11/25. La polizza fideiussoria non ha natura assicurativa ma funzione di garanzia: no alla mediazione c.d. obbligatoria [lettura rigorosa e non estensiva di “contratti assicurativi, bancari e finanziari”] (Osservatorio Mediazione Civile n. 11/2025)

 

=> Corte di Cassazione, 24 gennaio 2025, n. 1791

Non si verte in ipotesi di mediazione c.d. obbligatoria nel caso in cui si discuta di azione di regresso del garante a seguito di escussione della polizza fideiussoria (nella specie emessa a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni derivanti da contratto di appalto), non rientrando la detta controversia tra quelle in materia di "contratti assicurativi, bancari e finanziari", per le quali l'art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 (I), prevede l'obbligo di esperire, a pena di improcedibilità della domanda, il procedimento di mediazione. Difatti, la polizza fideiussoria non ha natura assicurativa, ma funzione di garanzia, e, a prescindere se vada qualificata come fideiussione o garanzia autonoma, si tratta comunque di contratto che esula dall'ambito di operatività del citato art. 5. Va sul punto adottata, in linea con la giurisprudenza di legittimità, una lettura rigorosa e non estensiva della nozione di "contratti bancari e finanziari" per cui la legge prescrive l'obbligo della mediazione (II).

(I) Oggi, art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 (come novellato dalla c.d. riforma Cartabia e relativo correttivo), in Osservatorio Mediazione Civile n. 6/2025.

(II) In argomento si vedano Cass. n. 12883 del 2021 e n.30520 del 2019 in tema di leasing immobiliare, Cass. n. 9204 del 2020 in tema di pagamento di un assegno bancario a persona diversa dall'effettivo beneficiario e Cass. n. 31209 del 2022 in tema di tipicità della fideiussione come contratto bancario.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 11/2025

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Cote di cassazione

sezione III

ordinanza n. 1791

24 gennaio 2025

Omissis

Fatti di causa

XX Srl proponeva opposizione al decreto ingiuntivo, emesso dal Tribunale di Milano in favore di YY, con cui si chiedeva il pagamento dell'importo di Euro 44.464,44, oltre interessi, che l'opposta aveva versato, stante l'inadempimento dell'obbligato principale, a seguito di escussione di polizza fideiussoria rilasciata a favore della Regione Marche a garanzia dell'adempimento di obblighi assunti in relazione ad un contratto di appalto.

Il Giudice adito, concessa la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto ed all'esito del deposito, da parte dell'opponente, di note scritte con le quali si evidenziava la pendenza presso l'Organismo di Conciliazione dell'Ordine degli Avvocati di Milano della procedura di mediazione da essa stessa introdotta, respingeva l'opposizione.

Interposto appello dalla parte soccombente, la Corte d'Appello di Milano ha respinto il gravame, disattendendo l'eccezione di improcedibilità dell'azione monitoria per mancato espletamento della mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010, sul rilievo che essa avrebbe dovuto essere sollevata, a pena di decadenza, o rilevata dal giudice di primo grado non oltre la prima udienza, mentre nel caso di specie non era stata tempestivamente formulata dalla parte opponente, né rilevata d'ufficio dal primo giudice.

Avverso la suddetta sentenza XX Srl propone ricorso per cassazione, con un unico motivo. La YY - Rappresentanza Generale per l'Italia resiste con controricorso.

In data 31 gennaio 2024 è stata depositata proposta di definizione accelerata ex art. 380-bis cod. proc. civ. La ricorrente ha depositato istanza di decisione e memoria illustrativa.

La trattazione è stata fissata in camera di consiglio ai sensi dell'art. 380-bis.1. cod. proc civ., in prossimità della quale entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.

Ragioni della decisione

Pregiudizialmente, deve darsi atto che il controricorso è stato tempestivamente proposto entro il termine di cui all'art. 370 cod. proc. civ., così come modificato dall'art. 3, comma 27, del D.Lgs. n. 149 del 2022 (che ha eliminato l'obbligo di notifica del controricorso), atteso che, a fronte della notifica del ricorso per cassazione avvenuta in data 17 aprile 2023, il controricorso è stato depositato in data 29 maggio 2023, tenuto conto che il termine originario scadeva in data 27 maggio 2023 (sabato) e che i termini scadenti il sabato, a norma dell'art. 155 cod. proc. civ. sono automaticamente differiti al lunedì successivo.

Con l'unico motivo di ricorso la ricorrente denunzia la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 5, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010, in riferimento all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per non essersi la Corte d'Appello uniformata alla pronuncia delle Sezioni Unite n. 19596 del 2020. Evidenzia che, con la memoria di replica depositata in data 19 ottobre 2020, aveva formulato, per la prima volta, l'eccezione di improcedibilità dell'azione spiegata dall'odierna controricorrente, in ragione del fatto che era stato quello il primo atto prodotto dopo la emissione della sentenza delle Sezioni Unite sopra indicata, che aveva chiarito su chi incombeva l'onere dell'introduzione del giudizio di mediazione nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo; ribadisce, inoltre, che la parte opposta non aveva mai introdotto la procedura di mediazione.

Il motivo è infondato. Analogamente si è ispirata a una lettura restrittiva la pronuncia di questa Corte (Cass., sez. 6 - 1, 20/05/2020, n. 9204) secondo la quale la controversia avente ad oggetto il pagamento di un assegno bancario a persona diversa dall'effettivo beneficiario non è sottoposta alla mediazione obbligatoria, trattandosi di fattispecie che non rientra nell'ambito dei contratti bancari, perché la convenzione di assegno, se può trovarsi inserita anche nel corpo dei detti contratti, conserva sempre la propria autonomia, rientrando l'assegno nel novero dei servizi di pagamento ai sensi dell'art. 2, lett. g), del D.Lgs. n. 11 del 2010, che prescindono dalla natura "bancaria" del soggetto incaricato di prestare il relativo servizio. Ad analoghe conclusioni si è pervenuti con la ordinanza n. 31209 del 2022, che ha escluso la tipicità della fideiussione come contratto bancario, regolato come tale dal codice civile o dal Testo unico bancario, e di conseguenza l'obbligatorietà della mediazione ai sensi dell'art. 5, comma 1- bis, del D.Lgs. 28 del 4.3.2010.

Non vertendosi, dunque, in ipotesi di giudizio per il quale ricorre l'obbligatorietà della mediazione, a nulla rileva che il comma 4 del medesimo art. 5 citato preveda un differente regime decadenziale per i procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo, consentendo la proposizione dell'eccezione di improcedibilità sino "...alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione...", né tanto meno che, in ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo, grava sull'originaria parte opposta l'onere di introdurre la procedura di mediazione.

Peraltro, è pacifico che l'odierna ricorrente ha formulato l'eccezione di improcedibilità ben oltre il termine previsto dal richiamato comma 4 dell'art. 5 sopra citato, e precisamente nella memoria di replica ex art. 190 cod. proc. civ., come evidenziato dal giudice d'appello, sicché emerge evidente che l'eccezione - comunque infondata per le ragioni sopra dette - non potesse che essere ritenuta tardiva.

