=> Tribunale di Palermo, 29 luglio 2015
È priva di un
giustificato motivo la mancata adesione al procedimento di mediazione in
caso di infondatezza dell'eccezione di incompetenza territoriale posta a
base della dichiarazione della mancata adesione alla mediazione.
L'art. 8,
comma 4-bis, d.lgs. n. 28/2010 (I) pare non lasciare
margini di discrezionalità al giudice che è tenuto - una volta
ravvisata la mancanza di un motivo che giustifichi l'assenza di una parte al
procedimento di mediazione laddove esso sia previsto quale condizione di
procedibilità - ad applicare la sanzione ivi prevista (versamento
all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al
contributo unificato dovuto per il giudizio).
La disposizione di cui all'art. 8, comma 4-bis, d.lgs. n. 28/2010 (I) integra una misura
sanzionatoria: ciò è reso evidente dal fatto che il pagamento non viene
ordinato in favore dell'attore ma in favore dello Stato. E proprio perché si
tratta di una sanzione imposta dallo Stato e non di un rimborso all'attore
delle spese per il contributo unificato, non vi è la necessità che la
valutazione del giudice sull'imposizione di tale sanzione venga fatta in sede
di decisione sul regime delle spese di lite in sentenza. Nulla esclude che
anche prima della sentenza il giudice possa emettere la condanna in questione.
Certo, occorre che sia chiaro il motivo della mancata comparizione;
pertanto:
-
se il motivo viene
esplicitato dal convenuto già in comparsa di risposta o alla prima udienza,
il giudice può emettere in quest'ultima sede la relativa condanna;
-
si dovrà invece aspettare
la scadenza delle preclusioni istruttorie di cui ai termini ex art. 183,
comma 6, c.p.c. o la fine della fase istruttoria quando il motivo sia
allegato e si intenda provarlo per testimoni o con documenti da depositare nei
detti termini;
-
la valutazione sulla
sanzione economica in questione andrà infine effettuata nella fase decisoria
quando essa sia costituita, ad esempio, dalla temerarietà della lite;
-
se poi non viene addotta
alcuna ragione della mancata partecipazione o se il motivo fatto valere non è
ritenuto dal giudice giustificato la condanna è automatica.
Mai si può
condannare ex art. 8,
comma 4-bis, d.lgs. n. 28/2010 (I) chi, non comparso
in mediazione, sia rimasto contumace pure in giudizio. Nonostante la sua
mancata comparizione in mediazione rimanga ingiustificata, deve rilevarsi che
la modifica normativa rende possibile una condanna solo nei confronti della
"parte costituita".
In caso di tardività della presentazione della domanda di mediazione,
in quanto formulata dopo la notifica dell’atto di citazione, va affermato che, nei
casi in cui la domanda sia priva della chiesta condizione di procedibilità
per mancata previa instaurazione del procedimento di mediazione (c.d.
mediazione obbligatoria ex lege), l'attore (cfr. l’art. 5, d.lgs. 28/2010) può ben dotarla di
tale condizione instaurando il procedimento di mediazione nel termine assegnato
dal Giudice (II).
Il responsabile dell'organismo di mediazione deve necessariamente fissare
il primo incontro tra le parti e non può revocare tale fissazione all'esito
della comunicazione della mancata adesione ad opera della parte chiamata. L’art. 8, d.lgs. 28/2010 (I) prevede un'eventuale
mancata comparizione ma non una mancata adesione alla procedura di mediazione.
Va quindi lasciato fermo l'incontro di mediazione già fissato anche in caso
di ricezione da parte dell'organismo di mediazione di comunicazioni di mancata
adesione.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 56/2015
Tribunale di Palermo
29 luglio 2015
sezione I
ordinanza
Omissis
Parte attrice ha formulato domanda di condanna al risarcimento dei danni
non patrimoniali (per € 70.000) che avrebbe subito a causa di una condotta di
natura diffamatoria posta in essere tramite comunicato apparso su sito
internet.
