9/24. Riforma Cartabia: il nuovo primo incontro di mediazione [CFnews] (Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2024)

Il nuovo primo incontro di mediazione: un cambio di passo

di Manuela Zanussi

(fonte CassaForense: cfnews.it del 3.7.2023)

 

NOTE: per approfondimenti si veda il Focus tematico Speciale MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI ALLA L. 206/2021 E AL D.LGS 149/2022, nonché MEDIAZIONE 3.0 - IL FUTURO DELLA MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE: mediazione telematica, web 3.0, Online dispute Resolution e digitalizzazione del procedimento

 

Entra in vigore il 1° luglio 2023 una delle più rilevanti novità previste dalla Riforma Cartabia, ovvero la nuova modalità di svolgimento del primo incontro di mediazione secondo quanto previsto dall’art. 8 comma 6 del D. Lgs. 28/2010.

Esso si applicherà per le domande di mediazione depositate dall’ 1.7.2023 e dunque per i primi incontri di mediazione che si terranno presumibilmente dopo il 20 luglio 2023.

Il nuovo primo incontro sarà di mediazione effettivo e dunque le parti dovranno essere presenti e dovranno cooperare “in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse” (art. 8 comma 6).

La partecipazione al nuovo primo incontro avrà un costo, stabilito a scaglioni secondo il valore della controversia e sarà corrisposto dalle parti oltre all’indennità di avvio, ma in misura inferiore alle attuali indennità complessive oggi versate a seguito dell’adesione.

Nel caso in cui le parti raggiugano l’accordo o decidano di proseguire con successivi incontri, viene prevista l’applicazione di un’indennità integrativa.

A distanza di poche ore dall’entrata in vigore della Riforma, però, mancano i decreti attuativi che il Ministero non ha ancora pubblicato e dunque ancora al momento non é possibile conoscere il dettaglio delle nuove tariffe di cui alle nuove tabelle ministeriali.

Fino al 30 Giugno 2023, come è noto, il D. Lgs. 28/2010 all’art. 8 prevedeva la modalità di svolgimento del primo incontro secondo il modello dell’incontro “filtro” con scelta c.d. OPT-OUT: sedute al tavolo dell’incontro, il mediatore verificava l’identità delle parti presenti e illustrava le modalità dello svolgimento e le caratteristiche della procedura, i rischi e i costi della mediazione, i benefici fiscali in caso di accordo e prospettava i rischi e i costi dell’alternativa giudiziale.

Dopo la fase informativa veniva richiesto alle parti di manifestare adesione alla procedura e quindi di manifestare l’intenzione di procedere o meno.

In caso in cui anche solo una delle due parti manifestasse volontà negativa alla prosecuzione, la procedura si concludeva immediatamente dandone atto a verbale e ciò in modo gratuito. Le parti non erano tenute a pagare alcuna indennità, in quanto la prima sessione era completamente gratuita (salvo il pagamento anticipato delle spese di avvio col deposito della domanda o dell’adesione).

Il precedente impianto normativo configurava infatti il meccanismo che riservava alle parti la scelta del cosiddetto “OPT-OUT”, cioè la libertà di decidere nel corso del primo incontro di uscire dalla procedura, senza dover essere gravati di alcuna spesa, ma purtuttavia soddisfacendo la condizione di procedibilità di cui all’art. 5 comma 2 bis D. Lgs. 28/2010. Solo se entrambe le parti dichiaravano la volontà di proseguire nella mediazione, si avviava la vera e propria fase negoziale e dovevano essere versate le relative indennità di procedura.

Dal 2013 e quindi da circa una decina d’anni veniva applicato da tutti gli Organismi di Mediazione il modello dell’incontro filtro e del meccanismo dell’OPT-OUT.

Dal 1.7.2023 parti ed avvocati, oltre che mediatori, saranno chiamati a una nuova sfida: tutte le parti già nel primo incontro saranno chiamate a svolgere con responsabilità e lealtà il proprio ruolo attivo e consapevole.

Sarà importante che gli avvocati preparino i propri assistiti alla mediazione individuando e definendo chiaramente negli incontri preparatori le fasi della strategia negoziale che intendono adottare, individuando chiaramente con il proprio assistito il cosiddetto “punto di rottura” della mediazione, i margini estremi della negoziabilità e analizzino anticipatamente i rischi e i costi processuali di una eventuale scelta di concludere negativamente la procedura.

Un cambio di passo che la Riforma Cartabia chiede all’avvocatura che ormai da oltre vent’anni conosce lo strumento della mediazione e ha imparato ad apprezzare.

 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2024

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

26/23. Deposito della domanda di mediazione: il termine entro cui fissare il primo incontro ha natura ordinatoria (Osservatorio Mediazione Civile n. 26/2023)

=> Tribunale di Roma, 8 maggio 2023 

Il termine di 30 giorni stabilito dall'invocato art. 8, I co, d.lgs., primo periodo, nel testo precedente la c.d. riforma Cartabia (oggi 20 giorni), decorrente dal giorno del deposito della domanda di mediazione, entro il quale l'organismo di mediazione deve fissare il primo incontro, non ha, per assenza di espresse disposizioni in tal senso, natura di termine perentorio (v. art. 152, II co, c.p.c.: “I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”), talché il suo eventuale mancato rispetto non implica, comunque, alcuna nullità.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 26/2023

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com) 

Tribunale di Roma

Sentenza

8 maggio 2023 

Omissis 

Dell'eccezione di irregolarità della procedura di mediazione obbligatoria esperita dalla convenuta-attrice in riconvenzionale omissis, quale formulata dai terzi chiamati in causa omissis.

Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione processuale, con la quale, i terzi chiamati in causa omissis, intendono far valere l'irregolarità della procedura di mediazione obbligatoria, quale, con riferimento alle domande di merito in questa sede proposte, dalla convenuta-attrice in riconvenzionale omissis introdotta con istanza in data 26.7.2018, per essere stato il primo incontro, dall'organismo di mediazione, fissato al successivo 18.10.2018, oltre il termine, loro dire, perentorio di 30 giorni stabilito dall'art. 8, I co, l. n. 28/2010, con conseguente pretesa necessità di assegnazione, alla stessa convenuta- attrice in via riconvenzionale, del termine di legge per l'esperimento della mediazione stessa. E ciò perché - al di là di ogni altra possibile considerazione in ordine alla sussistenza dell'obbligo, per il convenuto che agisca in via riconvenzionale, di esperire la procedura di mediazione obbligatoria - contrariamente a quanto sostenuto da essi terzi chiamati, il termine di 30 giorni stabilito dall'invocato art. 8, I co, d.lgs., primo periodo, nel testo previgente applicabile ratione temporis (“All'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda.), decorrente dal giorno del deposito della domanda di mediazione, entro il quale l'organismo di mediazione deve fissare il primo incontro, non ha, per assenza di espresse disposizioni in tal senso, natura di termine perentorio (v. art. 152, II co, c.p.c.: “I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”), talché il suo eventuale mancato rispetto non implica, comunque, alcuna nullità.