Il ricorso deve, quindi, essere rigettato.

Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

La definizione del giudizio in conformità alla proposta ex art. 380- bis cod. proc. civ., comporta l'applicazione del terzo e del quarto comma dell'art. 96 cod. proc. civ., come previsto dal citato art. 380-bis, ultimo comma, cod. proc. civ.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente: delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 4.600,00 per compensi, alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi, pari ad Euro 200,00, ed agli accessori di legge; di Euro 4.600,00ex art. 96, terzo comma, cod. proc. civ. Condanna la ricorrente al pagamento di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle ammende,ex art. 96, quarto comma, cod. proc. civ. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, al competente ufficio di merito dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

39/21. Fideiussione: no alla mediazione c.d. obbligatoria (Osservatorio Mediazione Civile n. 39/2021)

=> Corte di appello di Milano, 30 marzo 2021 

Con riferimento alla questione dell’applicabilità in tema di fideiussione della procedura obbligatoria di cui all’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 (che come noto prevede espressamente, tra l’altro, che il procedimento di mediazione obbligatoria si applica alle controversie che riguardino contratti assicurativi, bancari e finanziari), va confermato che la polizza fideiussoria, al di là del fatto strutturale (i.e. il fatto di potere essere emessa solo da una compagnia assicurativa) non è un contratto assicurativo, integrando una mera garanzia (I). 

(I) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 39/2021
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Corte di appello di Milano

Sentenza

30 marzo 2021

Omissis

L’avvenuto pagamento da parte di --- della somma di euro 71.161,44 oggetto dell’ordinanza ingiunzione non è contestato dalla parte appellata.

Deve pertanto dichiararsi la cessazione della materia del contendere in relazione alla controversia oggetto del giudizio, rimanendo da vagliare la fondatezza dell’appello ai soli fini della regolamentazione delle spese, in base al criterio della soccombenza virtuale (Cass. 8034/2020).

Sul primo motivo di appello.

Con il primo motivo, parte appellante ha eccepito l’erronea pronuncia in ordine all’eccezione d’improcedibilità per mancato esperimento della procedura obbligatoria prevista dald. lgs 28/2010.

Il giudice di prime cure ha ritenuto che il contratto di polizza fideiussoria, non avendo causa finanziaria, bancaria o assicurativa (trattandosi dell’escussione di una garanzia), non sia assoggettato alla mediazione obbligatoria prevista dal d.lgs. 28/2010.

L’applicabilità della procedura obbligatoria prevista dal decreto lgs. n. 28/2010 in tema di fideiussione è controversa nella giurisprudenza di merito, mentre non constano precedenti della Suprema Corte. Il decreto lgs. n. 28/2010 prevede espressamente che il procedimento di mediazione obbligatoria si applichi alle controversie che riguardino contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Per quanto attiene alla fideiussione, la giurisprudenza di merito si divide tra chi sostiene che essa, avendo ad oggetto un rapporto di garanzia, non rientri nell’alveo dell’obbligatorietà della disciplina dettata dal d.lgs. n. 28/2010 (ex multis, Trib. Milano 13.1.2016; Trib. Palermo 18.1.2018) e chi invece, attribuendo rilievo al criterio soggettivo, ossia al soggetto che rivesta la qualifica professionale di impresa di assicurazione, afferma che, laddove la fideiussione sia inerente a contratti bancari o assicurativi, debba essere assoggettata all’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 (Tribunale di Verona, ord. 4 aprile 2012, Trib. Roma 2.10.2019).

La Corte ritiene che l’orientamento seguito dal Tribunale sia condivisibile, anche considerando l’interpretazione restrittiva della Suprema Corte con riguardo ad altre tipologie di contratti. Infatti, nel pronunciarsi sulla riconducibilità alla disciplina della mediazione obbligatoria, ad esempio, del contratto di leasing immobiliare, la suprema Corte ha ritenuto che esso non debba ritenersi compreso nell’ambito di applicazione dell’ art. 5d.lgs. n. 28/2010, affermando che: “il riferimento della norma (ndr. art. 5, d.lgs. n. 28/2010) ai contratti “bancari e finanziari” contiene un chiaro richiamo, non altrimenti alterabile, alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel codice civile e nel TUB (d.lgs. n. 385 del 1993), nonché alla contrattualistica involgente gli strumenti finanziari di cui al TUF (d.lgs. n. 58 del 1998), sicché non è estensibile alla diversa ipotesi del leasing immobiliare, anche se, nelle varie forme, allo stesso sono coessenziali finalità di finanziamento, specificamente funzionali, però, all’acquisto ovvero alla utilizzazione dello specifico bene coinvolto” (cfr. Cass. 20149/2020, Cass. 14904/2019).

Va pertanto confermata la sentenza di prime cure per avere affermato che, alla luce di “un’interpretazione restrittiva delle relative eccezioni, la polizza fideiussoria, al di là del fatto strutturale (i.e. il fatto di potere essere emessa solo da una compagnia assicurativa) non è un contratto assicurativo, integrando una mera garanzia”.

In ogni caso giova osservare che l’eccezione di mancato esperimento del procedimento di mediazione non conduce, di per sé, alla sanzione dell’improcedibilità, ma dà luogo, quando fosse fondata -e sempre che fosse eccepita o rilevata d’ufficio tempestivamente, entro la prima udienza- alla concessione del termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione; concessione che può avvenire, anche nel giudizio di appello, se il giudice di seconde cure ritenesse fondata l’eccezione tempestivamente sollevata.

Nel caso in esame, però, non solo l’appellante non ha dedotto alcuna concreta lesione che gli sia derivata dal mancato esperimento del procedimento di mediazione, ma l’avvenuta cessazione della materia del contendere, per avvenuta estinzione del debito garantito dalla polizza fideiussoria, determina altresì il venire meno dell’interesse a sollevare l’eccezione, il cui accoglimento avrebbe determinato, non l’improcedibilità del giudizio, ma esclusivamente la concessione di un termine per la presentazione della domanda di mediazione.

Il primo motivo deve pertanto essere rigettato.

Sul secondo motivo di appello. Con il secondo motivo, parte appellante si è doluta dell’invalidità della richiesta di escussione in quanto tardiva e non conforme alle modalità previste dall’art. 6.6 delle Condizioni generali di Polizza.

Il motivo non è fondato.

L’art. 2, infatti, stabilisce che l’efficacia della garanzia decorra dalla data di presentazione dell’offerta e abbia validità di “almeno 180 giorni o quella maggiore indicata nel bando di gara”, ossia 360 giorni dalla data di presentazione della domanda ed il bando di gara prevede un deposito cauzionale provvisorio “con validità non inferiore a 360 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta” (v. bando di gara, doc. 3 ).

