23/23. Mediazione e riforma Cartabia: SPINA, Atto di citazione: l'assolvimento degli oneri previsti per il superamento della condizione di procedibilità (Osservatorio Mediazione Civile n. 23/2023)

Atto di citazione: l'assolvimento degli oneri previsti per il superamento della condizione di procedibilità

di Giulio SPINA

 

Il contributo integrale – estratto da G. SPINA, Commento all’art. 163 c.p.c., in VIOLA (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Milano-Roma, 2023 – è pubblicato nel Settimanale Cartabia n. 8 del 2023 (estratto digitale de LaNuovaProceduraCivile)

NDR: Per approfondimenti si segnala anche lo Speciale dell'Osservatorio MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI ALLA L. 206/2021 E AL D.LGS 149/2022

Con il d.lgs. 149 del 2022 di riforma del processo civile è stato inserito un nuovo elemento dell’atto di citazione, ovvero “l'indicazione, nei casi in cui la domanda è soggetta a condizione di procedibilità, dell'assolvimento degli oneri previsti per il suo superamento”^[1].

Si tratta del nuovo num. 3-bis), del medesimo comma 3 in commento.

Il nuovo requisito richiede, da parte dell’attore, una triplice valutazione operativa:

-         la prima consiste nell’identificare se una domanda è soggetta a condizione di procedibilità;

-         la seconda riguarda il come superare la detta condizione di procedibilità;

-         la terza concerne le modalità con cui indicare nell’atto il detto superamento.

In via preliminare, può osservarsi come trattasi di requisito eventuale dell’atto di citazione in quanto la norma reca l’inciso “nei casi in cui la domanda è soggetta a condizione di procedibilità”. Pertanto, svolta l’indagine in ordine a tale aspetto, dovrà procedersi, in base all’assoggettamento o meno della domanda giudiziale ad una condizione di procedibilità, all’inserimento o meno dell’indicazione in parola, ferma restando la possibilità per l’avvocato (valutandone pro e contro, a livello strategico) di inserire la detta indicazione in ogni caso (quindi anche nelle ipotesi di non sussistenza di alcuna condizione di procedibilità).

 

Quanto all’identificare se una domanda è soggetta a condizione di procedibilità basti in questa sede fare riferimento agli istituti della mediazione civile e della negoziazione assistita.

Entrambi tali due istituti prevedono alcune ipotesi in cui le parti sono obbligate a tentare la via stragiudiziale prima di adire l’autorità giudiziaria a pena dell’improcedibilità della domanda: si tratta, quindi, di ipotesi di giurisdizione condizionata. In estrema sintesi, se la condizione di procedibilità non è soddisfatta, il giudice, senza decidere la causa nel merito, emette una sentenza in rito di improcedibilità della domanda.

Rimandando a quanto già osservato nel primo paragrafo di commento all’art. 163 c.p.c. in merito alla costituzionalità di tale ipotesi di giurisdizione condizionata, quanto alla mediazione civile, si osserva quanto segue.

La disciplina della mediazione prevede alcune materie con riferimento alle quali la mediazione è, per così dire, obbligatoria (mediazione obbligatoria ante causam): in estrema sintesi, a norma dell’art. 5, d.lgs. n. 28 del 2010, come riformata ad opera del d.lgs. 149/2022^[2], chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia vertente in una di tali materia è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione^[3]. In tali materie, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale^[4].

Al riguardo è appena il caso di segnalare come, con riferimento al caso di improcedibilità della domanda per omesso esperimento della mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, posto che il mancato esperimento della mediazione vizia irrimediabilmente il processo, impedendo l'emanazione di sentenza di merito, sia stato di recente confermato che l'emissione della sentenza di rito di improcedibilità della domanda giudiziale non produce giudicato sostanziale (art. 2909 c.c.) cosicché, salvo che nelle more non sia stato emesso provvedimento idoneo al giudicato (così nel processo di appello rispetto alla sentenza di primo grado, ovvero nell'opposizione a decreto ingiuntivo), e non siano maturate decadenze o prescrizioni sostanziali, la parte interessata ben potrà introdurre nuovo giudizio^[5].

Ciò posto, al fine di identificare se una domanda rientra nell’alveo applicativo della mediazione c.d. obbligatoria assume ancora una volta rilievo l’indagine in ordine al petitum sostanziale ed alla causa petendi: è al contenuto dell’atto, si ritiene, che occorre fare riferimento al fine di comprendere se una determinata controversia rientri o meno nella disciplina della mediazione obbligatoria.

Pertanto, nell’indagine circa la perimetrazione applicativa della detta disciplina speciale^[6], si dovrà, con riferimento al singolo caso concreto, fare riferimento, a prescindere dalla eventuale qualificazione giuridica indicata dalle parti, ai fatti e alle domande proposte delle parti, e dunque al contenuto sostanziale delle pretese e alla natura delle situazioni dedotte in controversia. Dovrà quindi preferirsi un’indagine interpretativa caso per caso, che consideri il piano sostanziale, piuttosto che quello formale e che, ad ogni modo, ponga l’accento sul concreto rapporto dedotto dalle parti^[7].

 

Quanto al secondo profilo d’indagine...