Delle domande riconvenzionali di accertamento della simulazione relativa dei contratti di compravendita stipulati omissis.

Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione con la quale l'attrice omissis ed i convenuti omissis, alla prima udienza di comparizione del 28.3.2019, hanno tempestivamente eccepito la prescrizione della domanda di simulazione, quale in via riconvenzionale proposta dalla convenuta omissis; poiché, per consolidata giurisprudenza di legittimità, “Quando l'azione di simulazione relativa è diretta a far emergere l'effettivo reale mutamento della realtà voluto dalle parti con la stipulazione del negozio simulato, tale azione si prescrive nell'ordinario termine decennale; quando invece essa è finalizzata ad accertare la nullità tanto del negozio simulato, quanto di quello dissimulato (per la mancanza dei requisiti di sostanza o, come nel caso di specie, di forma), rilevando l'inesistenza di qualsiasi effetto tra le parti, tale azione non è soggetta a prescrizione (così, Cass. Civ. n. 14562/04; conf., Cass. Civ. n. 7682/97, n. 3067/74, n. 231/70).

Del merito delle descritte domande di accertamento della simulazione e della nullità dei dissimulati contratti di donazione Le domande in esame non possono essere accolte poiché, sebbene sia generalmente riconosciuto che l'erede legittimario il quale agisca per l'accertamento della simulazione di una vendita compiuta dal de cuius, siccome dissimulante una donazione, assuma, rispetto ai contraenti, la qualità di terzo, per cui egli non è come tale soggetto ai vincoli probatori stabiliti, per le parti, dall'art. 1417 c.c., con conseguente ammissibilità della prova testimoniale o presuntiva senza limiti o restrizioni (v., tra le tante, Cass.Civ. n. 19912/14; n. 6632/06; n. 20868/04; n. 6632/03), la convenuta-attrice in riconvenzionale omissis, che tali domande ha, nella specie, proposto, e che è quindi, secondo il principio generale stabilito dall'art. 2697, I co, c.c., gravata del relativo onere, non ha, per le ragioni di seguito esposte, in alcun modo provato, neppure secondo siffatte modalità, l'accordo simulatorio sotteso alla pretesa simulazione.

L'invocato rapporto di parentela, quale corrente tra omissis non è certo, di per sé, sufficiente, a norma dell'art. 2729, I co, c.c. (“Le presunzioni semplici sono lasciate al prudente apprezzamento del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti”), per consentire di desumere, con ragionevole certezza, che gli atti di compravendita dei descritti immobili simulassero atti di liberalità; ché, in assenza di altri elementi significativi in tal senso, il rapporto di filiazione tra il venditore e l'acquirente non costituisce circostanza che, secondo criteri di normalità esperienziale ovvero in termini di razionalità delle azioni umane, si accompagni, con elevata probabilità, alla liberalità dell'atto; amplissimo risultando, come noto, il perimetro delle situazioni pratiche che, nell'ambito delle rispettive esigenze economiche e di vita, determinano genitori e figli a concludere, tra loro, contratti di acquisto a titolo oneroso.

La stessa attrice in riconvenzionale omissis, non ha, poi, dimostrato la sussistenza altre circostanze di riconosciuta elevata sintomaticità, che, complessivamente valutate nel quadro dei descritti rapporti familiari, avrebbero potuto assumere, nel prospettato senso della liberalità, valenza decisiva, ragionevolmente escludendo ogni ipotesi alternativa, quali, ad esempio, i)- l'eventuale impossidenza dei figli acquirenti, che all'epoca dei fatti erano entrambi ultrasessantenni (come risulta dagli atti omissis), e, come tali, quindi da ritenersi a priori suscettibili di autonoma capacità economica e reddituale, ovvero ii)- la mancata corresponsione del prezzo delle impugnate compravendite, che, oggetto di mera allegazione, a fronte delle dichiarazioni di relativo integrale pagamento, quali dalle parti rese al Notaio rogante (v. contratti di compravendita, in fascicolo di parte convenuta-attrice in riconvenzionale, all.ti n. 1 e n. 4), avrebbe potuto essere agevolmente accertata a mezzo dei movimenti risultanti dagli estratti conto dei conti correnti eventualmente intrattenuti dal venditore defunto padre omissis, in piena disponibilità della stessa attrice in riconvenzionale quale erede di quest'ultimo, la quale si è, invece, limitata a produrre una semplice, quanto irrilevante, Richiesta movimentazione rapporto, inoltrata presso il Banco Posta, con riferimento ad un libretto di risparmio intrattenuto dal padre medesimo (v. memoria ex art. 183, VI, co, n. 2, c.p.c., di parte convenuta-attrice in riconvenzionale, all. n. 17).

L'interrogatorio formale e la prova testimoniale richiesta dall'attrice in riconvenzionale, quali, con riferimento al tema che qui interessa, incentrate sulla circostanza che il defunto omissis avesse semplicemente “donato” gli immobili oggetto delle impugnate compravendite (v. memoria ex art. 183, Vi., n. 2, c.p.c., di parte convenuta-attrice in riconvenzionale), e non già orientate sul diverso affermato fatto che le parti avessero inteso, solo in apparenza realizzare le compravendite stesse, in concreto non volute, intendendo, in realtà, esse, diversamente, concludere dei contratti di donazione, sono state correttamente disattese, siccome inconferenti rispetto alla materia del contendere (v. ordinanza in data 29.3.2020).

Contrariamente a quanto sostenuto dall'attrice in riconvenzionale (v. memoria ex art. 183, VI co, n. 2, c.p.c. di detta parte), l'affermazione dei terzi chiamati omissis, per cui la compravendita dal defunto omissis stipulata con omissis che aveva poi, a sua volta, venduto l'immobile così acquistato alla stessa attrice in riconvenzionale, fosse da accomunarsi alle compravendite dai primi contestate, siccome anch'essa simulata e dissimulante donazione nulla per difetto di forma (cfr. comparsa di costituzione dei terzi chiamati, pp. 5, penultimo cpv., e 6, secondo cpv.), non costituisce, a fronte delle ripetute e circostanziate contestazioni dei chiamati stessi, quali contenute nella loro comparsa di costituzione (v., spec., p. 4), confessione alcuna dei fatti posti a fondamento dell'avversa domanda di simulazione, ma è da considerarsi quale mero espediente retorico, con il quale vuolsi far intendere che la compravendita da essi impugnata presenta le stesse caratteristiche che la controparte vorrebbe connotassero quelle da lei, a sua volta, denunciate di simulazione.

Della riconvenzionale domanda di riduzione per lesione di legittima delle pretese donazioni dissimulate, quale proposta dalla convenuta omissis.

Non v'è luogo a provvedere in ordine alla domanda in esame, essendo stata essa proposta, in via subordinata, per l'eventualità, non realizzatasi, che le compravendite impugnate dalla stessa omissis, quali concluse dal defunto omissis con il figlio omissis (poi deceduto il 26.4.2014) e con la di lui moglie omissis e dallo stesso defunto con la figlia omissis, venissero qualificate quali valide donazioni dissimulate.