La richiesta di escussione inviata dal Comune in data 19.10.2016 è, quindi, tempestiva in quanto avvenuta nel termine indicato.

La richiesta inviata dal Comune è stata pacificamente ricevuta da China, che non ha contestato la ricevuta di accettazione, inviata tramite pec La circostanza che sia stata inviata con pec, invece che tramite “lettera raccomandata alla sede del Garante” come previsto dall’art 6 delle Condizioni generali di Polizza, non assume alcun rilievo a tantomeno può inficiare la validità dell’escussione. L’avvenuta ricezione è invero pacifica. Tantomeno può essere revocata in dubbio l’ equipollenza tra pec e lettera raccomandata. In questo senso, si veda, da ultimo, Cass. 26506/2020, secondo cui “la notifica a mezzo PEC è equiparata alla notifica per mezzo della posta, salvo che la legge non disponga altrimenti; equivalenza che, come è di facile rilievo, trova la sua ragione nel fatto che la PEC offre le medesime certezze della raccomandata in ordine all’identificazione del mittente e all’avvenuta ricezione dell’atto (documentabile, in caso della PEC, attraverso la produzione del rapporto di consegna al destinatario e ricevuta di accettazione)”.

Si rileva infine che l’affermazione di parte appellante secondo cui l’indirizzo pec utilizzato dal comune per l’invio della richiesta (ossia ---) non sia valido è sfornita di prova. La visura prodotta da China (all. 2 memoria di replica primo grado) dimostra infatti che quell’indirizzo pec non risulta nel registro INIPEC alla data del 18.3.2019, ma nulla prova in ordine alla validità dell’indirizzo pec alla data di invio della richiesta di escussione (ossia 19.10.2016).

Alla luce dell’infondatezza dell’appello, le spese di lite del presente giudizio devono essere poste a carico dell’appellante ---, secondo il criterio della soccombenza virtuale. Esse vengono liquidate, come in dispositivo, in applicazione del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, tenuto conto dell’assenza della fase istruttoria e secondo valori prossimi ai minimi tariffari tenuto conto della semplicità della controversia.

Tenuto conto della soccombenza virtuale dell’appellante, è altresì confermata la regolamentazione delle spese del giudizio di primo grado, nonché la liquidazione delle medesime, come statuite dal giudice di prime cure.

In considerazione del sopravvenuto versamento al Comune dell’importo di cui alla somma ingiunta, a parziale modifica della sentenza impugnata, è revocata l’ordinanza ingiunzione di pagamento emessa dal Comune di Milano il 6 luglio 2018 avente ad oggetto il pagamento di euro 71.161,44. 

PQM 

La Corte di appello di Milano, definitivamente decidendo sulla causa proposta in grado di appello da --- nei confronti di Comune di Milano, dato atto dell’avvenuta percezione da parte del Comune dell’importo di cui all’ingiunzione di pagamento emessa il 6 luglio 2018, in parziale modifica della sentenza impugnata, revoca l’ordinanza ingiunzione: conferma il capo della sentenza impugnata relativo alla condanna di --- al pagamento delle spese processuali del giudizio di primo grado; condanna --- alla rifusione, in favore del Comune di Milano, delle spese processuali del presente giudizio di appello, liquidate in complessive euro 5.100,00 per compensi, oltre rimborso spese generali ed oneri riflessi. 

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

13/20. Ripetizione delle spese sostenute dal vincitore per l’assistenza legale in mediazione e vittoria con forte diminuzione del petitum (Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2020)

=> Corte di Cassazione 14 maggio 2019, n. 12712

Il D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 13 stabilisce, al comma 2, che qualora il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponda interamente al contenuto della proposta il giudice, se ricorrono "gravi ed eccezionali ragioni", può comunque escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore per l'indennità corrisposta al mediatore, dovendo indicare esplicitamente nella motivazione le ragioni di tale provvedimento. Tale principio non può non essere esteso, considerata l'obbligatorietà della fase di mediazione, alle spese che la parte deve sostenere per fruire dell'assistenza di un proprio difensore in tale fase. Nella specie, posto che il D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 1, stabilisce che , tra l'altro, per le cause relative a contratti assicurativi, è necessario il preliminare procedimento di mediazione, per cui la mediazione sarebbe una fase necessaria del giudizio complessivo, ci si lamenta in cassazione la mancata rifusione delle spese di mediazione da parte del giudice d'appello; la SC osserva che effettivamente il giudice d'appello esclude - dopo avere contraddittoriamente condannato l’assicurazione a rifondere a controparte tutte le spese dei due gradi di merito - la ripetizione delle spese della fase di mediazione, e ciò giustifica affermando che la parte è stata solo parzialmente vittoriosa per una somma assai ridotta rispetto al petitum iniziale: è evidente, afferma la SC, che ciò non può integrare una fattispecie di "gravi ed eccezionali ragioni", trattandosi solo di una forte diminuzione del petitum, evento che, al contrario, è alquanto frequente quale esito dei giudizi. Il motivo perciò merita accoglimento) (I).

(I) Si veda l’art. 5, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2020

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Corte di Cassazione

Ordinanza n. 12712

14 maggio 2019

Omissis

Il primo motivo denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione di norme nonchè, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omesso esame di fatto discusso e decisivo in relazione alla "eccezione di decadenza di parte appellante dalla facoltà di proporre eccezioni" ai sensi degli artt. 702 bis e 345 c.p.c. per violazione e falsa applicazione degli artt. 277,702 bis, 345 e 437 c.p.c. per omessa pronuncia su tale eccezione. Con comparsa di costituzione in appello, omissis avrebbe eccepito la decadenza di controparte dalla proposizione di eccezioni non rilevabili d'ufficio ai sensi degli artt. 702 bis e 345 c.p.c. in riferimento all'eccezione di merito dell'asserita preesistenza di patologia; il giudice d'appello non avrebbe esaminato tale eccezione e così avrebbe violato l'art. 277 c.p.c. - applicabile anche in appello in forza dell'art. 359 c.p.c. - nonchè gli artt. 702 bis, 345 e 437 c.p.c. L'appellante avrebbe addotto a base della richiesta riforma proprio l'asserita preesistente patologia, e questo non costituirebbe una mera difesa, bensì una vera eccezione di merito; ma essendo rimasta contumace, la compagnia sarebbe decaduta dal sollevarla. Secondo la giurisprudenza di questa Suprema Corte (si richiama Cass. 14581/2007) le eccezioni lato sensu, rilevabili d'ufficio, hanno la rilevabilità condizionata al rispetto del contraddittorio, per cui il giudice non può fondarsi su fatti non allegati tempestivamente dalle parti, e l'allegazione tempestiva deve avvenire al massimo entro l'ultimo termine di determinazione, per il processo di primo grado di thema decidendum e thema probandum. La corte territoriale avrebbe pertanto dovuto esaminare la controeccezione di decadenza sollevata dall'attuale ricorrente.

