. In questa pronuncia, si afferma che non può essere proposto ricorso straordinario per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost. avverso l’esercizio di tale potere sanzionatorio. L’ordinanza di condanna alla sanzione pecuniaria in discorso può essere impugnata ma attraverso l’appello presentato avverso la sentenza che definisce il giudizio seguito alla procedura stragiudiziale, tenendo conto che detta sentenza deve contenere anche la comminatoria della sanzione di cui all’art. 8, comma 4-bis.

Pavia, 05/08/2021 

Il presente contributo è stato inviato in Redazione quale materiale inedito, di esclusiva paternità dell’Autore e libero da qualunque diritto di sfruttamento, proprietà o altro da parte di terzi. Per contattare la Redazione è possibile scrivere all’indirizzo dell’Osservatorio (info.osservatoriomediazionecivile@gmail.com).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 33/2021 

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

23/21. P. CATANIA, Potenziare la mediazione. Le proposte del Comitato Avvocati per la Negoziazione alla Ministra Cartabia (Osservatorio Mediazione Civile n. 23/2021)

Potenziare la mediazione civile e commerciale in Italia.

Le proposte inviate dal Comitato Avvocati per la Negoziazione alla Ministra Cartabia

di

Paola CATANIA

Avvocato civilista del Foro di Palermo, mediatrice civile e commerciale

Il Comitato Avvocati per la Negoziazione,  operante dal 2014 a Padova e con aderenti in molte altre città italiane, svolge una costante attività di promozione e divulgazione della cultura della negoziazione sia nei confronti degli avvocati e delle Istituzioni, che delle scuole, Università e società civile.

A questo fine lo scorso 4 maggio 2021, inserendosi nel dibattito attivo tra gli operatori del diritto nella prospettiva delle importanti riforme che il Ministero della Giustizia si appresta a varare per migliorare il funzionamento complessivo della giustizia civile anche nel quadro del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, ha indirizzato alla Ministra Prof.ssa Marta Cartabia una articolata lettera di proposte per il potenziamento nel nostro Paese dei metodi alternativi di risoluzione della controversie (ADR).

Il Comitato appoggia le prospettive innovative che il Ministero della Giustizia ha delineato per la maggior efficienza della giustizia civile garantendone l'accesso ai cittadini in uno con l'interesse pubblico, oltre che privato, a pronunce rese in tempi ragionevoli e certi in linea, finalmente, con il modello europeo di sviluppo economico e sociale.

In particolare, pur ritenendo importante una piena valorizzazione di tutte le ADR in chiave alternativa tra loro, "multi-step" e deflattiva del contenzioso, ma valutando di estremo rilievo  il particolare ruolo del mediatore e della mediatrice civile e commerciale chiamati a guidare il dialogo tra le parti contrapposte in vista del raggiungimento di un accordo, del pronunciamento della Corte Costituzionale  che con la  sentenza 18 aprile 2019, n. 97 ne ha rimancato la terzietà ed imparzialità, "là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura dell'avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita (...) la presenza di un terzo del tutto indipendente rispetto alle parti giustifica, infatti, le maggiori possibilità della mediazione, rispetto alla negoziazione assistita, di conseguire la finalità cui è preordinata" e dell'orientamento di molta giurisprudenza di merito -  tra tutte la recentissma ordinanza 12 aprile 2021 del Trib. Roma 13ma sezione civile, che ha espresso il seguente principio: ”l’esperimento della mediazione, anche laddove non obbligatoria per legge, tiene luogo della negoziazione assistita anche nei casi per i quali ne è prevista l’obbligatorietà“ -  il Comitato ha sottoposto alla Ministra un documento in 10 punti per sollecitare una positiva implementazione della mediazione quale metodo alternativo della risoluzione delle controversie che offre maggiori garanzie di eguaglianza tra le parti.