Delle domande i)- di accertamento della simulazione dell'atto di compravendita stipulato omissis, e ii)- di riduzione per lesione di legittima della stessa pretesa donazione dissimulata, quali proposte dai terzi chiamati in causa omissis.

Non v'è parimenti luogo a provvedere in ordine alle domande in esame, essendo state le stesse proposte, in via subordinata, per l'eventualità, non realizzatasi, che le domande di accertamento della simulazione proposte dalla convenuta-attrice in riconvenzionale omissis venissero accolte.

Della domanda di divisione Tanto sin qui stabilito, la causa deve essere rimessa sul ruolo per l'istruzione e la definizione della domanda di divisione.

Del regolamento delle spese.

Stante la natura non definitiva della presente pronuncia, la liquidazione delle spese processuali è rimessa alla decisione definitiva. 

PQM 

Il Tribunale, non definitivamente pronunciando sulle domande in epigrafe, ogni diversa domanda ed eccezione disattesa, così provvede: respinge le di domande riconvenzionali di accertamento della simulazione relativa dei contratti di compravendita omissis; dichiara non luogo a provvedere in ordine alla domanda riconvenzionale di riduzione per lesione di legittima delle dette pretese donazioni dissimulate, quale proposta dalla stessa convenuta omissis; dichiara non luogo a provvedere in ordine alle domande i)- di accertamento della simulazione omissis e ii)- di riduzione per lesione di legittima di detta pretesa donazione, quali proposte dai terzi chiamati in causa omissis; rimette la causa sul ruolo istruttorio, come da separata ordinanza, per l'istruzione e la definizione della domanda di divisione. Spese alla sentenza definitiva. 

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

19/22. La parte onerata, a prescindere dalla parte che abbia attivato la mediazione, non compare al primo incontro: improcedibilità (Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2022)

=> Tribunale di Firenze, 10 gennaio 2022 

L'onere gravante sul soggetto tenuto ad attivare il tentativo di mediazione deve necessariamente sempre ricomprendere anche quello di partecipare al relativo procedimento. Ciò in quanto “esperire una procedura” non equivale ad avviarla, bensì a compiere tutto quanto necessario perché la stessa raggiunga il suo esito fisiologico, che nel caso della mediazione coincide, quantomeno, con il primo incontro avanti al mediatore e, se anche l'altra parte compare, con l'avvio dell'effettiva attività mediatoria, e tanto vale sia laddove la parte onerata abbia anche promosso il procedimento, sia laddove, nell'inerzia dell'onerata, la parte non onerata abbia provveduto all'attivazione sua sponte, essendo, in ogni caso, la procedibilità della causa condizionata ex lege non alla mera attivazione della procedura mediante il deposito della domanda presso l'organismo, ma al già citato esperimento del “primo incontro davanti al mediatore: donde, valorizzando il disposto di cui all'art. 5, d.lgs. 28/2010, dovrà essere sanzionato con l'improcedibilità il comportamento della parte onerata ex lege che, a prescindere dall'attivazione o meno del procedimento, non lo coltiva e non compare al primo incontro avanti al mediatore, dacché, diversamente opinando e ritenendo, invece, applicabili, in tal caso, le sole sanzioni di cui all'art. 8, d.lgs. 28/2010, si consentirebbe alla parte onerata di assolvere alla condizione, e di assicurare, dunque, la procedibilità della propria domanda, semplicemente mediante il compimento dell'incombente di natura meramente burocratica di attivazione del procedimento e non mediante “l'esperimento” del tentativo di mediazione richiesto dalla legge (I), (II).  

(I) Si vedano gli artt. 5 e 8, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

(II) La pronuncia in parola richiama, in senso conforme, Trib. Napoli Nord, 28/06/18 e Trib. Firenze, 21/04/15.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2022
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Firenze

Sentenza, n. 30

10 gennaio 2022

Omissis

 

Sempre in punto di rito, premessa l'adesione al consolidato orientamento del S.C. per cui “In tema di contraddittorio, le questioni di esclusiva rilevanza processuale, siccome inidonee a modificare il quadro fattuale ed a determinare nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti, non rientrano tra quelle che, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.c. (nel testo introdotto dall'art. 45, comma 13, della l. n. 69 del 2009), se rilevate d'ufficio, vanno sottoposte alle parti, le quali, per altro verso, devono avere autonoma consapevolezza degli incombenti cui la norma di rito subordina l'esercizio delle domande giudiziali” (Cass. ord. n. 6218/19), e preso atto della mancata partecipazione dell'attrice al primo incontro, così come a tutti i successivi incontri in cui si è svolto il procedimento di mediazione delegata ai sensi dell'art. 5, comma 2 D. Lgs. n. 28/10 e s.m.i., attivato da parte convenuta, rileva questo giudice l'improcedibilità dell'azione spiegata in giudizio dalla sig.ra --- per omessa assoluzione della condizione di procedibilità costituita dall'espletamento del tentativo di mediazione delegata.

Com'è noto, invero, ai sensi del comma 2 dell'art. 5 D. Lgs. n. 28/10, “il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione ed il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello”. La normativa de qua, del resto, deve ritenersi ratione temporis operante nel giudizio in questa sede pendente - da ritenersi instaurato in data 16/04/13, con il decorso del ventesimo giorno dall'espletamento degli incombenti di cui all'art. 143 c.p.c., avvenuto in data 27/03/13, come evincibile dal verbale di avvenuto deposito presso la Casa comunale redatto dall'UG nella relata in calce alla citazione. Se è da un lato vero, infatti, che la pronuncia della Corte Cost. 06/12/12 n. 272 ha comportato l'inapplicabilità in via retroattiva della normativa sulla mediazione vigente al momento dell'instaurazione del giudizio, è d'altro canto da osservarsi come l'art. 84 del DL. n. 69/13, conv. in L. n. 98/13, introduttivo dell'attuale disposto dell'art. 5, comma 2 D. Lgs. n. 28/10, debba ritenersi applicabile, ratione temporis, ai procedimenti già pendenti alla data della sua entrata in vigore (21/09/13), in ossequio al principio tempus regit actum, in forza del quale lo ius superveniens in materia processuale è immediatamente applicabile ai processi in corso: ciò in quanto detto principio generale deve ritenersi applicabile, in assenza di diversa espressa regolamentazione normativa del regime intertemporale, al cospetto di norme di natura processuale, quale la disposizione di specie, introduttiva di una condizione di procedibilità (Cass. ord. n. 30319/17; n. 22627/17; n. 15563/06; e ancora, nel senso del riconoscimento della legittima applicabilità, alle norme di procedura, del principio tempus regit actum, ritenuto non contrastante con l'art. 6 CEDU, cfr. Corte ED., Mo. c.Italia, 27/04/10).

