DIRITTO D'AUTORE


Tutti i testi e le massime giurisprudenziali sono coperti da diritto d’autore. Uso consentito citando la fonte con relativo link. Pregasi segnalare la citazione.

30 novembre 2018

53/18. FORMULA, consulenza tecnica dell’esperto in mediazione: verbale per la nomina del CTU (Osservatorio Mediazione Civile n. 53/2018)

Verbale nomina CTU

Il mediatore dopo aver esaminato la documentazione in atti e sentite le parti ed i loro avvocati, fa presente che per procedere nello svolgimento della mediazione, visto l’art. 8 comma 4 del decreto legislativo 4 Marzo 2010 n. 28, ritiene opportuno di avvalersi di un esperto iscritto nell’albo dei consulenti presso i Tribunali.
Le parti ed i loro avvocati chiedono, pertanto, che il mediatore si avvalga di un esperto che viene concordemente individuato nella persona di                  , con studio in               , tel.               Fax                     Email                           .
Il mediatore nomina, quindi, il sopra indicato esperto affinché rediga un elaborato tecnico scritto fornendo risposta al seguente quesito.

“qui il testo del quesito”

Le parti e i loro avvocati dichiarano e concordano espressamente sin da ora che l’elaborato tecnico redatto dall’ausiliario sopra indicato, ivi inclusi tutti gli allegati, il presente verbale e quello di conferimento dell’incarico all’esperto, NON saranno assoggettati agli obblighi di riservatezza di cui all’art. 9 del decreto legislativo 4 Marzo 2010 n. 28, anche in caso di produzione in sede giudiziaria che deve, pertanto, considerarsi reciprocamente autorizzata dalle parti e dai loro avvocati.
Le parti si impegnano altresì a farsi carico in via solidale dei costi relativi all’opera prestata dall’ausiliario tecnico.
Il mediatore rinvia la procedura al giorno __/__/______ affinché sia presente l’ausiliario tecnico sopra indicato per il conferimento formale dell’incarico, assegnando alla segreteria il compito di effettuare le necessarie comunicazioni all’esperto nominato.

Firma delle parti
Firma degli avvocati
Firma del mediatore

NOTA
La Formula qui riportata è stata realizzata dall’Osservatorio sulla Giustizia Civile (Reggio Emilia) – Gruppo Mediazione (ADR), anno 2018 ed è disponibile sul portale del citato Osservatorio.
I grassetti e i collegamenti ipertestuali sono stati aggiunti dall’Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 53/2018
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

24 novembre 2018

52/18. Corte di Cassazione su mancata partecipazione alla mediazione: sanzione pecuniaria in sentenza e condanna sempre appellabile (Osservatorio Mediazione Civile n. 52/2018)

=> Cassazione civile, 26 gennaio 2018, n. 2030

Il fatto che l’ordinanza di condanna alla pena pecuniaria di cui all'art. 8, comma 4-bis, d.lgs. 28/2010 in tema di mancata partecipazione alla mediazione, sia non impugnabile è smentito dal tenore della norma, che non fa menzione di tale connotazione del provvedimento di condanna e, ancor più, a contrario, dalla mancata conversione in legge del D.L. n. 212 del 2011, secondo cui la sanzione andava comminata "con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza di comparazione delle parti, ovvero all'udienza successiva di cui all'art. 5, comma 1". Una volta riconosciuto che l'ordinanza in questione è impugnabile, va affermato che essa lo debba essere attraverso l'appello della sentenza che definisce il giudizio che è seguito al procedimento di mediazione: sentenza che deve contenere anche la comminatoria della pena pecuniaria di cui all'art. 8, comma 4 bis in esame. Non può di contro essere condivisa la tesi per cui, richiamando l'art. 179 c.p.c., comma 2, contro l'esercizio del potere sanzionatorio in questione potrebbe proporsi ricorso straordinario per cassazione a norma dell'art. 111 Cost., comma 7 (I).