Al centro del documento – promosso ed elaborato con il contributo dell'aderente Avv. Paola Catania di Palermo, i suggerimenti degli Avvocati Cristina Broggin, Marco Grasselli, Valentina Saviello,  Antonella Tosetto di Padova, ed il coordinamento della Presidente del Comitato Avv. Anna Ferrari Aggradi e del Vice Presidente Avv. Marino Bortolami di Padova - oltre all'allargamento delle materie oggetto di mediazione obbligatoria, si trovano una serie di osservazioni pratiche che mirano al miglioramento degli aspetti economici del sistema - con riguardo anche all'equo compenso dei mediatori - oltre a novità a tutto vantaggio dei cittadini, con riferimento agli aspetti fiscali della mediazione civile e commerciale ed alla proposta di riforma della attuale mediazione tributaria. Per averne piena conoscenza basta collegarsi alla pagina http://www.avvocatinegoziazione.it/10-proposte-per-le-adr/. 

Il presente contributo è stato inviato in Redazione quale materiale inedito, di esclusiva paternità dell’Autore e libero da qualunque diritto di sfruttamento, proprietà o altro da parte di terzi. Per informazioni o proposte di collaborazione è possibile contattare la Redazione dell’Osservatorio (info.osservatoriomediazionecivile@gmail.com). Per ulteriori approfondimenti sulle prospettive di prospettive di riforma in tema di mediazione civile e commerciale è possibile consultare tutti i contributi presenti sull’Osservatorio in tema di “cultura della mediazione”.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 23/2021
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

13/21. BARNI, Comparizione personale delle parti in mediazione: dal principio affermato dalla Corte di Cassazione alle pronunce di merito (Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2021)

Comparizione personale delle parti in mediazione:
dal principio affermato dalla Corte di Cassazione alle pronunce di merito
(nota a Tribunale di Cosenza, sentenza 13 gennaio 2020)

di Edoardo Luigi BARNI

Dottore in Giurisprudenza, Mediatore di Controversie Civili e Commerciali

Introduzione 

Tra le varie questioni in materia di mediazione civile e commerciale di cui la giurisprudenza, sia di merito sia di legittimità, si è occupata, vi è quella, piuttosto delicata ed affrontata di recente in diverse pronunce, se, nell’ambito del procedimento di mediazione, il cui esperimento è previsto obbligatoriamente con riferimento alle controversie indicate dall’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, le parti siano tenute a comparire personalmente davanti al mediatore designato dall’organismo oppure possano, secondo determinate modalità, farsi sostituire in tale sede.

Si tratta di una questione di particolare importanza, e ciò è dovuto al fatto che la trattazione della stessa contribuisce a mettere meglio a fuoco le condizioni in presenza delle quali il previo esperimento del tentativo di mediazione può propriamente dirsi compiuto e può quindi ritenersi soddisfatta la condizione di procedibilità espressamente richiesta dall’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010.

Questo tema è stato affrontato anche nella recente sentenza Trib. Cosenza, 13/01/2020, in Osservatorio Mediazione Civile n. 12/2021, che se ne è occupata prospettando un iter logico-argomentativo avente, quale punto di avvio, un imprescindibile riferimento a una pronuncia di legittimità di poco precedente, e, quale approccio alla questione sinteticamente suesposta, quello di evidenziare lo scopo della mediazione civile e commerciale. 

Trib. Cosenza, 13/01/2020: il caso e la decisione del Tribunale di Cosenza 

La causa promossa innanzi al Tribunale di Cosenza (e che ha avuto esito nella sentenza su cui ci si vuole concentrare) era stata promossa da una società nei confronti di una banca, mediante atto di citazione, in cui la prima chiedeva innanzitutto di dichiarare la nullità o l’inefficacia di un contratto di mutuo, concluso con la seconda, e le ragioni addotte dall’attrice, a fondamento di questa richiesta, concernevano tassi, prezzi e condizioni del finanziamento.

Il Tribunale adito, in considerazione della materia oggetto della controversia, attinente all’ambito dei contratti finanziari, e della conseguente annoverabilità della stessa tra le materie per le quali, ai sensi dell’art. 5 D.lgs. 28/2010, è espressamente prevista la mediazione obbligatoria, aveva assegnato alle parti in lite il termine di quindici giorni per instaurare la procedura stragiudiziale.