La Federazione convenuta:
1) ha eccepito l'improcedibilità della domanda ex artt. 4 e 5 d.lgs. 28/2010
avendo parte attrice proposto istanza di mediazione soltanto in data 10.11.2014
(mentre la notifica della citazione risaliva all'ottobre 2014) dinanzi
all'Organismo di mediazione forense del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di
Palermo, organismo che sarebbe stato comunque territorialmente incompetente
considerato che il giudice territorialmente competente a conoscere la presente
controversia andava individuato nel Tribunale di Roma avendo essa convenuta
sede in Roma;
2) ha eccepito l'incompetenza territoriale del Tribunale di Palermo ai
sensi dell'art. 19 c.p.c.;
3) ha eccepito il difetto di giurisdizione dell'Autorità giudiziaria
ordinaria, essendo, viceversa, devoluta al giudice amministrativo la cognizione
delle controversie concernenti gli atti degli ordini professionali;
4) ha rilevato l'infondatezza nel merito della domanda.
Con successiva nota del 4.3.20 15 la Federazione convenuta rinunciava
all'eccezione relativa al difetto di giurisdizione ed a quella afferente
l'incompetenza territoriale. Insisteva, invece, nell'eccezione relativa alla
tardiva presentazione dell'istanza di mediazione.
Orbene - rimettendo alla sentenza di definizione del presente giudizio
l'esame della questione relativa al difetto di giurisdizione - va invece,
adesso, valutata l'eccezione di incompetenza territoriale sollevata da parte
convenuta, stante la sua rilevanza al fine di ritenere supportata o meno da un
giustificato motivo la mancata partecipazione al procedimento di mediazione da
parte della Federazione.
Al riguardo si osservi che la questione relativa all'individuazione
della competenza è stata risolta da un intervento delle Sezioni Unite che con
la sentenza n. 21661/2009 hanno posto fine al contrasto giurisprudenziale
esistente sul punto statuendo che nel giudizio per il risarcimento dei danni
derivanti "dal pregiudizio dei diritti della personalità recati da mezzi
di comunicazione di massa, la competenza per territorio si radica, in
riferimento al "forum commissi delicti" di cui all'art. 20 cod. proc.
civ., nel luogo del domicilio (o della sede della persona giuridica) o, in caso
di diversità, anche della residenza del soggetto danneggiato. Tale
individuazione - che corrisponde al luogo in cui si realizzano le ricadute
negative della lesione della reputazione - consente, da un lato, di evitare un
criterio "ambulatorio" della competenza, potenzialmente lesivo del
principio costituzionale della precostituzione del giudice, e, dall'altro, si
presenta aderente alla concezione del danno risarcibile inteso non come dannoevento,
bensì come danno-conseguenza, permettendo, infine, di individuare il giudice
competente in modo da favorire il danneggiato che, in simili controversie, è
solitamente il soggetto più debole"
Visto che il soggetto danneggiato è nel caso di specie ubicato in
Palermo, corretta è stata, dunque, la proposizione della domanda innanzi al
Tribunale di Palermo, ivi avendo la propria sede l'Ordine dei medici veterinari
che lamenta di avere subito il danno da diffamazione per effetto di
pubblicazione di notizia su sito internet, così come corretta è stata, di
conseguenza, la presentazione dell'istanza di mediazione dinanzi all'Organismo
di mediazione forense del Consiglio dell'ordine degli avvocati di Palermo.
Ne consegue, dunque, che è priva di un giustificato motivo la mancata
adesione da parte della Federazione al procedimento di mediazione, stante
l'infondatezza dell'eccezione di incompetenza territoriale posta a base della
dichiarazione di mancata adesione alla procedura di mediazione effettuata in
data 1.12.2014 ad opera della Federazione convenuta, eccezione cui peraltro la
stessa parte convenuta ha nel corso del giudizio rinunciato.
Ciò determina l'applicazione di quanto disposto al riformato comma 5
dell'art. 8 del d.lgs. n. 28/2010 secondo cui "il giudice condanna la
parte costituita che (...) non ha partecipato al procedimento senza
giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una
somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il
giudizio".
La citata disposizione normativa pare, infatti, non lasciare margini di
discrezionalità al giudice che è, dunque, tenuto - una volta ravvisata la
mancanza di un motivo che giustifichi l'assenza di una parte al procedimento di
mediazione laddove esso sia previsto, come nel caso di specie, quale condizione
di procedibilità - ad applicare la sanzione di cui all'art. 4 bis.
Ne discende, quindi, che la FN. va condannata al pagamento in favore
dell'Erario della somma di Euro 5 tale essendo l'importo versato da parte
attrice a titolo di contributo unificato.
Deve ora esaminarsi la questione relativa al momento processuale in cui
deve comminarsi la sanazione per ingiustificata, mancata comparizione al
procedimento di mediazione.