La mancata conversione in legge del D.L. n. 212 del 2011, secondo cui la sanzione andava comminata "con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza di comparazione delle parti, ovvero all'udienza successiva di cui all'art. 5, comma 1", costituisce elemento per poter affermare che il provvedimento sanzionatorio di cui all'art. 8, comma 4-bis, d.lgs. 28/2010 costituisca capo accessorio della sentenza. Ove il provvedimento venga poi adottato non già con sentenza, in esito al giudizio, ma con ordinanza, nel corso della trattazione di questo, il mancato rispetto dei tempi e delle forme del processo, che imporrebbe al giudice di emettere la sanzione allorquando definisce il giudizio, non può costituire argomento per affermare che l'irrogazione della pena pecuniaria sia in questo caso inappellabile, dal momento che il contenuto del provvedimento è, nelle due ipotesi, il medesimo. Se è impugnabile con l'appello il capo della sentenza che ha ad oggetto il versamento del contributo, sarà allo stesso modo impugnabile il provvedimento che, impropriamente, nella forma dell'ordinanza, disponga nel medesimo senso nel corso del giudizio (I).


Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 52/2018

Cassazione civile
Sezione VI
Ordinanza
26 gennaio 2018, n. 2030

Omissis

Fatti di causa

E' impugnato per cassazione il provvedimento con cui il Tribunale di Chieti, sezione distaccata di Ortona, in applicazione del D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 8, comma 4 bis constatato che la Banca --- aveva mancato di partecipare al procedimento di mediazione introdotto prima dell'instaurazione del giudizio civile, ha condannato la stessa al versamento all'entrata del bilancio dello Stato, dell'importo di Euro 759,00, corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.
Il ricorso è fondato su due motivi.
Non vi sono controricorrenti.