Del resto, la giurisprudenza di merito pressoché unanime converge nel fornire una lettura del disposto di cui all'art. 84, comma 2 DL n. 69/13, conv. in L. n. 98/13 (a tenore del quale “le disposizioni di cui al comma 1 - comprensive delle modifiche che hanno portato i commi 1-bis e 2 dell'art. 5 D.Lgs. n. 28/10 alla loro attuale configurazione - si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, ossia dalla data del 21/09/13), alla luce del citato principio generale processuale, nel senso di ritenere applicabile ed operativa la condizione di procedibilità nei procedimenti già pendenti il trentesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione, ferma restando la necessaria posteriorità, rispetto a tale data, dell'emissione dell'ordine giudiziale di invio in mediazione: si vedano, ex multis, Corte Appello Firenze, 17/11/16, n. 34 (“In base al principio tempus regit actum, la disposizione citata è applicabile ai procedimenti in corso (già pendenti) a partire dal 21 settembre 2013 - (art. 84 D.L. n. 69/2013)”); Tribunale di Roma, 24/10/14, Tribunale di Firenze, ord. 19/03/13 e ord. 14/11/13; Tribunale di Milano 29/10/13; Tribunale di Palermo 16/07/14; Tribunale di Verona, 27/11/14. Né, peraltro, può ritenersi espressivo di un contrario indirizzo ermeneutico il precedente di Cass. ord. n. 9557/17, pronunciatasi, in forma di obiter dictum, in relazione alla differente questione dell'operatività ratione temporis del disposto di cui all'art. 5, comma 1-bis D.lgs. n. 28/10, nel senso dell'inapplicabilità della nuova disposizione ai giudizi intrapresi prima del decorso dei trenta giorni dalla data dell'entrata in vigore della modifica legislativa: ponendo, infatti, il comma in questione, a differenza del comma 2 relativo alla mediazione delegata, una condizione di procedibilità da esperirsi necessariamente ante causam e il cui mancato esperimento non è rilevabile oltre la prima udienza di comparizione, è inevitabile che l'operatività di siffatta condizione debba valere unicamente per le cause ancora da instaurare alla data di entrata in vigore della relativa norma introduttiva.

Orbene, nell'ipotesi di specie, anteriormente alla fissazione dell'udienza di precisazione delle conclusioni, il giudice precedente assegnatario del fascicolo, prima di dichiarare la chiusura dell'istruttoria, con ordinanza riservata del 31/10/17, nell'esercizio del potere concessogli, ha disposto ordine di attivazione del procedimento di mediazione, con concessione di apposito termine per l'espletamento dell'incombente, condizionando, così, l'esaminabilità nel merito della domanda all'adempimento delle parti rispetto al dictum giudiziale; sennonché, come rimasto incontestato tra le parti e comunque risultante dalla lettura del verbale di mediazione, mentre la sig.ra --- ha partecipato, mediante difensore delegato, al procedimento attivato tempestivamente dal convenuto, resosi parte diligente pur non essendo a ciò onerato ex lege, in nessuno degli incontri in cui si è svolto il procedimento risulta la presenza della sig.ra ---, coincidente con la parte espressamente onerata dalla legge dell'esperimento del tentativo di mediazione, avendo l'avv. ---, all'epoca della mediazione, ricevuto mandato difensivo dalla sola sig.ra --- e non anche dalla sig.ra ---.

Ciò posto, occorre quindi appurare se possa ritenersi assolta la condizione di procedibilità nell'ipotesi di specie - differente da quella della mancata partecipazione personale della parte al primo incontro e della partecipazione, in sua vece, del difensore o di soggetto delegato (attesa l'assenza di prova del conferimento di delega da parte della sig.ra --- al già difensore della sig.ra ---, così come ad altro soggetto), così come da quella in cui la parte onerata, presente al primo incontro, a seguito dell'attività informativa del mediatore, abbia espressamente dichiarato di non intendere procedere con la mediazione.

In proposito, occorre anzitutto rammentare il disposto del citato art. 5, comma 2-bis D. Lgs. n. 28/10, così come introdotto dal DL n. 69/13 conv. in L. n. 98/13, a tenore del quale la condizione di procedibilità della domanda giudiziale “si considera avverata se il primo incontro avanti al mediatore si conclude senza l'accordo”: norma da leggersi, a parere di questo giudice, nel senso per cui la condizione di procedibilità si considera avverata, anzitutto, laddove si sia svolto un “primo incontro”, ossia laddove le parti – per tali intendendo tutti i soggetti in causa nel giudizio a quo, in ipotesi di mediazione delegata, o nel giudizio da instaurarsi, in ipotesi di mediazione ante causam - si siano incontrate alla presenza del mediatore e con l'assistenza dei rispettivi avvocati. Del resto, se, come evincibile a contrario dalla lettura della disposizione citata, al primo incontro le parti possono raggiungere l'accordo, è evidente che le stesse devono, anzitutto, partecipare a tale evento; per contro, è ovvio che la mancata partecipazione di una delle parti in assenza di giustificato motivo impedirà la celebrazione del primo incontro e, dunque, precluderà a priori non soltanto la creazione di una chance di raggiungimento del risultato conciliativo (ossia il risultato che la legge intende conseguire con la previsione dell'istituto della mediazione), ma altresì l'avveramento della condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Peraltro, detta disposizione necessita di essere coordinata con il disposto dell'art. 8, comma 4-bis del D.Lgs. cit. (“dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116, II co., c.p.c.. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”), il quale, ad una prima lettura, parrebbe escludere che alla mancata partecipazione di una parte al procedimento possa seguire la sanzione della improcedibilità e parrebbe, invece, prevedere, quali conseguenze della mancata ingiustificata partecipazione, unicamente riflessi sfavorevoli sotto il profilo probatorio, ex art. 116 c.p.c., oltre all'applicazione della sanzione pecuniaria. Onde conciliare le due disposizioni alla luce della summenzionata ratio della sanzione dell'improcedibilità e della finalità deflattiva dell'istituto senza dare luogo ad una interpretatio abrogans di alcuna di esse, occorre, ad avviso di questo giudice, operare una distinzione a seconda che la celebrazione del primo incontro sia stata impedita dalla mancata partecipazione della parte onerata o di quella della parte non onerata:

- da un lato, infatti, l'onere gravante sul soggetto tenuto ad attivare il tentativo di mediazione deve necessariamente sempre ricomprendere anche quello di partecipare al relativo procedimento (Tribunale Napoli Nord, sentenza 28/06/18): ciò in quanto, come già in altre occasioni condivisibilmente rilevato da questo Tribunale, “""esperire una procedura"" non equivale ad avviarla, bensì a compiere tutto quanto necessario perché la stessa raggiunga il suo esito fisiologico, che nel caso della mediazione coincide, quantomeno, con il primo incontro avanti al mediatore e, se anche l'altra parte compare, con l'avvio dell'effettiva attività mediatoria” (Tribunale di Firenze, sentenza 21/04/15), e tanto vale sia laddove la parte onerata abbia anche promosso il procedimento, sia laddove, nell'inerzia dell'onerata, la parte non onerata abbia provveduto all'attivazione sua sponte, essendo, in ogni caso, la procedibilità della causa condizionata ex lege non alla mera attivazione della procedura mediante il deposito della domanda presso l'organismo, ma al già citato esperimento del “primo incontro davanti al mediatore”: donde, valorizzando il disposto di cui all'art. 5, dovrà essere sanzionato con l'improcedibilità il comportamento della parte onerata ex lege che, a prescindere dall'attivazione o meno del procedimento, non lo coltiva e non compare al primo incontro avanti al mediatore, dacché, diversamente opinando e ritenendo, invece, applicabili, in tal caso, le sole sanzioni di cui all'art. 8 citato, si consentirebbe alla parte onerata di assolvere alla condizione, e di assicurare, dunque, la procedibilità della propria domanda, semplicemente mediante il compimento dell'incombente di natura meramente burocratica di attivazione del procedimento e non mediante “l'esperimento” del tentativo di mediazione richiesto dalla legge;

- dall'altro lato, invece, occorre escludere che la mancata partecipazione alla mediazione della parte non onerata possa sortire alcun effetto in punto di procedibilità della domanda attorea, non potendosi, logicamente, consegnare all'arbitrio della parte per definizione contro-interessata alla prosecuzione del giudizio le sorti della procedibilità della causa, imponendo alla parte onerata diligente di subire, suo malgrado, un pregiudizio per la mancata collaborazione della controparte: donde, il disposto del citato art. 8 dovrà intendersi come applicabile esclusivamente nei confronti della parte non onerata ex lege dell'esperimento della mediazione sotto comminatoria di improcedibilità.

Peraltro, è appena il caso di osservare come, avendo la sig.ra --- e la sig.ra --- attivato due autonomi giudizi avverso il medesimo convenuto, cumulati nel medesimo giudizio unicamente per ragioni di economia processuale, entrambe le attrici risultassero onerate alla proposizione del procedimento obbligatorio di mediazione, non potendo l'espletamento del tentativo da parte dell'una, siccome correlato a una separata e differente domanda giudiziale, valere a ritenere assolta la condizione di procedibilità anche nei confronti dell'altra: ragion per cui, la mancata partecipazione della sig.ra --- al procedimento determinerà l'improcedibilità della sola domanda giudiziale dalla stessa proposta, ferma invece la procedibilità della domanda proposta dall'altra attrice.

omissis le spese di lite, come liquidate in dispositivo ai sensi del DM n. 55/14, con applicazione dei valori minimi relativi allo scaglione individuato dalla sommatoria delle domande proposte contro il medesimo convenuto, in considerazione della non elevata complessità della causa e della prossimità del relativo valore al minimo dello scaglione ministeriale applicato, seguono la soccombenza. Devono, invece, essere posta a carico della sola sig.ra ---, sempre in ragione della sua soccombenza nella causa di merito (Cass. n. 12712/19), le spese (intese quali compensi, sempre in applicazione dei valori minimi) della procedura di mediazione delegata, essendosi detta procedura svolta solamente tra questa attrice e il convenuto.

 

PQM

 

Il Tribunale di Firenze, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza, deduzione ed eccezione assorbita e/o disattesa: dichiara inammissibile omissis; rigetta le domande omissis; condanna omissis in solido, alla rifusione, in favore del sig. Ro. Ma., delle spese di lite, che liquida in euro 5635 a titolo di compensi, oltre IVA e CPA come per legge e oltre a spese generali forfetarie; condanna la sig.ra --- alla rifusione, in favore omissis, delle spese della procedura di mediazione, che liquida in euro 2880, oltre IVA e CPA come per legge e oltre a spese generali forfetarie.

 

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

19/20. Paola CATANIA, Esperienze territoriali di mediazione. L'esperienza dell'Organismo di Mediazione della Camera di Commercio di Palermo ed Enna (Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2020)

Esperienze territoriali di mediazione.

L'esperienza dell'Organismo di Mediazione 
della Camera di Commercio di Palermo ed Enna

Sintesi della relazione tenuta alla Giornata di studio

"Il punto sulle ADR fra diritto contemporaneo e prospettive future"

che ha avuto luogo alla Camera di Commercio di Palermo ed Enna l'11/12/2019

di

Paola Catania

Avvocato civilista del Foro di Palermo, mediatrice civile e commerciale

Premessa

La mediazione appassiona ed io - mediatrice professionista dal 2011 - percepisco come un privilegio il rivestire quel ruolo di facilitatrice del dialogo tra le parti in conflitto che, se gestito con sapienza, porta ad esiti davvero sorprendenti.

Riuscire a far sedere intorno ad un tavolo le parti e i loro legali, aprendosi a prospettive di soluzione della vertenza consensuali e creative diverse dalla logica vittoria/sconfitta, per approdare piuttosto alla sottoscrizione di accordi con vittoria compensativa reciproca (win/win) è l’obiettivo della mediazione.

Il mediatore non stabilisce chi ha ragione e chi no. Aiuta a far vedere le cose da una diversa prospettiva così come, del resto, dovrebbe accadere più spesso nelle dinamiche della vita reale.

Il suo ruolo non sta nel giudicare, ma nel guidare il dialogo tra le parti contrapposte in vista del raggiungimento di un accordo. Il tutto in un tempo breve fissato dal legislatore in tre mesi,  eventualmente derogabile congiuntamente dalle parti,  e senza i costi di un processo.

Ecco che la  formazione specifica del mediatore professionista va oltre l'assetto di base per cui tutti gli avvocati sono mediatori di diritto. E' fatta di tecniche di comunicazione e negoziazione, empatia, ascolto attivo.

Tutto ciò evidentemente accompagnato da una solida conoscenza del diritto tale da orientare l'accordo conciliativo verso soluzioni che vadano esenti da criticità future.

E infatti è dato acquisito che gli accordi stipulati si caratterizzino per una buona tenuta nel tempo: “non risultano dati specifici sul punto, ma nell'esperienza concreta dei mediatori è dato pacifico che gli accordi vengano in altissima percentuale correttamente e spontaneamente adempiuti. Con il conseguente ulteriore risparmio anche del giudizio di esecuzione. In sostanza, tra gradi di merito, di legittimità ed esecuzione, un accordo raggiunto vale non una, ma 3-4 cause in meno, con evidenti effetti deflattivi per l'intero sistema giudiziario” (da “Riflessioni sulla statistica e sull'esperienza concreta del primo quinquennio di mediazione”, 22/05/2019, in mondoadr.it/articoli/riflessioni-sulla-statistica-e-sullesperienza-concreta-del-primo-quinquennio-di-).

L'esperienza territoriale dell'Organismo di Mediazione della CCIAA di Palermo ed Enna

Venendo all'esperienza dell'Organismo di Mediazione della Camera di Commercio di Palermo ed Enna, occorre innanzitutto affermare che la professionalità del gruppo dei mediatori (tutti avvocati ad eccezione di una commercialista), è valorizzata da una virtuosa collaborazione con l'ufficio di Segreteria.