Al riguardo va innanzitutto premesso che il comma 4 bis dell'art. 8 del
d.lgs. 28/2010 stabilisce che "il giudice condanna la parte costituita
che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento
senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di
una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il
giudizio".
Tale modifica normativa (introdotta da ultimo nel 2013 dopo la sentenza
della Corte costituzionale 272/20 ma identica a quella già apportata dalla
legge 148/2011 di modifica del comma 5 dell'art. 8) affonda le sue radici,
molto probabilmente, nel decreto ministeriale del 6 luglio 2011 n. 145 (entrato
in vigore il 26 agosto) con il quale è stato modificato il D.M. 180/2010
introducendo, tra le altre cose, il pagamento della sola somma di E 40,00 o E
50,00 per il caso di mancata comparizione del chiamato.
In altri termini, introdotta un'agevolazione economica per l'istante
(non essendo giusto che questi sostenesse costi, a volte anche ingenti, per un
tentativo di conciliazione neppure svoltosi a causa del comportamento non
collaborativo dell'altra parte), occorreva stimolare in qualche modo la
partecipazione del chiamato alla mediazione. Ciò anche per evitare che si
potessero creare situazioni di tacito accordo tra i litiganti al fine di non
far comparire il convenuto ed andare in giudizio a modico prezzo.
Ecco che per sollecitare il chiamato a partecipare al tavolo della
mediazione si è pensato ad una sanzione economica come misura che bilanciasse
la ridotta spesa per il caso di mediazione contumaciale e facesse riflettere
bene il chiamato sull'eventuale scelta non collaborativa.
Che si tratti di misura sanzionatoria è reso evidente dal fatto che il
pagamento non viene ordinato in favore dell'attore ma in favore dello Stato.
Quest'ultimo, che ha già incassato il contributo unificato da parte
dell'attore, riscuote anche un'altra somma di pari importo.
E proprio perché si tratta di una sanzione imposta dallo Stato e non di
un rimborso all'attore delle spese per il contributo unificato, non vi è la
necessità che la valutazione del giudice sull'imposizione di tale sanzione
venga fatta in sede di decisione sul regime delle spese di lite in sentenza.
Nulla esclude che anche prima della sentenza il giudice possa emettere la
condanna in questione. Certo, occorre che sia chiaro il motivo della mancata
comparizione, motivo che può essere esplicitato dal convenuto già in comparsa
di risposta o alla prima udienza, con conseguente possibilità di emettere in
quest'ultima sede la relativa condanna. Si dovrà invece aspettare la scadenza
delle preclusioni istruttorie di cui ai termini ex art. 183, comma 6, c.p.c. o
la fine della fase istruttoria quando il motivo sia allegato e si intenda
provarlo per testimoni o con documenti da depositare nei detti termini. La
valutazione sulla sanzione economica in questione andrà infine effettuata nella
fase decisoria quando essa sia costituita, ad esempio, dalla temerarietà della
lite.
Se poi non viene addotta alcuna ragione della mancata partecipazione o
se il motivo fatto valere non è ritenuto dal giudice giustificato la condanna è
automatica. La legge non attribuisce al giudice alcun potere discrezionale. La
norma prevede che in assenza di giustificato motivo il "giudice
condanna". Non è utilizzata l'espressione "può condannare", che
sarebbe stata invece indicativa di una facoltà attribuita al giudice. Il
"può" è impiegato nella prima parte del comma 5 a proposito degli
argomenti di prova, ma non anche per l'applicazione della sanzione economica.
Neppure può ritenersi preclusivo all'immediata comminatoria della
sanzione economica in questione il fatto che non sia stata convertita in legge
quella parte dell'art. 12 del decreto legge 22 dicembre 2011 n. 212 che
prevedeva che tale sanzione venisse comminata "con ordinanza non
impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza di comparizione delle
parti, ovvero all'udienza successiva di cui all'articolo 5, comma 1". La
mancata conversione in legge di questa parte del decreto legge 212/2011 depone
non per una necessaria valutazione in sentenza dell'applicazione della sanzione
(che, come detto, è estranea al regime delle spese di lite), ma per una non
necessaria predeterminazione del momento dell'iter processuale in cui il
giudice deve effettuare il sindacato in questione e deve procedere ad irrogare
la sanzione se non ritiene giustificata la mancata comparizione.