Ragioni della decisione

Il primo motivo denuncia violazione o falsa applicazione del D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 8, comma 4 bis nella parte in cui il Tribunale ha condannato la banca al versamento all'entrata del bilancio dello Stato della somma corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, nonostante la ricorrente stessa avesse evidenziato un giustificato motivo circa il proprio rifiuto a presenziare. Osserva, in proposito, l'istante che la ragione della propria mancata comparizione era stata comunicata formalmente all'organismo di mediazione e che la giustificazione addotta dava conto di un impedimento avente i caratteri dell'assolutezza e della non temporaneità.
Il secondo motivo lamenta la nullità della sentenza per violazione o falsa applicazione del D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 8, comma 4 bis nonchè per violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.) e del principio di integrità del contraddittorio (art. 101 c.p.c.). L'istante si duole del fatto che il Tribunale abbia pronunciato la condanna con provvedimento non definitivo, nel corso dell'udienza del 15 dicembre 2016, senza attendere la decisione del merito della causa.
Il ricorso è inammissibile.
La disposizione di cui ha fatto applicazione il giudice di prime cure è il D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 8, comma 4 bis comma che è stato aggiunto dal D.L. n. 69 del 2013, art. 84, comma 1, lett. i) convertito con modificazioni in L. n. 98 del 2013. Dispone la norma testé richiamata: "Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice puoi desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116 c.p.c., comma 2. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio". Dunque, e per quanto qui interessa, il cit. art. 8, comma 4 bis accorda al giudice uno speciale potere sanzionatorio, a fronte della diserzione dell'incontro programmato avanti all'organismo di mediazione da parte dei contendenti che si siano costituiti in giudizio. Si tratta di un potere officioso che deve essere esercitato obbligatoriamente - l'espressione "condanna" non lascia spazio a dubbi in proposito - in presenza della condizione legittimante individuata dalla norma: e cioè della mancata partecipazione al procedimento senza giustificato motivo.
Assume la banca ricorrente che contro l'esercizio di tale potere sanzionatorio essa potrebbe proporre ricorso straordinario per cassazione a norma dell'art. 111 Cost., comma 7. Lo sostiene osservando come l'ordinanza pronunciata dal giudice è stata emessa alla presenza del proprio procuratore: il che renderebbe applicabile l'art. 179 c.p.c., comma 2, secondo cui l'ordinanza pronunciata in udienza in presenza dell'interessato non è impugnabile, ma pur sempre ricorribile per cassazione, incidendo con efficacia di giudicato su diritti soggettivi.
Tale tesi non può essere condivisa.
L'art. 179 c.p.c. fa riferimento alle condanne a pene pecuniarie previste nel codice di rito: si tratta delle sanzioni comminate dal giudice nell'esercizio di un potere latamente disciplinare (il quale, secondo risalente ma autorevole dottrina, avrebbe un suo fondamento testuale nei poteri di polizia di cui all'art. 128 c.p.c., comma 2 e di direzione del procedimento, previsti dall'art. 175 c.p.c., comma 1) e di cui costituiscono espressione, a livello esemplificativo, le pene pecuniarie prescritte per la mancata esecuzione dell'incarico da parte del custode (art. 67 c.p.c., comma 1) o il rifiuto del terzo di consentire all'ispezione (art. 118 c.p.c., comma 3). Di contro, nella fattispecie si fa questione di una sanzione che è prevista da una legge speciale, che non ha nulla a che vedere col richiamato potere disciplinare e che colpisce condotte di inerzia anteriori all'instaurazione del processo ed esterne ad esso.
Che l'ordinanza di condanna alla pena pecuniaria di cui all'art. 8, comma 4 bis sia non impugnabile è, del resto, smentito dal tenore della norma, che non fa menzione di tale connotazione del provvedimento di condanna e, ancor più, a contrario, dalla mancata conversione in legge del D.L. n. 212 del 2011, secondo cui la sanzione andava comminata "con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza di comparazione delle parti, ovvero all'udienza successiva di cui all'art. 5, comma 1".
Una volta riconosciuto che l'ordinanza in questione è impugnabile, va affermato che essa lo debba essere attraverso l'appello della sentenza che definisce il giudizio che è seguito al procedimento di mediazione: sentenza che deve contenere anche la comminatoria della pena pecuniaria di cui all'art. 8, comma 4 bis in esame. Va detto, in proposito, che la mancata conversione del cit. D.L. n. 212 del 2011 costituisce elemento per poter pure affermare che il provvedimento sanzionatorio costituisca capo accessorio della sentenza, come affermato da più parti in dottrina e come ritenuto in alcune delle poche pronunce di merito edite intervenute sull'argomento. Del resto, significativamente, la disciplina normativa non individua per la statuizione di cui trattasi uno speciale mezzo di reclamo.
Ove - come nella fattispecie è avvenuto - il provvedimento venga poi adottato non già con sentenza, in esito al giudizio, ma con ordinanza, nel corso della trattazione di questo, le conclusioni non muteranno. Il mancato rispetto dei tempi e delle forme del processo, che imporrebbe al giudice di emettere la sanzione allorquando definisce il giudizio, non può costituire argomento per affermare che l'irrogazione della pena pecuniaria sia in questo caso inappellabile, dal momento che il contenuto del provvedimento è, nelle due ipotesi, il medesimo. Se è impugnabile con l'appello il capo della sentenza che ha ad oggetto il versamento del contributo, sarà allo stesso modo impugnabile il provvedimento che, impropriamente, nella forma dell'ordinanza, disponga nel medesimo senso nel corso del giudizio.
Il ricorso è quindi inammissibile.
Nulla deve statuirsi in punto di spese.

PQM

Dichiara inammissibile il ricorso; ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità. I collegamenti ipertestuali nel corpo della pronuncia sono a cura della Redazione dell’Osservatorio.