Questo motivo, considerato il suo effettivo contenuto, deve ritenersi che venga in realtà a denunciare (come soprattutto emerge dalla parte conclusiva) violazione dell'art. 112 c.p.c.: il giudice d'appello non avrebbe esaminato l'eccezione di decadenza dell'appellato e quindi non si sarebbe pronunciato su di essa.

La doglianza non risulta fondata.

Invero, la corte territoriale osserva nella sentenza impugnata, a pagina 5: "E' noto che quando la parte convenuta rimane contumace non può operare il principio della non contestazione dei fatti allegati dalla parte attrice ex art. 115 c.p.c. con la conseguenza che quest'ultima è tenuta a fornire precisa prova di tutti i fatti posti a fondamento del diritto fatto valere in giudizio". Con questo passo - anche se non con assoluta chiarezza - la corte conduce a comprendere che non ritiene fondata l'eccezione di decadenza sollevata dall'appellato, perchè l'appellante ha soltanto fatto valere gli obblighi probatori di controparte, e quindi ha presentato una mera difesa. Il che si inserisce con evidenza nell'insegnamento della giurisprudenza di questa Suprema Corte, a quale da tempo ha dichiarato che l'ambito di operatività della polizza deve essere dimostrato da chi la fa valere per ottenere l'indennizzo dalla compagnia assicuratrice, non costituendo viceversa la sussistenza di suoi limiti oggetto di una eccezione posta a carico della compagnia. Da ultimo, infatti, si è affermato che "in tema di assicurazione della responsabilità civile, l'eccezione di inoperatività della polizza assicurativa non costituisce un'eccezione in senso proprio, ma una semplice difesa volta a contestare il fondamento della domanda, assumendo l'estraneità dell'evento ai rischi contemplati nel contratto. Essa, pertanto, è deducibile per la prima volta in appello" (Cass. sez. 3, 3 luglio 2014 n. 15228), ribadendo così un principio che già in precedenza era stato inequivocamente riconosciuto (v., tra gli arresti massimati, Cass. sez. 3, 22 febbraio 2000 n. 1967, conforme alla pronuncia appena citata; e cfr. pure Cass. sez. 3, 5 agosto 2005 n. 16582, per cui l'adduzione da parte dell'assicuratore della inoperatività della polizza in quanto fatta valere oltre i suoi limiti costituisce esercizio del suo diritto di difesa a fronte della pretesa di indennizzo fondata su tale polizza).

Il motivo, in conclusione, è privo di fondatezza.

Il secondo motivo denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell'art. 116 c.p.c. e art. 2697 c.c., e denuncia altresì, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omesso esame di fatto discusso e decisivo, cioè delle condizioni di polizza, conseguentemente non applicate. Il giudice d'appello avrebbe ritenuto che il consulente tecnico d'ufficio possa avere non solo un incarico valutativo (deducente) ma pure accertatorio (recipiente); nel caso in esame l'incarico sarebbe stato quello di accertare i danni, e il consulente avrebbe accertato le conseguenze dei due eventi traumatici "in un soggetto che era affetto da iniziale patologia degenerativa del rachide cervicale"; conclusione che la corte territoriale avrebbe poi condiviso.

In tal modo la corte avrebbe effettuato violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e art. 2697 c.c., comma 2, fondandosi su esiti della consulenza tecnica d'ufficio "senza fornire la necessaria argomentazione logico-giuridica" benchè le risultanze della consulenza fossero state oggetto di "circostanziate contestazioni", prima del consulente di parte dell'attuale ricorrente, e poi della difesa di quest'ultimo in note autorizzate di primo grado e nelle conclusionali di secondo grado. Le critiche avrebbero evidenziato che non si sarebbe potuto comprendere da dove era stata desunta la pretesa patologia preesistente e avrebbero altresì censurato il consulente tecnico d'ufficio per aver travalicato l'ambito del suo incarico, fornendo, senza richiesta, una propria e discutibile interpretazione delle Condizioni di polizza (vengono riportati al riguardo passi della consulenza), nonostante che il suo incarico si limitasse all'accertamento soltanto dei danni e non si estendesse alla quantificazione del relativo indennizzo. E ciò tanto più perchè la compagnia assicuratrice, non essendosi costituito, in primo grado, non aveva eccepito concause per diminuire l'indennizzo. Si richiama giurisprudenza di questa Suprema Corte per affermare che la consulenza tecnica d'ufficio non può accertare fatti non affermati/allegati e che il giudice, se aderisce a conclusioni del consulente tecnico d'ufficio che siano state specificamente contestate, deve motivare in ordine alle censure, giacchè altrimenti ometterebbe la motivazione su un punto decisivo. La corte territoriale inoltre avrebbe omesso di esaminare le prove documentali, e in particolare le condizioni di polizza (di cui si richiamano alcuni elementi): e avrebbe in tal modo dovuto confermare il provvedimento di primo grado. Viene prospettato anche un calcolo di quantificazione dell'indennizzo.

L'ampia illustrazione, appena effettuata, del contenuto del secondo motivo ne evidenzia la natura in buona parte direttamente fattuale, e pertanto inammissibile.

D'altronde, non è sostenibile che in ordine alle contestazioni mosse dalla difesa dell'attuale ricorrente avverso gli esiti della consulenza tecnica d'ufficio la corte territoriale non abbia fornito adeguata risposta: al riguardo la motivazione inequivocamente esiste, perchè il nucleo di quel che esterna di avere accertato la corte territoriale risiede proprio nella preesistente patologia da cui era afflitto l'attuale ricorrente (motivazione, pagine 5-6), che la corte rileva tra l'altro - essere emersa "dall'esame dei certificati medici e radiografici prodotti" da lui stesso.

Anche questo motivo, pertanto, non ha consistenza.

Il terzo motivo denuncia erroneità della sentenza di secondo grado sulla domanda di rimborso delle spese della procedura di mediazione, al cui riguardo sarebbe stato proposto il motivo sub a) dell'appello incidentale. Sussisterebbero le ipotesi di cassazione ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 per violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 115 c.p.c. La corte territoriale avrebbe rigettato il motivo dell'appello incidentale "perchè omissis è stato solo parzialmente vittorioso per una somma assai ridotta rispetto al petitum iniziale". Oppone il motivo che la regolamentazione delle spese deve essere effettuata secondo l'esito finale di un processo svolto in gradi, come insegna la giurisprudenza di legittimità: e quindi, essendo la compagnia assicuratrice soccombente, essa avrebbe dovuto rifondere le spese per tutti i gradi e tutte le fasi del giudizio. Il D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 1, stabilisce che è necessario il preliminare procedimento di mediazione, tra l'altro, per le cause relative a contratti assicurativi. Stabilisce pertanto un requisito di procedibilità, per cui la mediazione sarebbe "una fase necessaria del giudizio complessivo".

Questo motivo lamenta la mancata rifusione delle spese di mediazione da parte del giudice d'appello, e dimostra una manifesta fondatezza.