Mai comunque si può condannare chi, non comparso in mediazione, sia
rimasto contumace pure in giudizio. Nonostante la sua mancata comparizione in
mediazione rimanga ingiustificata, deve rilevarsi che la modifica normativa
rende possibile una condanna solo nei confronti della "parte
costituita". Ed è giusto che sia stata operata questa limitazione, poiché
altrimenti si sarebbe introdotta una sanzione indiretta della contumacia a
forte rischio di incostituzionalità. Ciò che, invece, si è voluto tentare di
evitare è che chi vuol far valere le proprie ragioni in giudizio in relazione
alle richieste dell'attore possa agevolmente sottrarsi al tentativo di
conciliazione. Non si vuole obbligare le parti ad accordarsi, ma stimolare i
litiganti a tentare di trovare l'accordo.
Il legislatore ha introdotto la mediazione obbligatoria e cerca ora di
prevedere delle condizioni che ne garantiscano l'efficace svolgimento. La prima
di queste è che tutte le parti siano presenti, laddove possibile, al tavolo
della mediazione. Chi non è presente e poi invece si costituisce in giudizio
aumentando il contenzioso giudiziario e la ragionevole durata degli altri
processi deve giustificare il motivo della sua assenza.
Ora, nel presente giudizio è ben chiaro quale sia stata la ragione della
mancata comparizione in mediazione della convenuta, ragione addirittura
indicata per iscritto nella lettera datata 1.12.2014 inviata dalla convenuta
all'organismo di mediazione.
Non occorre sul punto procedere ad alcuna attività istruttoria né si
deve aspettare la fase decisoria del giudizio (alla quale invece andrebbe
demandata l'eventuale condanna per le ingiustificate assenze basate
sull'infondatezza della pretesa avversaria), fase nella quale non si
disporrebbe di elementi ulteriori rispetto a quelli di cui attualmente si
dispone.
Va quindi disposta con la presente ordinanza la condanna della
convenuta, che non è comparsa al procedimento di mediazione senza giustificato
motivo, al versamento in favore dell'Erario di una somma di importo
corrispondente al contributo unificato dovuto per il presente giudizio.
Deve ora esaminarsi l'eccezione di tardività della presentazione della
domanda di mediazione formulata dalla Federazione convenuta.
In proposito si osservi che parte attrice ha instaurato il procedimento
di mediazione con domanda avanzata nel novembre 2014 e ha notificato l'atto di
citazione nell'ottobre 2014.
Ciò posto, non può non evidenziarsi che se è vero che la parte è tenuta
ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 ad esperire il procedimento di
mediazione prima dell'instaurazione del giudizio, è parimenti vero che tale
adempimento costituisce mera condizione di procedibilità della domanda giudiziale,
con la conseguenza che ove il Giudice riscontri il mancato esperimento della
mediazione, lo stesso provvede assegnando alle parti un termine di quindici
giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissando la
successiva udienza non prima che siano trascorsi tre mesi.
In altri termini, nei casi in cui la domanda sia priva della chiesta
condizione di procedibilità per mancata previa instaurazione del procedimento
di mediazione l'attore può ben dotarla di tale condizione instaurando il
procedimento di mediazione nel termine assegnato dal Giudice.
Nella vicenda oggetto del presente giudizio la situazione di fatto che
si prospetta al Giudicante è quella di una domanda di mediazione avanzata prima
della prima udienza ed introduttiva di un procedimento di mediazione che, però,
non si è mai tenuto in quanto l'Organismo di mediazione, dopo avere ricevuto il
10 l'istanza di mediazione e dopo avere comunicato all'attrice in pari data
l'attestazione di iscrizione e l'avviso che a breve sarebbe stata inviata
comunicazione della data dell'incontro e del nome del mediatore designato, il
9.12.2014 inviava all'attrice la seguente nota: "si comunica che in data
01/ 12/2014 sono pervenute, a mezzo pec... formale comunicazione di non
adesione per incompetenza territoriale dell'organismo adito da parte istante da
parte del dr. G. P. n.q. di presidente di FN. del vice presidente dr.ssa C. B..
Pertanto, l'incontro di mediazione previsto per il giorno 23/ 12/2014 ore 15.30
è stato annullato ed il procedimento di mediazione chiuso d'ufficio per
improcedibilità".
Ora, è noto che l'art. 8 d.lgs. 28/2010 prevede che "all'atto della
presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo
designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta
giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono
comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione,
anche a cura della parte istante. Al primo incontro e agli incontri successivi,
fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza
dell'avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la
funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre
nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi
sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo,
procede con lo svolgimento".