22 novembre 2018

51/18. Condizione di procedibilità: va chiesto al mediatore di adottare ogni opportuno provvedimento per assicurare la presenza personale delle parti (Osservatorio Mediazione Civile n. 51/2018)

=> Tribunale di Vasto, 29 gennaio 2018

Sia per la mediazione obbligatoria (art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010), sia per la mediazione demandata dal giudice (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 28/2010), è necessario – ai fini del rispetto della condizione di procedibilità della domanda – che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, come previsto dal successivo art. 8, d.lgs. n. 28/2010) all’incontro con il mediatore. Graverà su quest’ultimo, in qualità di soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare funzioni di verifica e di garanzia della puntuale osservanza delle condizioni di regolare espletamento della procedura, l’onere di adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle parti, ad esempio disponendo – se necessario – un rinvio del primo incontro, sollecitando anche informalmente il difensore della parte assente a stimolarne la comparizione, ovvero dando atto a verbale che, nonostante le iniziative adottate, la parte a ciò invitata non ha inteso partecipare personalmente agli incontri, né si è determinata a nominare un suo delegato (diverso dal difensore), per il caso di assoluto impedimento a comparire (I).

La parte che ha interesse contrario alla declaratoria di improcedibilità della domanda avrà l’onere di partecipare personalmente a tutti gli incontri di mediazione, chiedendo al mediatore di attivarsi al fine di procurare l’incontro personale tra i litiganti; potrà, altresì, pretendere che nel verbale d’incontro il mediatore dia atto della concreta impossibilità di procedere all’espletamento del tentativo di mediazione, a causa del rifiuto della controparte di presenziare personalmente agli incontri. Solo una volta acclarato che la procedura non si è potuta svolgere per indisponibilità della parte che ha ricevuto l’invito a presentarsi in mediazione, la condizione di procedibilità può considerarsi avverata.

(I) Si vedano l’art. 5, commi 1-bis e 2 e l’art. 8, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

Fattispecie: nel caso in esame, l’attore, a fronte del dissenso manifestato dal convenuto a partecipare alla mediazione, non ha formulato alcuna istanza: non ha chiesto al mediatore di attivarsi al fine di procurare l’incontro personale tra i litiganti, né preteso che nel verbale d’incontro il mediatore desse atto della concreta impossibilità di procedere all’espletamento del tentativo di mediazione a causa del rifiuto della controparte di presenziare personalmente agli incontri; tale concreta impossibilità non può desumersi da alcun elemento siccome lo stesso mediatore ha omesso qualunque iniziativa tesa personalmente. Pertanto, la procedura non si è svolta correttamente e il giudice assegna alle parti il termine di giorni quindici per la presentazione della domanda di mediazione (anziché dichiarare l’improcedibilità della domanda).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 51/2018