I locali inoltre riflettono perfettamente la logistica ideale allo svolgimento della procedura – oltre ad offrire una magnifica vista sul mare e sul porto di Palermo - con un ampia sala attrezzata per la migliore disposizione delle parti, il rispetto della riservatezza, la dotazione di pc e stampanti a disposizione dei mediatori, e la possibilità di svolgere gli incontri anche a distanza.

Non privo di rilievo è anche il dato relativo agli avvocati “abitudinari” dell'Organismo di Mediazione della Camera, dei colleghi, cioè, spesso anche legali di associazioni di consumatori, che depositano ogni loro istanza presso la Camera di Palermo ed Enna facendosi essi stessi divulgatori della qualità del servizio.

Quanto ai dati statistici, la Camera di Commercio di Palermo ed Enna si pone in linea con i dati nazionali.

Più nel dettaglio, sulla base dei dati percentuali al 09/12/2019 riferiti al periodo 2014-2019 (ultimi 5 anni), con riguardo alle procedure di mediazione depositate presso la Camera di Commercio di Palermo ed Enna, risulta:

- un trend in crescita di procedimenti chiusi con ACCORDO RAGGIUNTO (dal 3% del 2014 all' 8% del corrente anno)con un picco dell'11% nel 2016;

- una media di 60 procedure trattate nell'anno (nel 2015 sono state 82);

- il prevalere della causa della MANCATA ADESIONE PARTE INVITATA quale motivo di insuccesso delle procedure, in una media del 50% circa, sul totale delle procedure depositate per anno;

- nel 2019 (e nel 2016), invece, il prevalere  della causa del MANCATO ACCORDO quale motivo di insuccesso delle procedure.

In particolare, se nel 2018 le procedure chiuse per mancata comparizione della parte invitata sono state 28 pari al 61% del totale e quelle chiuse per mancato accordo sono state 15 (pari al 33%); nel 2019 quelle chiuse per mancata comparizione della parte invitata sono scese a 15 (pari al 38%) del totale e quelle chiuse per mancato accordo sono salite a 19 (pari al 49% del totale dell'anno).

Quest'ultimo dato, benché negativo, tuttavia testimonia di una maggiore partecipazione alla procedura da parte delle parti invitate (=convenute) che aderiscono all'invito a partecipare alla mediazione e superano la fase dell'incontro preliminare sebbene poi, tuttavia, non trovino l'accordo.

In altri termini, le parti, grazie anche alla collaborazione dei rispettivi difensori, mostrano di credere sempre di più nella mediazione e di voler verificare la praticabilità di una soluzione amichevole della controversia tra loro insorta al di fuori delle aule di Tribunale.

Questo trend positivo è confermato anche dai dati su base nazionale pubblicati dal Ministero della Giustizia per il 2018 che attestano una crescita degli accordi in mediazione: da 17.601 nel 2014 a 20.903 nel 2018.

Per quanto riguarda le materie, tutte quelle oggetto di mediazione cd. “obbligatoria” risultano essere state trattate presso la Camera di Commercio di Palermo ed Enna in questo ultimo quinquennio.

In prevalenza contratti bancari, diritti reali (usucapione), divisione, locazione, condominio,  responsabilità medica; qualche caso anche di mediazione volontaria per risarcimento danni (lesioni da cadute) e trasporto marittimo; un numero ridotto di mediazioni demandate dal giudice.

Quanto invece alle criticità rilevate nella prassi concreta, trovo utile segnalare quanto segue.

1) Spesso dietro al mancato successo di una procedura in materia di contratti bancari c'è una policy propria dell'istituto di credito che aderisce alla procedura per non incorrere nella sanzione ex art. 8 Dgls. 28/2010 ma poi di fatto dà mandato ai suoi legali di non tentare realmente la conciliazione. Questa posizione in qualche caso viene espressamente esplicitata al mediatore come scelta “aziendale” da comprendere ma che tuttavia lascia ugualmente l'amaro in bocca alla parte istante e al mediatore stesso.

In altri casi, per fortuna limitati, invece, la banca neanche aderisce alla procedura e affida la motivazione di questa posizione ad argomenti di merito espressi “fuori tavolo” cioè per il tramite di comunicazioni indirizzate alla Segreteria dell'Organismo, se non anche al mediatore, spesso a mezzo PEC con le quali enuncia la sua posizione di chiusura.

In casi come questi ritengo non si possa non dare atto nel verbale della ricezione di tali comunicazioni citandone gli estremi temporali, senza tuttavia esplicitarne il contenuto, che potrà formare oggetto solo dell'eventuale successiva fase giudiziale.

Come evidenziato in una interessante nota all''ordinanza del Tribunale di Vasto del 06/12/2016  “la preventiva dichiarazione di non adesione può essere giustificata solo in limitate ipotesi quali eccezione di incompetenza per territorio o per materia ovvero difetto di legittimazione, genericità della domanda” (vedi www.studiopoerio.it/mediazione-mancata-adesione-mancata-partecipazione-conseguenze-processuali/).

Per la mia personale esperienza aggiungo tra le ipotesi di mancata adesione giustificata, anche il caso particolare di una eccezione di omonimia sollevata dalla parte invitata e resa nota a me mediatrice, al legale di parte istante e alla Segreteria in una comunicazione anteriore alla data dell'incontro preliminare trasmessa a mezzo PEC. Ciò ha consentito alla parte istante (una compagnia assicurativa) a seguito di più approfondite verifiche, di chiedere al primo incontro di escludere formalmente la detta parte dalla procedura e di chiedere un rinvio per rinnovare l'invito alla reale parte convenuta.

Sul tema ritengo utile richiamare la sentenza del Tribunale di Verona del 21/05/2019 (in https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/la-mediazione-e-inutile-e-non-partecipo-deve-applicarsi-la-sanzione-ex-art-8-comma-4-bis-846.aspx) secondo cui per andare esente dalla sanzione prevista dall'art 8 c. 4 bis del DLGS  28/2010 la parte deve allegare e provare la sussistenza di un impedimento oggettivo che non ne abbia consentito la comparizione dinanzi al mediatore, non rilevando a tal fine giustificazioni attinenti alla ritenuta utilità o meno del tentativo di mediazione.

Alla mancata adesione alla mediazione è equiparata la mancata partecipazione adducendo motivi di merito. Tra questi vale sempre la pena citare quelli sanzionati dal Tribunale di Termini Imerese, sez. civile, con l'ordinanza del 09/05/2012 secondo cui: "la sussistenza di una situazione di litigiosità tra le parti non può di per sè sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento è precipuamente volto ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti (in https://www.altalex.com/documents/news/2012/06/25/mediazione-obbligatoria-la-parte-non-partecipa-il-giudice-condanna e  per un commento  https://mediazionetrapari.wordpress.com/2012/06/27/quando-e-giustificato-non-presentarsi-in-mediazione/).