Pertanto, il responsabile dell'organismo di mediazione deve
necessariamente fissare il primo incontro tra le parti e non può revocare tale
fissazione all'esito della comunicazione della mancata adesione ad opera della
parte chiamata. La procedura di mediazione è finalizzata a fare incontrare
effettivamente le parti affinché le stesse tentino una soluzione amichevole
della lite. L'invio da parte del chiamato di una non contemplata dichiarazione
di mancata adesione alla procedura di mediazione non comporta l'aborto della
procedura di mediazione. Il citato art. 8 del d.lgs. 28/2010 prevede
un'eventuale mancata comparizione ma non una mancata adesione alla procedura di
mediazione. Va quindi lasciato fermo l'incontro di mediazione già fissato anche
in caso di ricezione da parte dell'organismo di mediazione di comunicazioni di
mancata adesione.
Orbene, nella fattispecie in esame il procedimento di mediazione non
poteva essere chiuso d'ufficio, previa revoca dell'incontro già fissato, a
seguito della comunicazione di mancata adesione da parte del P. e della stessa
FN.
Nel rispetto, dunque, della lettera della citata disposizione normativa
di cui all'art. 8 d.lgs. 28/2010 e conformemente alla ratio sottesa all'intera
procedura di mediazione - volta a riattivare la comunicazione tra le parti
litiganti al fine di renderle in grado di verificare la possibilità di una soluzione
concordata del conflitto - le parti vanno nuovamente inviate in mediazione
affinché la relativa procedura si svolga correttamente a seguito di regolare
fissazione di un incontro da parte del mediatore.
Vanno ora chiarite le condizioni verificatesi le quali può ritenersi
correttamente formata la condizione di procedibilità.
Al riguardo si precisa che potrà considerarsi formata la condizione di
procedibilità se vi sarà la presenza personale delle parti e se le parti hanno
effettuato un tentativo di mediazione vero e proprio e ciò in considerazione
della lettera e della ratio delle disposizioni di cui al d.lgs. 28/2010 e visto
che l'istituto della mediazione mira ad un'effettiva interazione tra le parti
di fronte al mediatore (che deve poter comprendere gli effettivi interessi
delle parti) ed ad una soluzione extragiudiziale della controversia.
In caso di mancata comparizione personale dell'attore la sua domanda non
potrà considerarsi munita di procedibilità. Se non comparirà il convenuto senza
giustificato motivo dovrà nuovamente valutarsi l'applicabilità della
disposizione sulla sanzione di cui al comma 4 bis dell'art. 8 del d.lgs.
28/2010.
Alla luce di quanto emerso all'udienza del 17.7.20 15 sembra opportuno
formulare alle parti, ex art. 185 bis c.p.c, la seguente proposta conciliativa,
che potrà eventualmente anche costituire il punto di partenza del percorso
conciliativo da intraprendere davanti al mediatore:
art. 1) precisazione da parte della Federazione convenuta, con le stesse
forme e con gli stessi mezzi utilizzati per la diffusione della notizia
lamentata in citazione, del fatto che vi è stato un fraintendimento tra le
parti e che la stessa Federazione non intendeva in alcun modo imputare alcuna
violazione del codice deontologico ai veterinari iscritti all'Ordine di Palermo
che operavano in relazione alla specifica campagna di sterilizzazione e di
microchippatura dei cani nell'isola di Lampedusa; art. 2) rinunzia ad opera di
parte attrice alla domanda risarcitoria formulata nel presente giudizio; art.
3) pagamento ad opera di parte convenuta, a titolo di parziale contributo alla
refusione delle spese sostenute da parte attrice, della somma di € 1.500,00.
PQM
Condanna parte resistente, che non è comparsa al procedimento di
mediazione senza giustificato motivo, al versamento in favore dell'Erario della
somma di € 518,00 (importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il
presente giudizio); invia nuovamente le parti in mediazione affinché la
relativa procedura si svolga correttamente; assegna alle parti il termine di 15
giorni dalla comunicazione della presente ordinanza al fine di depositare
l'istanza di mediazione; formula alle parti la proposta conciliativa ex art.
185 bis c.p.c. indicata in parte motiva; fissa per la prosecuzione del giudizio
l'udienza del giorno omissis, ore
11.00.
Si comunichi.
AVVISO. Il
testo riportato non riveste carattere di ufficialità.