Tribunale di Vasto
Ordinanza
29 gennaio 2018

Omissis

Il decidente ritiene che, sia per la mediazione obbligatoria da svolgersi prima del giudizio ex art. 5, comma 1 bis, D. Lgs. n. 28/2010, sia per la mediazione demandata dal giudice, ex art. 5, comma 2, è necessario – ai fini del rispetto della condizione di procedibilità della domanda – che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, come previsto dal successivo art. 8) all’incontro con il mediatore. Graverà su quest’ultimo, in qualità di soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare funzioni di verifica e di garanzia della puntuale osservanza delle condizioni di regolare espletamento della procedura, l’onere di adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle parti, ad esempio disponendo – se necessario – un rinvio del primo incontro, sollecitando anche informalmente il difensore della parte assente a stimolarne la comparizione, ovvero dando atto a verbale che, nonostante le iniziative adottate, la parte a ciò invitata non ha inteso partecipare personalmente agli incontri, né si è determinata a nominare un suo delegato (diverso dal difensore), per il caso di assoluto impedimento a comparire.
La parte che avrà interesse contrario alla declaratoria di improcedibilità della domanda avrà l’onere di partecipare personalmente a tutti gli incontri di mediazione, chiedendo al mediatore di attivarsi al fine di procurare l’incontro personale tra i litiganti; potrà, altresì, pretendere che nel verbale d’incontro il mediatore dia atto della concreta impossibilità di procedere all’espletamento del tentativo di mediazione, a causa del rifiuto della controparte di presenziare personalmente agli incontri.
Solo una volta acclarato che la procedura non si è potuta svolgere per indisponibilità della parte che ha ricevuto l’invito a presentarsi in mediazione, la condizione di procedibilità può considerarsi avverata, essendo in questo caso impensabile che il convenuto possa, con la propria colpevole o volontaria inerzia, addirittura beneficiare delle conseguenze favorevoli di un declaratoria di improcedibilità della domanda, che paralizzerebbe la disamina nel merito delle pretese avanzate contro di sé. Negli altri casi e segnatamente, quando è la stessa parte che ha agito (o che intende agire) in giudizio a non presentarsi personalmente in una procedura di mediazione da lei stessa attivata (anche su ordine del giudice), la domanda si espone al rischio di essere dichiarata improcedibile, per incompiuta osservanza delle disposizioni normative che impongono il previo corretto esperimento del procedimento di mediazione.
Nel caso in esame, nella procedura di mediazione, l’attore non è comparso personalmente, ma ha delegato un difensore - avv. X - che, a fronte del dissenso manifestato dalla convenuta (non comparsa neppure a mezzo del difensore), non ha formulato alcuna istanza: non ha chiesto al mediatore di attivarsi al fine di procurare l’incontro personale tra i litiganti, né preteso che nel verbale d’incontro il mediatore desse atto della concreta impossibilità di procedere all’espletamento del tentativo di mediazione a causa del rifiuto della controparte di presenziare personalmente agli incontri. Del resto, tale concreta impossibilità non può desumersi da alcun elemento siccome lo stesso mediatore ha omesso qualunque iniziativa tesa personalmente.
In conclusione, il mediatore … senza dare atto a verbale delle ragioni della assenza di ambo le parte e delle eventuali iniziative adottate al fine di procurare la comparizione personale delle stesse. Peraltro, al verbale non è neppure allegata la procura in favore dell’avv. X. 
La procedura non si è, pertanto, svolta correttamente.

Rammentato che l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda.

Ritenuto, pertanto, che occorre fissare l’udienza successiva alla scadenza del termine di cui all’art. 6 d. cit. assegnando alle parti il termine di giorni quindici per la presentazione della domanda di mediazione – anziché dichiarare l’improcedibilità della domanda – poiché l’orientamento giurisprudenziale innanzi esposto è successivo all’epoca dell’esperimento del precedente procedimento di mediazione.

PTM

Rimette la causa sul ruolo istruttorio e rinvia all’udienza del 26.6.18 ore 9.30, assegnando il termine suddetto. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Vasto, 29.1.2018
Il Giudice Dott.ssa Anna Rosa Capuozzo

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità. I collegamenti ipertestuali nel corpo della pronuncia sono a cura della Redazione dell’Osservatorio. 

16 novembre 2018

50/18. Ministero della Giustizia: dati statistici sulla mediazione 1 gennaio – 30 giugno 2018 (Osservatorio Mediazione Civile n. 50/2018)

Sono state rese note le nuove statistiche ministeriali sulla mediazione (rilevazione statistica con proiezione nazionale a cura del Dipartimento della Organizzazione Giudiziaria, del Personale e dei Servizi - Direzione Generale di Statistica e Analisi Organizzativa) relative al periodo 1 gennaio – 30 giungo 2018 (1).

Con riferimento al primo semestre 2018, hanno risposto – con trend in leggero, ma costante, aumento – alla richiesta dati del Ministero 446 Organismi su 608.  
Tra le controversie maggiormente trattate in mediazione rimangono quelle in tema di contratti bancari (circa il 16%), di diritti reali (circa il 15%), di condominio (circa il 13%) e di locazione (circa il 12%).
Si tratta di percentuali ormai consolidate (quindi in linea con le rilevazioni precedenti).