Il D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 13 stabilisce, al comma 2, che qualora il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponda interamente al contenuto della proposta il giudice, se ricorrono "gravi ed eccezionali ragioni", può comunque escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore per l'indennità corrisposta al mediatore, dovendo indicare esplicitamente nella motivazione le ragioni di tale provvedimento. Principio che non può non essere esteso, considerata l'obbligatorietà della fase di mediazione, alle spese che la parte deve sostenere per fruire dell'assistenza di un proprio difensore in tale fase.

Effettivamente il giudice d'appello esclude - dopo avere contraddittoriamente condannato C. a rifondere a controparte tutte le spese dei due gradi di merito - la ripetizione delle spese della fase di mediazione, e ciò giustifica affermando che omissis "è stato solo parzialmente vittorioso per una somma assai ridotta rispetto al petitum iniziale". Tuttavia, è evidente che ciò non può integrare una fattispecie di "gravi ed eccezionali ragioni", trattandosi solo di una forte diminuzione del petitum, evento che, al contrario, è alquanto frequente quale esito dei giudizi.

Il motivo perciò merita accoglimento, e non occorrendo ulteriori accertamenti di fatto conduce - cassata in parte qua la sentenza - alla decisione in merito, come si vedrà infra.

Il quarto motivo denuncia l'erroneità della sentenza di secondo grado sulla domanda di liquidazione delle spese secondo i criteri di cui al D.M. n. 55 del 2014, art. 4 (in ciò consisteva il motivo sub b) dell'appello incidentale). Sussisterebbe vizio in riferimento all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 per violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e15 c.p.c., D.M. n. 55 del 2014, artt. 4 e 28. Il primo giudice non avrebbe liquidato le spese in base all'invocato decreto ministeriale, pur essendo questo già all'epoca vigente; controparte non avrebbe neppure contestato tale motivo d'appello incidentale.

Per questo motivo è sufficiente constatare che dell'analogo motivo d'appello si è correttamente verificato assorbimento, come rileva la corte nel penultimo periodo della motivazione, a pagina 8: "Il motivo di appello incidentale relativo alla domanda di liquidazione delle spese di lite in maggior misura deve ritenersi assorbito per effetto della revisione del quantum delle spese dovute rideterminate in base al criterio del valore". Non vi è, pertanto, alcuna fondatezza.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto limitatamente al terzo motivo - rigettati gli altri -, il che comporta la cassazione senza rinvio della sentenza in parte qua e, sussistendo il presupposto di cui all'art. 384 c.p.c., comma 2, la decisione nel merito, condannandosi la controricorrente a rifondere al ricorrente le spese di mediazione, liquidate come da dispositivo.

Quanto alle spese processuali del grado, liquidate per l'intero come da dispositivo, la reciproca soccombenza ne giustifica la compensazione per metà, condannandosi la controricorrente a rifondere al ricorrente la metà ulteriore.

PQM

Accoglie il ricorso limitatamente al terzo motivo, rigetta gli altri, cassa in relazione e, decidendo nel merito, condanna la controricorrente a rifondere al ricorrente le spese di mediazione, liquidate in Euro 1500, oltre a Euro 108,90 per anticipazioni, al 15% per spese generali e agli accessori di legge. Condanna altresì la controricorrente a rifondere a controparte la metà delle spese processuali del grado, liquidate per l'intero in un totale di Euro 5000, oltre a Euro 200 per gli esborsi, al 15% per spese generali e agli accessori di legge, compensando l'altra metà.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

37/18. Modifica al d.lgs. 28/2010 ad opera del d.lgs. 68/2018 in tema di distribuzione assicurativa (Osservatorio Mediazione Civile n. 37/2018)

Il DECRETO LEGISLATIVO 21 maggio 2018, n. 68 – recante Attuazione della direttiva (UE) 2016/97 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 gennaio 2016, relativa alla distribuzione assicurativa e pubblicato in GU Serie Generale n. 138 del 16-06-2018 – ha tra l’atro novellato il d.lgs. 28/2010 in tema di mediazione c.d. obbligatoria (o ex lege o ante causa) come segue.

In sostanza, si aggiunge – al fine della procedibilità della domanda per le materie d’interesse – la possibilità di esperire, in luogo del tentativo obbligatorio di mediazione ex art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010, il nuovo procedimento di cui all’art. 187-ter Cod. Assicurazioni.

Al riguardo si segnala unicamente l’esigenza che l’art. 5, comma 1-bis d.lgs. 28/2010 prenda altresì atto della l. 24/2017 in tema di responsabilità sanitaria, che incide sul regime di obbligatorietà della mediazione in tale materia (si veda Mediazione obbligatoria e nuova responsabilità medica e sanitaria: necessario coordinamento tra d.lgs. 28/2010 e l. 24/2017, in Osservatorio Mediazione Civile n. 34/2017).

Per il testo aggiornato del d.lgs. 28/2010 si veda D.lgs. 4 marzo 2010n. 28 aggiornato al d.lgs. 21.5.2018 n. 68 – distribuzione assicurativa, in OsservatorioMediazione Civile n. 38/2018.

Di seguito le disposizioni d’interesse di cui al d.lgs. 68/2018.

Art. 1, comma 34, d.lgs. 21 maggio 2018, n. 68

34. Dopo l'articolo 187-bis del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, è inserito il seguente capo:

«Capo II bis – Controversie

Art. 187-ter (Sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie). -

1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 32-ter del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, i soggetti di cui all'articolo 6, commi 1, lettere a) e d) nonche' gli intermediari assicurativi a titolo accessorio, aderiscono ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la  clientela relative alle prestazioni e  ai  servizi  assicurativi  derivanti  da tutti i contratti di assicurazione, senza alcuna esclusione.

2. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con  il  Ministro  della  giustizia,  su  proposta  dell'IVASS,  sono determinati,  nel  rispetto  dei  principi,  delle  procedure  e  dei requisiti di cui alla parte V, titolo 2-bis del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, i criteri di svolgimento delle  procedure  di risoluzione delle controversie di  cui  al  comma  1,  i  criteri  di composizione dell'organo decidente, in modo  che  risulti  assicurata

l'imparzialita' dello stesso e  la  rappresentativita'  dei  soggetti interessati, nonche' la  natura  delle  controversie,  relative  alle prestazioni e ai servizi assicurativi derivanti da  un  contratto  di assicurazione, trattate dai sistemi di cui al presente  articolo.  Le procedure devono in ogni caso assicurare la rapidita', l'economicita' e l'effettivita' della tutela.

3. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 5,  comma  1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, le disposizioni  di  cui ai commi da 1 a 3 non pregiudicano il ricorso ad ogni altro strumento di tutela previsto dall'ordinamento.».

4. Alla copertura  delle  relative  spese  di  funzionamento,  si provvede, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza  pubblica,  con le risorse di cui agli articoli 335 e 336 del presente Codice.