 

Il contributo integrale – estratto da G. SPINA, Commento all’art. 163 c.p.c., in VIOLA (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Milano-Roma, 2023 – è pubblicato nel Settimanale Cartabia n. 8 del 2023 (estratto digitale de LaNuovaProceduraCivile)

 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 20/2023

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

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[1] Tale novella normativa, giusto il disposto di cui alla disciplina transitoria di cui all’art. 35, d.lgs. 139/2022, come novellata dalla c.d. manovra 2023 (l. bilancio 29 dicembre 2022, n. 197), ha effetto a decorrere dal 30 giugno 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale  data.

[2] Per approfondimenti sulle novità in tema di mediazione si veda altresì SPINA, Riforma del processo civile. Le principali novità in tema di mediazione nel d.lvo 149/2022, in La Nuova Procedura Civile, 3, 2022, nonché Riforma processo civile, mediazione: tabella del testo di legge con tutte le modifiche (testo a fronte, ante e post riforma), in La Nuova Procedura Civile, 3, 2022.

[3] Si tratta, come previsto dall’art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010, riformato nel 2022, delle controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura. Si segnala al riguardo che per le novità introdotte alla disciplina della mediazione c.d. obbligatoria (artt. 5 e ss, d.lgs. 28/2010) dalla riforma del 2022, è previsto dalle disposizioni transitorie di cui all’art. 41, d.lgs. 149/2022, come novellate dalla c.d. manovra 2023 (legge di bilancio 29 dicembre 2022, n. 197), che esse si applichino a decorrere dal 30 giugno 2023.

[4] Al riguardo la disciplina di cui agli artt. 5 e ss. d.lgs. 28/2010 cit., come riformati nel 2022, prevede quanto segue:

-         l’improcedibilità è eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal  giudice non oltre la prima udienza;

-         il giudice, quando rileva che la mediazione non è stata esperita o è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6, d.lgs. cit. (secondo cui, come riformato con d.lgs. 149/2022, con disposizione con effetto a decorrere dal 30 giugno 2023, il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi, prorogabile di ulteriori tre mesi dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza con accordo scritto delle parti);

-         a tale udienza, il giudice accerta se la condizione di procedibilità è stata soddisfatta e, in mancanza, dichiara l'improcedibilità della domanda giudiziale.

[5] Trib. Firenze, 14 marzo 2022 (in Osservatorio Mediazione Civile n. 22/2022); si osserva al riguardo che tale principio risulta applicabile anche al caso della mediazione c.d. obbligatoria (nonché alla negoziazione assistita), sebbene si tratti di pronuncia relativa al caso, non di mediazione ante causam, ma di mediazione demandata dal giudice; ipotesi in cui il giudice nel corso del processo, e non prima, nonché in qualunque materia esso verta, con il solo limite che si tratti di diritti disponibili può disporre l'esperimento di un procedimento di mediazione che diviene in tal modo, secondo la previsione normativa sia precedente sia successiva alla riforma del 2022 (in tal caso si fa riferimento all’5-quater, d.lgs. 28/2010) condizione, sebbene sopravvenuta, di procedibilità della domanda giudiziale.

[6] È appena il caso di segnalare che mediazione e negoziazione assistita non esauriscono tutte le ipotesi di improcedibilità della domanda, così come vi sono altre materie che, pur non esplicitamente richiamate dall’art. 5, d.lgs. 28/2010, possono soggiacere alla disciplina della mediazione obbligatoria. Si pensi, in particolare, alle controversie in tema di responsabilità sanitaria di cui alla l. n. 24 del 2017 (c.d. Gelli-Bianco), il cui art. 8 dispone che, ai fini dell’avveramento della condizione di procedibilità ivi prevista, l’esperimento del tentativo di conciliazione tramite l’istituto della mediazione civile costituisce alternativa valida allo svolgimento del procedimento di cui all'art. 696-bis c.p.c.

^[7] È appena il caso di segnalare come alla medesima conclusione, peraltro, si possa giungere osservando la questione dal punto di vista sostanziale (logica interpretativa che però si attaglia forse meglio alle controversie connesse alla regolazione di una questione contrattuale; meno a quelle in tema risarcimento del danno); la disciplina della mediazione c.d. obbligatoria, infatti, può essere analizzata sia dal punto di vista processuale, ponendo l’attenzione sul termine “controversia”, sia da quello sostanziale, facendo invece riferimento al termine “materia”; d’altronde, se da un lato può essere più agevole ragionare dal punto di vista processuale, prendendo dunque in considerazione l’oggetto delle domande delle parti (quando si parla, ad esempio, di responsabilità), dall’altro potrebbe risultare più appropriato fare riferimento al contenuto del rapporto sostanziale o negoziale intercorrente tra le stesse (quando si parla, ad esempio, di materia condominiale o di contratti bancari). Anche in questi casi, ad ogni modo, oggetto d’indagine dovrà essere il contenuto concreto (sebbene non dell’oggetto della domanda come quando si analizza la questione al punto di vista processuale, ma) del rapporto giuridico intercorrente tra le parti (basti segnalare come al riguardo rilevi l’elemento della causa del contratto). Si rimanda al riguardo a Spina, Brevi note sull’ambito di applicazione della mediazione obbligatoria, in Osservatorio Mediazione Civile n. 23/2012, nonché; Spina, L’obbligatorietà della media-conciliazione ex d.lgs. 28/10 nel processo locatizio ex art. 447-bis in E. Bruno, V. Vasapollo (a cura di), Codice delle locazioni, Parte II – Disciplina processuale, Padova, 2012, p. 576 e ss.