Nel periodo in questione l’aderente compare nel 50,2% dei casi. Tale dato evidenzia un leggero ma costante trend positivo.
In tali casi (ovvero in caso di aderente comparso), nel 26% dei procedimenti si raggiunge l’accordo conciliativo.
Da un’analisi a campione, però, risulta che quando le parti accettano di sedersi al tavolo della mediazione anche dopo il primo incontro si giunge all’accordo conciliativo nel 43,7% dei casi.  Può quindi dedursi che alle parti conviene svolgere con fiducia e serietà il tentativo conciliativo, senza fermarsi al primo incontro, ma proseguendo il percorso mediatizio anche oltre.

Tra le controversie nelle quali si registra una maggiore percentuale di comparizione dell’aderente (superiore al 50%) si confermano quelle che riguardano rapporti tra parenti, nonché le liti relative, in generale, a rapporti sociali o contrattuali, destinati a durare nel tempo, caratterizzati dalla particolare rilevanza soggettiva delle parti (patti di famiglia, successioni ereditarie, divisione, diritti reali, condominio, affitto di aziende, locazione).

In merito alla categorie di mediazione, nel periodo di riferimento la maggior parte dei procedimenti definiti (quasi il 90%) afferisce alla mediazione c.d. obbligatoria ex lege o ante causam (art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010), mentre poco più dell’1% dei procedimenti definiti nel periodo in questione afferisce alla c.d. mediazione delegata o demandata dal giudice (art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010). Poco più del 10% dei procedimenti afferisce alla mediazione volontaria o facoltativa, categoria in cui, di contro, si registra la maggiore percentuale di raggiungimento dell’accordo conciliativo: 38 % (dato che sale al 60% di procedimenti che si chiudono con l’accordo quando le parti accettano di incontrarsi per un tentativo di conciliazione).

Questi i numeri relativi agli Organismi di mediazione presenti in Italia.


Tipologia Organismi di conciliazione

Organismi al 31.3.2018
Procedimenti definiti

ORGANISMI DELLE CAMERE DI COMMERCIO

79
7.609

ORGANISMI PRIVATI

381
41.514

ORDINE AVVOCATI

103
29.469

ALTRI ORDINI PROFESSIONALI

45
567

Totale complessivo

608
79.159

Circa il 50% dei procedimenti è gestito da organismi privati che costituiscono, però, ben oltre la metà del numero complessivo degli organismi nel nostre Paese.
Le migliori performances circa il raggiungimento dell’accordo sono ottenute dagli organismi appartenenti ad “altri ordini professionali”.

Quanto alla presenza dell’avvocato in mediazione, nelle mediazione volontarie ben il 76% dei proponenti è assistito dal proprio legale, mentre tra i chiamati in mediazione il 90% è assistito da un avvocato. Si tratta di dati sostanzialmente in linea con le rilevazioni precedenti.

Quanto alla durata delle mediazione, rispetto agli 882 gg (dato 2016 relativo al contenzioso in Tribunale, sceso rispetto al 2015 in cui detta durata era registrata in 921 gg), la procedura ADR, con aderente comparso e accordo raggiunto, dura 139 giorni; dato in leggera crescita rispetto ai 129 giorni del 2017, 115 del 2016 e 103 del 2015.


Durata delle procedure:

Contenzioso in Tribunale

882 gg
(dato: 2016)

Procedimento di mediazione

134 gg
(dato: 1.1.2018-30.6.2018;
con aderente comparso e accordo raggiunto)


La rilevazione statistica ministeriale è consultabile sul sito web del Ministero della Giustizia al seguente indirizzo:

(1) Le analisi curate dall'Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile di tutte le precedenti rilevazioni statistiche sono consultabili a questo indirizzo.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 50/2018
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

12 novembre 2018

49/18. Improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo di conciliazione concordato e c.d. "doppia a.d.r.": mediazione + negoziazione assistita (Osservatorio Mediazione Civile n. 49/2018)