Parte convenuta aveva dunque esperito l’improcedibilità della domanda giudiziale, e, a fondamento di tale eccezione, aveva posto il mancato soddisfacimento della condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010 e consistente nell’esperimento di un tentativo di mediazione, rilevando che, innanzi al mediatore, era comparso unicamente il difensore di parte attrice.

La stessa parte convenuta aveva, a tale proposito, richiamato il principio cristallizzato nella sentenza Cass. Civ., Sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473, in Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2019 (della quale vi sono numerosi commenti, tra i quali quelli su https://www.altalex.com/documents/news/2019/04/01/mediazione, su https://www.professionegiustizia.it/documenti/notizia/2019/la-cassazione-censura-orientamento-della-giurisprudenza-di-merito-sulla-cd-mediazione-effettiva e su https://www.ratioiuris.it/presenza-personale-delle-parti-ed-effettivita-della-mediazione/), pronuncia di legittimità invocata poi in successivi giudizi di merito celebrati presso altri tribunali ed illuminante con riferimento alla questione giuridica in esame.

Muovendo dall’attuale dettato normativo del D.lgs. 28/2010, il cui art. 8 richiede espressamente la presenza, in sede di mediazione, sia delle parti sia dei rispettivi avvocati, la Corte di Cassazione ha evidenziato nella succitata sentenza che, perché possa ritenersi soddisfatta la condizione di procedibilità, è necessario che la parte compaia personalmente nell’ambito del procedimento di mediazione obbligatoria, non potendo invece inviare, innanzi al mediatore designato, soltanto il proprio legale (sprovvisto di delega). La presenza dell’avvocato, del resto, non era neppure contemplata nella versione originaria del D. Lgs. 28/2010. La necessaria presenza del legale è stata invece introdotta con la novella del 2013 che ha appunto portato l’inserimento, nel tessuto normativo del D. Lgs. 28/2010, dell’art. 5, comma 1-bis, nonché una modifica dell’art. 8, recante la disciplina del procedimento di mediazione. Come osservato dalla Corte, peraltro, la necessità di comparizione personale delle parti innanzi al mediatore non esclude che tale attività possa costituire oggetto di delega. La possibilità, per la parte, di delegare il proprio avvocato difensore non è infatti né prevista né esclusa. Non vi è, in altri termini, una espressa previsione a tale riguardo. In considerazione di ciò e non trattandosi di “atto strettamente personale”, qualora una parte sia impossibilitata a partecipare personalmente ad un incontro di mediazione oppure per sua scelta non intenda parteciparvi, la stessa può liberamente farsi sostituire, purché conferisca tale potere mediante procura speciale sostanziale. Due precisazioni debbono però essere addotte, in quanto fondamentali. La Corte di Cassazione ha precisato che questo principio vale sia per la parte attivante sia per la parte invitata in mediazione. Inoltre, allo scopo di delegare validamente un terzo (che può essere lo stesso avvocato difensore della parte oppure un’altra persona) alla partecipazione alle attività di mediazione, è necessario che tale potere sia conferito con un’apposita procura avente, come specifico oggetto, la partecipazione alla procedura stragiudiziale nonché l’attribuzione del potere di disporre dei diritti sostanziali su cui la disputa verte.

Il Tribunale di Cosenza ha dunque affermato che, in casi come quello in esame, qualora la parte istante non compaia personalmente in mediazione, la condizione di procedibilità indicata dall’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010 non può considerarsi avverata.

Il Tribunale adito ha argomentato questa posizione mediante una incisiva sottolineatura di quello che costituisce essenzialmente lo scopo dell’attività di mediazione cui fa riferimento lo stesso D.lgs. 28/2010: verificare se sussistono o meno le condizioni affinché, tra le parti in lite, possa stabilirsi (o essere ristabilito) un dialogo, a sua volta condizione necessaria perché si possa intraprendere un percorso tale da consentire la risoluzione della controversia. In altri termini, la mediazione mira innanzitutto a riattivare la comunicazione tra le parti in lite, perché, in mancanza di essa, non è logicamente pensabile di poter giungere a una “soluzione concordata del conflitto”. Tutto ciò implica, in maniera imprescindibile, che sia possibile una interazione immediata tra le parti davanti al mediatore designato, secondo una di due possibili modalità tra loro alternative, ovverosia personalmente (nel senso che i diretti interessati compaiono fisicamente all’incontro di mediazione) oppure tramite i rispettivi rappresentati muniti di procura sostanziale avente ad oggetto l’attribuzione del potere di risolvere la controversia in sede stragiudiziale. L’importanza della procura sostanziale, a tale fine, è peraltro evidente se si considera che il rappresentante vincola la parte alle determinazioni da lui assunte durante gli incontri di mediazione.