Per altro, per una particolarissima fattispecie in cui un giudice ha ritenuto di non condannare una banca convenuta al pagamento delle spese di lite invocato dall'attore in conseguenza della mancata partecipazione dell'istituto di credito alla precedente fase di mediazione, suggerisco la lettura della sentenza del Tribunale di Torino 03/04/2019 n. 1636 (in iusletter.com/archivio/mediazione-la-domanda-infondata-la-mancata-partecipazione-non -sanzionabile/).

2) Occorre che le banche formino opportunamente i propri funzionari alla conoscenza della mediazione e delle sue potenzialità.

Mi è personalmente accaduto di dover chiudere un incontro preliminare con verbale negativo rilevando la mancata nomina da parte della banca invitata di un legale che l'assistesse, come invece prescritto per i tentativi di mediazione che sono condizione di procedibilità, dall'art. 8 del D.Lgs. 28/2010; la pervicacia con cui la funzionaria della banca in questione non volle nemmeno prendere in considerazione la possibilità di chiedere un rinvio per procedere alla nomina, la ricordo come un caso inaccettabile di impreparazione a tutto scapito delle aspettative legittime di giustizia della parte istante. Identica fattispecie è stata oggetto di una pronuncia del Tribunale di Vasto, ordinanza 09/04/2018 (in https://www.adrnotariato.org/giurisprudenza/135-tribunale-di-vasto-ordinanza-del-9-aprile-2018.html)

Diverso l'atteggiamento delle banche di dimensioni minori ma fortemente legate al territorio per le quali il tentativo di mediazione rappresenta un'opportunità concreta per avvicinarsi ancora più al cliente che è sentito come un rapporto da curare singolarmente.

In questi casi, le possibilità di accordo sono maggiori. Nella mia esperienza in due diverse procedure si è arrivati all'esito positivo con la presenza di alti funzionari delle banche in questione se non del management stesso e parte istante correntista ha trovato parziale accoglimento alle sue richieste.

Non serve eliminare contratti bancari e assicurazioni dalle materie obbligatorie (così come proposto dal disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri il 05/12/2019) ma piuttosto vanno trovati incentivi anche fiscali per favorire la partecipazione alle procedure di mediazione anche in queste materie.

3) Condomìni e scarsa percentuale di esiti positivi.

La "materia condominiale", postula che all'interno delle controversie condominiali rientrino le vicende riguardanti le parti comuni, la destinazione d'uso delle stesse, tutte le controversie relative all'amministratore (artt. 1129 -1133 c.c.), alle spese fatte dal condomino senza autorizzazione dell'amministratore o dell'assemblea (art. 1134 c.c.), all'assemblea dei condomini (artt. 1135 -1137 c.c.), e al regolamento di condominio (art. 1138 c.c.), nonché le questioni inerenti l'impugnazione delle delibere condominiali (art. 1137 c.c.) e la responsabilità dell'amministratore e la sua revoca, le questioni inerenti le disposizioni dettate dagli artt. 61 e 62 disp. att. c.c. in tema di scioglimento del condominio e dall'art. 63 disp. att. c.c. in materia di riscossione dei contributi condominiali ed, infine, le disposizioni sull'amministratore (artt. 66 e 67, disp. att., c.c.), sulle tabelle millesimali (artt. 68 e 69, disp. att., c.c.), e sui regolamenti condominiali (artt. 70 e 72, disp. att., c.c.). [Da https://www.condominioweb.com/mediazione-obbligatoria.16284].

L'art. 71 quater delle disposizioni di attuazione del Codice Civile, introdotto dalla legge 11.12.2012 n. 220 per disciplinare il procedimento di mediazione per le controversie in materia di condominio, dispone: "Al procedimento è legittimato a partecipare l'amministratore, previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo comma, del codice. Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione."

Spesso accade che questa proroga sia richiesta dall'amministratore direttamente all'incontro preliminare e non prima di esso. Ciò porta a chiedersi se l'amministratore privo di delibera autorizzativa sia da considerarsi legittimato ad intervenire all'incontro o meno.

Nell'ottica della conservazione della procedura e dell'economia dei mezzi giuridici, la prassi ha tuttavia portato i mediatori a considerare legittimati ad intervenire comunque gli amministratori – purché almeno assisititi da un avvocato – accogliendo la loro richiesta di rinvio per la stessa attività, al fine di munirsi di delibera autorizzativa con la quale ratificare anche la nomina del legale.

Si è parlato di economia dei mezzi giuridici perchè spesso un primo incontro tra le parti consente intanto di delineare succintamente gli ambiti della questione sottoposta al mediatore e quindi far sì che l'amministratore, nel farsi poi autorizzare pienamente a partecipare alla procedura, possa anche farsi autorizzare dai condomini ad un certo "ambito di manovra". Naturalmente dovrà poi ripassare dall'assemblea per l'approvazione dell'accordo, se raggiunto, ma intanto avrà già chiaro l'orientamento dei condomini sul quantum e sulla loro  percezione della controversia, e ciò non può che essere utile.

In giurisprudenza per il superamento del "previa" deliberazione assembleare per partecipare alla mediazione si segnala Trib. Milano n. 836/2018.

Infine è opportuno che la delibera che autorizza l'intervento in mediazione non faccia indicazione di cifre fisse alle quali ancorare l'accordo perchè ciò imbriglierebbe troppo l'operato dell'amministratore e, di conseguenza, del mediatore, ma semmai si limiti ad indicare una cifra minima e massima da concedere alla trattativa delle parti.

4) E' da scoraggiare l'abitudine delle parti e dei loro avvocati di comunicare eventuali indisponibilità a partecipare ai singoli incontri senza congruo preavviso.

Ciò causa comunicazioni di rinvii "in corsa" anche nella stessa giornata in cui avrebbe dovuto tenersi l'incontro, con innegabili disagi per le segreterie ed i mediatori che si trovano loro malgrado a dover riprogrammare la giornata lavorativa già dedicata all'attività di mediazione. In questa materia il regolamento dell'Organismo potrebbe dire la sua e prevedere delle penali.

Ad esempio il regolamento della Camera di Commercio di Palermo ed Enna (nella versione approvata il 25/05/2015) all'art.6 comma 6, prevede che in vista del primo incontro "le parti, almeno 7 giorni prima dell'incontro, confermano chi sarà presente allo stesso" ma la disposizione  purtroppo viene raramente rispettata. Forse riducendo il termine a 3 giorni prima ma aggiungendo una piccola sanzione pecuniaria sotto forma di maggiorazione di spese di segretaria per la comunicazione del rinvio potrebbe fare da deterrente per le prassi disinvolte con le quali parti e legali si comportano nell'organizzare la loro partecipazione alle sedute di mediazione.

Quanto ai punti di forza della mediazione civile e commerciale concretamente testati nella pratica, si rileva quanto segue.