Art. 2, comma 10, d.lgs. 21 maggio 2018, n. 68

10. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, all'articolo 5, comma 1-bis, primo periodo,  dopo le parole «di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni,» sono aggiunte le seguenti: «ovvero il procedimento istituito in attuazione  dell'articolo 187-ter del Codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209,».

Art. 4, comma 7, d.lgs. 21 maggio 2018, n. 68

7. Le disposizioni di cui agli articoli 1 e 2 del presente  decreto legislativo trovano applicazione dal 1° ottobre 2018, conformemente a quanto previsto dalla direttiva (UE) 2018/411 del Parlamento  europeo e del Consiglio, che modifica la direttiva (UE)  2016/97  per  quanto riguarda la data di applicazione delle misure  di  recepimento  degli Stati membri.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 37/2018

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

32/14. Condannata ex art. 96 c.p.c. per chi non si presenta in mediazione ed agisce in giudizio nella consapevolezza dell’infondatezza delle tesi sostenute (Osservatorio Mediazione Civile n. 32/2014)

=> Trib. Roma n. 4140 del 2014

La parte va condannata ex art. 96 c.p.c. alla luce del comportamento da questa tenuto sia nella fase della mediazione, sia nella fase prettamente processuale (nella specie la parte, un’assicurazione, non si era presentata, e senza giustificarsi, nella fase mediatoria e, poi, aveva resistito alla domanda attorea “pur nella consapevolezza dell’infondatezza delle tesi sostenute” e, peraltro, “nel difetto della normale diligenza con cui era stata istruita la pratica assicurativa”).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 32/2014

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Roma

Sezione XII Civile

Sentenza n. 4140/2014

Il rifiuto da parte della --- Ass.ni s.p.a. di non onorare il contratto perfezionatosi con l’arrivo della proposta transattiva sottoscritta e con il dato IBAN, non trova giustificazione e pretestuosa appare la scusa avanzata dalla --- Ass.ni s.p.a., che non si era accorta che l’infortunato non era il contraente ma la moglie.

La e-mail di accettazione è stata inoltrata alla e-mail dalla quale è pervenuta la proposta a mezzo pec e nelle modalità indicate dalla ---.

E’ ormai pacifico che l’indirizzo di posta elettronica possa essere considerato indirizzo ai sensi e per gli effetti dell’art. 1335 c.c, trovando applicazione in tutti i casi la presunzione di conoscenza (Cass. Civ. Mass n.689 del 14.01.2005).

Come ormai confermata da costante giurisprudenza (cfr. Cass Civ. III sez. n. 7420 del 31.03.2011) la conclusione di un contratto si perfeziona al momento in cui l’accettazione sia giunta all’indirizzo del destinatario e la revoca della proposta, quale atto unilaterale recettizio, non produce effetti quando sia pervenuta all’accettante dopo la conclusione del contratto, vale a dire dopo l’arrivo all’indirizzo del proponente dell’accettazione della controparte.

Il significato della scusa dello scambio di persona non è comprensibile, in quanto che la polizza “Persona OK” è una polizza cumulativa con cui viene complessivamente assicurato un nucleo famigliare per una certa somma (nella fattispecie € 100.000,00 per morte ed invalidità – con franchigia del 3% - e 3.000,00 per rimborso spese di cura; € 80,00 al giorno per il ricovero ed 40,00 per ogni giorno di gesso).

Quindi anche il contraente Sig. Cocco come l’infortunata erano titolari di un terzo dei singoli massimali essendo il nucleo famigliare composto da tre persone (vedi art. 23 C.G.A.).

La ratio di questa tipologia di polizze è il basso costo del premio assicurativo, essendo il rischio suddiviso su più persone.

L’ultimo comma dell’art. 23 delle Condizioni Generali di Polizza recita: “Qualora le indennità liquidabili ai sensi di polizza eccedessero le somme assicurate, esse verranno proporzionalmente ridotte”.

Questa clausola non avrebbe senso se la somma assicurata per ciascun facente parte del nucleo familiare, pari ad e 33.333,33, non potesse mai essere superata dall’indennità liquidabile poiché anche una invalidità del 100% verrebbe liquidata con euro 33.333,33.

La corretta interpretazione dell’art. 23 delle C.G.A è che, fermo il massimale di e 33.333,33 per ciascun componente il nucleo famigliare, le indennità vanno rapportate al massimale complessivo di C 100.000,00 per invalidità permanente, e 80 per ciascuna giornata di ricovero, € 40,00 per ciascuna giornate di gesso oltre il rimborso delle spese di cura fino ad € 3.000,00.

Solo nell’ipotesi che uno dei garantiti abbia subito un danno con una permanente, poniamo del 50%, pari ad una indennità di € 50.000,00, questa, eccedendo la somma assicurata (€ 33.333,33) per ciascuno di loro, verrebbe proporzionalmente ridotta.

La Sig.ra .--- ha depositato una valutazione delle proprie lesioni pari a 14 punti di invalidità permanente, mentre la valutazione della --- Ass.ni s.p.a. pari a 11 punti, non è suffragata da idonea documentazione e sconosciuto è il nome del relatore.

Non essendo stata esperita una visita collegiale né richiesta una CTU in corso di causa, questo Giudice, esaminata la sola perizia di parte attorea redatta dal medico legale Dr. --- insieme con i certificati medici e le spese, valuta le lesioni residuate all’attrice, causa l’infortunio subito, pari a 13 punti, oltre a 6 gg. di ricovero e 35 gg. di gesso.

Spettano pertanto all’attrice, detratta la franchigia di 3 punti, euro 10.000,00 per la voce “invalidità”, 480,00 per la voce “ricovero”, 1.400,00 per la voce “gesso”, oltre euro 2.144,81 per le spese mediche documentate.

La Sig.ra --- aveva anche provato a rivolgersi ad un Ente di mediazione per trovare una soluzione della vertenza, ma, non essendosi presentata la --- Ass.ni s.p.a., senza addurre motivazioni, la mediazione si è chiusa con la mera accettazione della proposta del mediatore per euro 9.750,00, anche questa rimasta inevasa, per cui le spese affrontate dovranno essere rimborsate in ragione di euro 205,00.

Dalla somma totale di euro 14.024,81, così ottenuta, vanno detratti euro 3.266,52 già corrisposti, e sul totale residuo di euro 10.758,29 vanno calcolati la rivalutazione e gli interessi legali a far data dal 23.02.2011 ad oggi in ragione di euro 1.302,00 , per un totale complessivo di euro 12.060,00. Sul totale delle somme così liquidate per sorte capitale ed interessi, competono gli interessi legali dalla data della presente decisione al saldo, ex art 1282 c.c.

Tenuto conto del comportamento della --- Ass.ni S.p.a., sia nella fase della mediazione che nella fase prettamente processuale, non presentandosi e senza giustificarsi nella fase mediatoria e resistendo alla domanda attorea pur nella consapevolezza dell’infondatezza delle tesi sostenute e nel difetto della normale diligenza con cui era stata istruita la pratica assicurativa, la mera opinabilità del diritto fatto valere e la consapevolezza della mancanza di documentazione medica, questa Società viene condannata al pagamento dell’ulteriore somma di € 2.000,00 ai sensi dell’art. 96 c.p.c. .

La spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo d’ufficio., tenuto conto delle somme in concreto liquidate e dei valori medi di liquidazione del D.M. 140/12, applicabile alla fattispecie come da giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass n.16581/ 12).

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

114/12. Mancata partecipazione alla mediazione: elemento integrativo ma non decisivo (Osservatorio Mediazione Civile n. 114/2012)

=> Trib. Roma, Sez dist. Ostia, 5 luglio 2012

L’art. 8 d.lgs. n. 28 del 2010, relativamente alla mancata partecipazione senza giustificato motivo - della parte convocata – al procedimento di mediazione, prevede che il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116, co. 2, c.p.c.; norma richiamata nell’ambito della ricerca ed elaborazione di una serie di incentivi e deterrenti volti a indurre le parti a comparire in sede di mediazione al fine di pervenire a un accordo amichevole che prevenga o ponga fine alle liti. Ne consegue che equivarrebbe a tradire l’intento del legislatore svalutare la portata di tale norma considerandola una mera e quasi irrilevante appendice nel corredo dei mezzi probatori istituiti dall’ordinamento giuridico (I) (II).

Giammai la mancata comparizione in sede di mediazione potrà costituire argomento per corroborare o indebolire una tesi giuridica, che dovrà sempre essere risolta esclusivamente in punto di diritto; infatti lo strumento offerto dall’art. 116 c.p.c. attiene ai mezzi che il giudice valuta, nell’ambito delle prove libere (vale a dire dove si esplica il principio del libero convincimento del giudice precluso in presenza di prova legale ) ai fini dell’accertamento del fatto.

La mancata comparizione della parte regolarmente convocata davanti al mediatore costituisce di regola elemento integrativo e non decisivo a favore della parte chiamante, per l’accertamento e la prova di fatti a carico della parte chiamata non comparsa: secondo le circostanze del caso concreto gli argomenti di prova che possono essere tratti dalla mancata comparizione della parte chiamata in mediazione ed a carico della stessa nella causa alla quale la mediazione, obbligatoria o delegata, pertiene, a seconda dei casi possano costituire integrazione di prove già acquisite, ovvero unica e sufficiente fonte di prova.

(I) Si veda l’art. 8 Decreto legislativo n. 28 del 2010 aggiornato alla c.d. manovra bis 2011, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).

(II) Si veda l’art. 116 c.p.c. in Codice di procedura civile (fonte: IlProcessoCivile.com).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 114/2012

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Roma,

Sezione distaccata di Ostia

5 luglio 2012

Sentenza

…Omissis…

Occorre valutare le conseguenze della mancata partecipazione dei convenuti ritualmente convocati al procedimento di mediazione attivato dall’attrice, su impulso del giudice ex art.5 decr. lgsl. 28/10 secondo comma (mediazione delegata).

L’art.8 del decr. lgsl. 28/10 relativamente alla mancata partecipazione senza giustificato motivo - della parte convocata – al procedimento di mediazione prevede che il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.

Quanto alla possibilità di valorizzare, nel processo, come argomento di prova a sfavore di una parte determinate condotte della stessa (nella specie la mancata comparizione in mediazione, senza giustificato motivo, della parte convocata) si confrontano nella giurisprudenza due diverse opinioni.

Secondo una prima tesi la decisione del giudice non può essere fondata esclusivamente sull’art. 116 cpc, cioè su circostanze alle quali la legge non assegna il valore di piena prova, potendo tali circostanze valere in funzione integrativa e rafforzativa di altre acquisizioni probatorie.

Secondo altra opinione non vi è alcun divieto nella legge affinché il giudice possa fondare solo su tali circostanze la sua decisione, valendo come unico limite quello di una coerenza e logica motivazionale in relazione al caso concreto.

È espressione della prima teoria l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui la norma dettata dall’art. 116 comma 2 c.p.c., nell’abilitare il giudice a desumere argomenti di prova dalle risposte date dalle parti nell’interrogatorio non formale, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni da esso ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo, non istituisce un nesso di conseguenzialità necessaria tra eventuali omissioni e soccombenza della parte ritenuta negligente, ma si limita a stabilire che dal comportamento della parte il giudice possa trarre “argomenti di prova”, e non basare in via esclusiva la decisione, che va comunque adottata e motivata tenendo conto di tutte le altre risultanze (fra le tante Cassazione civile, sez. trib., 17/01/2002, n. 443).

La norma in questione merita senz’altro una maggiore utilizzazione anche se a differenza di altri casi in cui da una determinata circostanza è consentito ritenere provato tout court il fatto a carico della parte che tale circostanza subisce, in questo caso la legge prevede che il giudice possa utilizzarla per trarre dalle circostanze valorizzate “argomenti di prova”.

La norma dell’art.116 cpc viene richiamata dal legislatore della mediazione (art.8 decr.lgs.cit.) nell’ambito della ricerca ed elaborazione di una serie di incentivi e deterrenti volti a indurre le parti, con la previsione di vantaggi per chi partecipa alla mediazione e di svantaggi per chi al contrario la rifugge, a comparire in sede di mediazione al fine di pervenire a un accordo amichevole che prevenga o ponga fine alle liti.

Ne consegue, tali essendo le finalità dell’inserimento nel decreto legsl.28/10, che equivarrebbe a tradire l’intento del legislatore svalutare la portata di tale norma considerandola una mera e quasi irrilevante appendice nel corredo dei mezzi probatori istituiti dall’ordinamento giuridico.

Va considerato che nell’attuale situazione della giustizia civile, affetta da una endemica ed apparentemente insuperabile crisi principalmente nei tempi di risposta alla domanda di giustizia, causata dalla imponente mole di cause iscritte nei tribunali e delle corti; e  viste le sempre più gravi conseguenze, economiche ed ordinamentali, derivanti dal ritardo nella definizione dei processi;  sia necessario rivalutare, senza forzature ma con la doverosa umiltà dell’interprete, ciò che è scritto nella legge. 

È necessario tuttavia fissare delle regole precise al riguardo.

Deve essere ben chiaro in primo luogo che giammai la mancata comparizione in sede di mediazione potrà costituire argomento per corroborare o indebolire una tesi giuridica, che dovrà sempre essere risolta esclusivamente in punto di diritto.

A favore o contro la parte non comparsa in mediazione.

Ed infatti lo strumento offerto dall’art.116 cpc attiene ai mezzi che il giudice valuta, nell’ambito delle prove libere (vale a dire dove si esplica il principio del libero convincimento del giudice precluso in presenza di prova legale ) ai fini dell’accertamento del fatto.