Qualora la parte non possa o non intenda comparire personalmente davanti al mediatore ma intenda farsi sostituire, non può, a tal fine, ritenersi idoneo il conferimento, all’avvocato difensore, della procura processuale autenticata dallo stesso, neanche se essa contiene il riferimento all’informazione circa lo svolgimento del procedimento di mediazione, poiché la procura processuale conferisce all’avvocato difensore il potere di rappresentare il suo assistito in sede giudiziale ma non gli conferisce affatto la facoltà di sostituirsi a lui nell’ambito di una attività avente chiaramente carattere stragiudiziale, quale appunto è la mediazione civile e commerciale.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale di Cosenza, in particolare, l’avvocato difensore della società attrice, successivamente agli incontri in cui si era articolata la procedura di mediazione, aveva depositato ratifica di procura speciale in cui la società medesima approvava formalmente l’attività espletata dai suoi procuratori legali sia quanto all’instaurazione della procedura stragiudiziale sia quanto agli incontri di mediazione che avevano avuto luogo innanzi al mediatore designato dall’organismo.

A tale proposito, si è affermato che il deposito di un atto di ratifica dell’operato del procuratore nell’ambito del procedimento di mediazione può essere considerato un “escamotage” consistente in un “ravvedimento postumo”, peraltro privo di rilievo in relazione a quanto detto sopra circa il conferimento della facoltà di sostituirsi alla parte davanti al mediatore. Ciò è argomentabile sia tenendo conto che il deposito dell’atto di ratifica doveva ritenersi chiaramente tardivo, in quanto intervenuto appunto in un momento successivo, sia perché inidoneo a colmare e sanare il difetto di rappresentanza in sede di mediazione.  

Ancora, quanto al caso di specie, parte attrice aveva introdotto il giudizio senza prima esperire il tentativo di mediazione, nonostante la materia oggetto della controversia rientrasse nel novero di quelle per le quali, ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010, è espressamente prevista la mediazione obbligatoria. Era dunque stato assegnato dal giudice un termine di quindici giorni per esperire il tentativo di mediazione e rendere così procedibile la domanda giudiziale. La condizione di procedibilità, ciononostante, non poteva considerarsi soddisfatta, proprio in ragione di quanto esposto sopra e dei rilievi effettuati circa la mancanza di una valida procedura. Il difensore di parte attrice aveva peraltro evidenziato che la sentenza Cass. Civ., Sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473 era stata depositata solo alcuni giorni prima della presentazione della domanda di mediazione.

In considerazione di ciò, il Tribunale adito si è pronunciato dichiarando l’improcedibilità della domanda giudiziale presentata dalla società attrice e, in relazione alla controvertibilità della questione concernente la necessaria partecipazione personale delle parti agli incontri di mediazione, ha ritenuto equo compensare per metà le spese processuali, ponendo il pagamento della restante parte a carico dell’attrice. 

Successive pronunce di merito e relativi approcci alla questione 

Oltre alla sentenza del Tribunale di Cosenza fin qui ampiamente trattata, sono poi intervenute altre pronunce di merito in ordine alla questione giuridica della comparizione personale delle parti in mediazione.