1) Va affermata con nettezza la grandissima importanza dell'incontro preliminare che va gestito senza i limiti apparentemente ssegnati ad esso dalla normativa vigente.

E' spesso la prima occasione in cui le parti si trovano l'una davanti all'altra ed in cui giocano quindi  maggiormente le emozioni. Un mediatore preparato non può dunque certo fermarsi ad una generica richiesta se ci siano le condizioni per un accordo. Deve "rompere il ghiaccio", presentarsi, illustrare le potenzialità della procedura, procedere se lo ritiene già da subito con delle sessioni separate che gli permettano di conoscere le persone e valutarne le intenzioni ancor prima di interpellarle espressamente sulle possibilità concrete di negoziato.

Per tutti questi motivi, l'incontro preliminare non può essere eccessivamente breve e asettico. Deve anzi, al contrario, concedere un giusto tempo ai rapporti ed alle richieste delle parti.

Ecco perchè non dovrebbe essere gratuito. Ecco perchè la professionalità e la preparazione del mediatore non dovrebbe essere umiliata dall'assenza di riconoscimento economico della sua prestazione in questa fase, cosa che lo espone – nel tentativo di portare le parti ad entrare effettivamente in mediazione dando pienezza al suo ruolo - al sospetto di adoperarsi solo al fine maturare il diritto all'indennità. 

2) è notevole l'utilità delle sessioni separate.

Grazie alle sessioni separate è più agevole per il mediatore comprendere i bisogni sottostanti e i "punti di rottura" di ogni parte.

Per il successo di queste e dell'intera procedura, un profilo di rilevanza riveste la sensibilità per la negoziazione degli avvocati delle parti. La pronuncia della Suprema Corte del 27/03/2019 n. 8473 sottolinea infatti la necessità dell'emersione della figura dell'avvocato esperto in tecniche negoziali che "assiste" la parte nella procedura di mediazione "alla quale si richiede l'acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate" (v. www.mondoadr.it/articoli/il-nuovo-ruolo-dellavvocato-in-mediazione-con-competenze-di-tipo-relazionale-e-umano.html).

3) Si considera importante l'azione dei giudici che attivano il 2° comma dell'art. 5 del DLGS. 28/2010.

Si tratta della c.d. “mediazione demandata o ex officio iudicis” nella quale l'obbligatorietà non deriva dalla legge ma dalla valutazione del giudice.

In questa ipotesi davanti al mediatore non ci può essere spazio per un primo incontro preliminare meramente esplorativo ma si deve svolgere un vero e proprio tentativo di mediazione,  la "mediabilità" del conflitto essendo stata valutata dal giudice (così tra le altre  Trib. Siracusa  15/05/2018, Trib. Firenze 19/03/2014).

Alcune proposte generali de iure condendo per lo sviluppo concreto della mediazione civile

Infine alcune proposte per giungere ad una reale implementazione della mediazione civile e commerciale:

1) ampliamento delle materie obbligatorie inserendovi tutte le controversie contrattuali fino ad un certo limite di valore (andando dunque ben oltre l'estensione alla materia del "contratto di mandato e di rapporti di mediazione" presa in considerazione dal già citato disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri lo scorso 05/12/2019). Ed infatti non si comprende perchè mai "le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti 50.000 euro e non riguardanti controversie assoggettate alla disciplina della c.d. "mediazione obbligatoria" siano sottoposte, quale condizione di procedibilità, alla negoziazione assistita e non lo possano essere alla mediazione nonostante il procedimento di mediazione "sia connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura dell'avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita (...) la presenza di un terzo del tutto indipendente rispetto alle parti giustifica, infatti, le maggiori possibilità della mediazione, rispetto alla negoziazione assistita, di conseguire la finalità cui è preordinata e, pertanto, la scelta legislativa di rendere obbligatoria solo la prima, e non la seconda, anche nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (...) è conseguentemente palese come, pur versandosi in entrambi i casi in ipotesi di condizioni di procedibilità con finalità deflattive, gli istituti processuali in esame siano caratterizzati da una evidente disomogeneità" (Corte Costituzionale, sentenza 18 aprile 2019, n. 97 in https://www.eius.it/giurisprudenza/2019/223);

2) campagne informative da parte degli Organismi di mediazione e degli Ordini per incentivare l'inserimento delle clausole compromissorie in contratti e statuti societari in modo da accrescere il numero delle mediazioni volontarie;

3) organizzazione di riunioni periodiche tra mediatori iscritti ad uno stesso Organismo per uno scambio di buone pratiche e per stilare linee guida operative;

4) riconoscimento di un "gettone" al mediatore anche in sede di incontro preliminare ed indipendetemente dall'avvenuta adesione della parte invitata (dunque anche per i casi in cui l'adesione non vi sia stata ed il mediatore sia chiamato semplicemente a redigere il verbale negativo) al fine di valorizzare la professionalità dei mediatori che, comunque, non solo studiano l'istanza e ne valutano in prima battuta le implicazioni giuridiche e la "mediabilità", ma anche lasciano il proprio studio, raggiungono la sede dell'Organismo e ascoltano e a volte pure "consolano" la parte istante per il fallimento del tentativo di mediazione;

5) adozione di un sistema di pagamento dell'indennità a scaglioni in base al valore della controversia ed al numero di incontri svolti - con una maggiorazione finale per le mediazioni chiuse con esito positivo - al fine di consentire alle parti, anche quando realmente incerte sulla possibilità di trovare l'accordo, di superare il preliminare per accedere alla fase di mediazione vera e propria senza essere scoraggiate dall'obbligo – ad oggi, in quel momento assunto - del versamento dell'intera indennità.

Palermo, 25/03/2020

Avv. Paola Catania

Il presente contributo è stato inviato in Redazione quale materiale inedito, di esclusiva paternità dell’Autore e libero da qualunque diritto di sfruttamento, proprietà o altro da parte di terzi. Per contattare la Redazione è possibile scrivere all’indirizzo dell’Osservatorio (info.osservatoriomediazionecivile@gmail.com).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2020

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

5/20. Primo incontro, parere negativo degli avvocati sulla possibilità di iniziare la mediazione: improcedibilità (Osservatorio Mediazione Civile n. 5/2020)

=> Tribunale di Modena, 30 ottobre 2019

Nel suo significato testuale l’art. 8, comma 1, d.lgs. 28/2010 appare sufficientemente trasparente nell’imporre la dualità di parti ed avvocati. Ciò anche alla luce di quanto prescritto in ordine all’attività del mediatore di chiarire alle parti funzione e modalità di svolgimento della mediazione, nell’ottica di imporre una partecipazione attiva da parte delle stesse parti personalmente. D’altronde, il significato stesso dell’istituto risulterebbe compromesso se alla mediazione dovessero partecipare unicamente gli avvocati (I).

(I) Si veda l’art. 8, comma 1, D.lgs. 4 marzo 2010n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

La sentenza Tribunale di Modena, 30 ottobre 2019 è scaricabile gratuitamente <<qui>>.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 5/2020

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)