L’argomento di prova appartiene all’ampio armamentario degli strumenti utilizzati dal giudice in un ambito in cui non opera la prova diretta, vale a dire quella dove si ha a disposizione un fatto dal quale si può fondare direttamente il convincimento.

Nel processo di inferenza dal fatto al convincimento l’argomento di prova ha la stessa potenzialità probatoria indiretta degli indizi.

E come le presunzioni semplici ha come stella polare il criterio della prudenza (art.2729 cc) che deve illuminarne l’utilizzo da parte del giudice.

Ciò detto si ritiene di poter affermare che la mancata comparizione della parte regolarmente convocata, come nel caso in esame, davanti al mediatore costituisce di regola elemento integrativo e non decisivo a favore della parte chiamante, per l’accertamento e la prova di fatti a carico della parte chiamata non comparsa.

Con ciò non si intende svalorizzare quella giurisprudenza della Suprema Corte che ha ritenuto che l’effetto previsto dall’art.116 cpc può – secondo le circostanze – anche costituire unica e sufficiente fonte di prova (Cassazione civile, sez. III, 16/07/2002, n. 10268, che così si esprime: Quanto a questa ultima norma – art.116 cpc n.d.r.-  in particolare, essa attribuisce certo al giudice il potere di trarre argomento di prova dal comportamento processuale delle parti – e però, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, ciò non significa solo che il comportamento processuale della parte può orientare la valutazione del risultato di altri procedimenti probatori, ma anche che esso può da solo somministrare la prova dei fatti, Cass. 6 luglio 1998 n. 6568; 1 aprile 1995 n. 3822; 5 gennaio 1995 n. 193; 14 settembre 1993 n. 9514; 13 luglio 1991 n. 7800; 25 giugno 1985 n. 3800).

Ritiene infatti il giudice che secondo le circostanze del caso concreto gli argomenti di prova che possono essere tratti dalla mancata comparizione della parte chiamata in mediazione ed a carico della stessa nella causa alla quale la mediazione, obbligatoria o delegata, pertiene, a seconda dei casi possano costituire integrazione di prove già acquisite, ovvero unica e sufficiente fonte di prova.

Quanto al giustificato motivo dell’assenza, l’affermazione della convenuta circa la sussistenza dello stesso in relazione alla ritenuta erroneità della sentenza parziale, da essa appellata, non può essere condivisa.

Traslando tale ragionamento in generale si potrebbe infatti affermare che ogni qualvolta la controparte ritenga erronea la tesi della parte che l’ha convocata in mediazione (in questo caso la censura riguarda la sentenza del giudice), e pertanto inutile la sua partecipazione all’esperimento di mediazione, sia validamente dispensata dal comparirvi.

L’esponente non si avvede che in tal modo sussisterebbe sempre un giustificato motivo di non comparizione, se è vero com’è vero che se la controparte condividesse la tesi del suo avversario (o come in questo caso, le ragioni della sentenza non definitiva emessa a suo carico) la lite non potrebbe neppure insorgere e se insorta verrebbe subito meno. La ragione d’essere della mediazione si fonda proprio sulla esistenza di un contrasto di opinioni, di vedute, di volontà, di intenti, di interpretazioni etc. che il mediatore esperto  tenta di sciogliere favorendo l’avvicinamento delle posizioni delle parti fino al raggiungimento di un accordo amichevole.

In questo caso poi l’assicuratore aveva una doppia ragione per partecipare alla mediazione: da una parte la sussistenza dell’usuale conflitto di opinioni fra le parti che in questo caso verteva sulla sussistenza o meno dell’inadempimento ritenuto sussistente dall’attrice ed insussistente dai convenuti. Dall’altra la circostanza che il giudice aveva nella sostanza condiviso l’opinione dell’attrice, peraltro con motivazioni specifiche ed aderenti alle risultanze istruttorie.

Inoltre la giustificazione dell’assicuratore secondo cui contro la sentenza, ritenuta errata, era in corso di predisposizione l’appello contiene in re ipsa un’aporia: proprio perché il percorso giudiziario è ancora lungo ed incerto (quand’anche riformasse la sentenza, vi è pur sempre …) la mediazione può svolgere a pieno il suo ruolo.

Ed invero con la sentenza che accertava e dichiarava l’inadempimento dell’assicuratore, il giudice, senza omettere di segnalare l’eccessività dell’importo richiesto dall’attrice, avviava le parti, con un robusto bagaglio di elementi su cui discutere, alla mediazione proprio per offrire loro la possibilità di regolare consensualmente il rapporto sub judice.

Risulta pertanto evidente e comprovato che nel caso di specie non solo non sussiste un giustificato motivo per la mancata comparizione dell’assicuratore nel procedimento di mediazione; ma tale ostinato rifiuto è del tutto irragionevole ed inescusabile.

Nel merito nel caso di specie dal combinato disposto degli artt. 8 del decr.lgsl 28/10 comma 5° e 116 cpc, considerati tutti gli elementi acquisiti al processo, la certezza del danno, il non apprezzabile contegno processuale delle convenute che pur essendo palesemente in torto non hanno avanzato alcuna offerta transattiva, si ritiene raggiunta la prova – senza necessità di ricorrere a consulenza tecnica-  del buon diritto dell’attrice a percepire la somma che si ritiene di liquidare, equitativamente, a titolo di risarcimento dei danni, nell’importo di euro 42.000,00.

Oltre interessi legali dalla domanda e fino al saldo.

A tal fine vanno considerati: l’elevato importo del contratto di appalto ed il numero ristretto di concorrenti ammessi (solo due, compresa l’attrice).

Naturalmente l’importo suddetto (euro 1.860.000) non corrisponde all’effettivo guadagno che ne avrebbe tratto la società dovendo essere considerate e decurtate le spese.

Configurando prudenzialmente un guadagno netto di euro 20.000 annui per tre anni e detraendo il 30% per la perdita della chance, che si considera a favore dell’attrice concreta ed elevata di potersi aggiudicare l’appalto.

La mancata comparizione in mediazione da parte delle convenute in presenza di tali importanti elementi, fra i quali la sentenza non definitiva, attesta la consapevolezza di essere in torto ed il perseguimento di intenti dilatori.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

La sentenza  è per legge esecutiva.

P.Q.M.

definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta, così provvede:

condanna Agenzia assicurativa --- snc nonché di Assicurazioni --- spa in persona del suo legale rappresentante pro tempore  al risarcimento dei danni che liquida in favore della parte attrice in persona del suo legale rappresentante pro tempore nella  complessiva somma di euro --- oltre interessi legali dalla data  della domanda al saldo;

condanna Agenzia assicurativa --- snc nonché di Assicurazioni --- spa in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in solido, al pagamento delle spese di causa che liquida in favore della parte attrice in persona del suo legale rappresentante pro tempore in complessivi euro ---  di cui euro --- per spese, oltre IVA e CAP;

sentenza esecutiva  

Ostia lì 5.7.2012

Il Giudice dott.cons.Massimo Moriconi

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.