Una di queste è la sentenza Trib. Milano, 11/02/2020 (il cui testo è riportato integralmente su https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/partecipazione-personale-delle-parti-e-profili-di-improcedibilita-888.aspx e della quale è presente un commento su https://www.diritto.it/comparizione-delle-parti-innanzi-al-mediatore-puo-essere-delegata-ad-altri/). In questo caso, la causa giudiziale era stata promossa da una società nei confronti di una compagnia assicurativa nella prospettiva di ottenere da quest’ultima un indennizzo per il deterioramento, a causa di agenti atmosferici, di merce alimentare trasportata su un camion di proprietà dell’attrice per conto di un’altra società. La compagnia assicurativa convenuta, costituitasi in giudizio, chiedeva, tra l’altro, al giudice di pronunziare l’improcedibilità della domanda giudiziale poiché parte attrice non era comparsa personalmente durante il procedimento di mediazione. Su tale eccezione esperita da parte convenuta, si è pronunciato il Tribunale di Milano, ritenendo la stessa non condivisibile sulla base di argomentazioni chiaramente in linea con quanto affermato dalla Cassazione nella sentenza di legittimità n. 8473/2019.

Quanto alla comparizione personale delle parti nell’ambito del procedimento di mediazione, il Tribunale ha osservato che non si riscontrano dati normativi che la indichino come necessaria. Nei momenti dell’iter processuale rispetto ai quali la legge ha ritenuto di escludere, per determinate ragioni, che le parti possano farsi sostituire, lo ha invece espressamente previsto.

Ponendosi in linea con quanto affermato dalla Corte di Cassazione, dunque, il Tribunale di Milano ha affermato che, durante un procedimento di mediazione obbligatoria (come quello della vicenda sottoposta al suo esame, considerato che la controversia era in materia di contratti assicurativi, rientrante nel novero delle materie per le quali l’art. 5, comma 1-bis, D. Lgs. 28/2010, prevede appunto la mediazione obbligatoria), le parti possono farsi sostituire da un rappresentante sostanziale, delegato tramite apposita procura e che può ben essere lo stesso avvocato difensore. 

Altra pronuncia di merito riguardante la questione trattata è la sentenza Trib. Roma, 15/09/2020, in Osservatorio Mediazione Civile n. 4/2021. In questo caso, la controversia concerneva un contratto di locazione, e il conduttore aveva sollevato questione preliminare avente appunto ad oggetto la procura speciale in sede di mediazione. Anche questa recentissima pronuncia si rifà alla sentenza di legittimità n. 8473/2019 e, in particolare, richiama il riferimento all’art. 8 del D. Lgs. 28/2010 per quanto riguarda l’obbligatorietà della partecipazione delle parti al primo incontro di mediazione ed agli incontri successivi, aggiungendo che non si esclude che la partecipazione possa essere delegata ad un terzo. Affermando che la partecipazione può costituire oggetto di delega, la Cassazione ha a sua volta recepito, come osservato dal Tribunale di Roma, un orientamento minoritario nell’ambito della giurisprudenza di merito, delineato, appena un anno prima, dalla sentenza Trib. Massa, 29/05/2018, n. 398, che aveva ammesso, in favore della parte, la possibilità di delegare, a un soggetto terzo, “il potere sostanziale di partecipare al procedimento”. Questa soluzione rappresentava l’esito di un percorso interpretativo che muoveva dai principi fondamentali previsti, nell’ambito del nostro ordinamento giuridico, in materia di mandato, e ritenuti applicabili, dalla Corte di Cassazione, pure alla transazione (a tale proposito, si veda Cass. Civ., Sez. III, 27 gennaio 2012, n.1181, riportata su https://www.neldiritto.it/appgiurisprudenza.asp?id=7456#.YCUv7TGg_IU). Questo orientamento della giurisprudenza di merito precedente a Cass. n. 8473/2019 ha quindi evidentemente ritenuto tali principi compatibili con la disciplina dettata dal D. Lgs. 28/2010. Anche il Tribunale di Roma, con la sentenza del 15 settembre 2020, ha ritenuto che, in mancanza di una previsione normativa espressa, la delega a partecipare al procedimento di mediazione possa essere effettuata, dalla parte interessata, anche a favore del proprio avvocato difensore. Quanto al caso sottoposto alla sua attenzione, il Tribunale di Roma ha quindi ritenuto che la procura speciale rilasciata a margine dell’istanza di mediazione, depositata dalla parte conduttrice, raggiungesse lo scopo in base a quanto affermato dalla Corte di Cassazione. 

Pavia, 12/02/2021 

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Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2021
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