=> Tribunale di Roma, 4 novembre 2017, n. 20690

Va dichiarata l’improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo di conciliazione concordato dalle parti. In particolare va affermato che nell’attuale momento storico, la politica giudiziaria contrassegna l’ordinamento giuridico con sistemi di soluzione alternativa delle controversie (A.D.R., alternative dispute resolution), in cui il patto con cui le parti vincolano il diritto di agire in giudizio al previo esperimento del tentativo di conciliazione, attraverso lo strumento della mediazione, deve ritenersi valido e legittimo senza per ciò violare il diritto di difesa. La mediazione assistita, infatti, risponde al criterio di terzietà. Ebbene, quando la mediazione non è obbligatoria, le parti ben possono espressamente indicarla come condizione di procedibilità, dovendo ritenersi nella disponibilità delle parti medesime la subordinazione della lite alla previa sottoposizione del rapporto controverso ad un terzo come condizione di procedibilità di cui all'art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010 (I) (II).

Nelle materie in cui è prevista la mediazione obbligatoria ben possono le parti scegliere preliminarmente di avvalersi della negoziazione assistita, sebbene in caso di fallimento siano tenute a rispettare la condizione di procedibilità prevista espressamente per la materia controversa. Infatti, è stato dato ingresso – nel modulo operativo processuale, all’indomani della vigente coesistenza dei nuovi istituti – alla utilizzabilità di detti strumenti alternativi anche in via meramente facoltativa dalle parti, e, dunque, può accadere che ad una mediazione fallita segua un tentativo di negoziazione assistita o, viceversa (c.d. "doppia a.d.r.", SPINA) (III).



(III) In tema di negoziazione assistita si veda:
- tutti i contributi dell’Osservatorio in tema di negoziazione assistita.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 49/2018

Tribunale di Roma
Sezione VIII
Sentenza
4 novembre 2017

Omissis

Con atto di citazione ritualmente notificato, --- s.p.a. conveniva in giudizio A. G. S., sia in proprio sia in qualità di titolare di omonima ditta individuale, per chiedere – previo accertamento delle violazioni agli accordi contrattuali assunti, meglio specificati nell’atto introduttivo - la condanna dello stesso al pagamento della somma di euro 30.000,00.
Si costituiva il convenuto contestando integralmente la domanda attorea, ed eccependo, per quanto rileva ai fini della decisione, l’improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo di conciliazione come concordato nel contratto sottoscritto in data 19.05.2014.
Il giudice delibato, con rigetto, le altre istanze preliminari, tratteneva la causa in decisione all'udienza del 14 luglio 2017, concedendo termini abbreviati come indicati nell’art. 190 c.p.c.

Deve essere dichiarata l’improcedibilità della domanda giudiziale per le ragioni di seguito indicate.
Le parti hanno espressamente subordinato l’introduzione della domanda giudiziale al previo esperimento del tentativo di conciliazione, come testualmente si legge nella clausola stipulata al punto 12.2 del contratto, in base alla quale: “Ogni controversia nascente da o collegata al presente Contratto dovrà essere preliminarmente oggetto di un tentativo di conciliazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 in base al Regolamento di Mediazione omissis”.
Al riguardo è da rilevare l’inefficacia delle osservazioni difensive dell’attrice basate sulla giurisprudenza tutta antecedente, dunque, inidonee alla corretta soluzione da adottare nella fattispecie processuale che ci occupa e che si inserisce in un momento storico della politica giudiziaria che contrassegna l’ordinamento giuridico con sistemi di soluzione alternativa delle controversie (A.D.R., alternative dispute resolution), in cui il patto con cui le parti vincolano il diritto di agire in giudizio al previo esperimento del tentativo di conciliazione, attraverso lo strumento della mediazione, deve ritenersi valido e legittimo senza per ciò violare il diritto di difesa, come sostiene parte attrice.
Significativo, nei termini ricostruttivi appena riferiti, si rivelano gli enunciati della Corte di Cassazione in materia arbitrale, il cui parallelismo logico giuridico è senza dubbio di ausilio interpretativo. Invero il nucleo concettuale dirimente sta nella diversa funzione affidata ai nuovi istituti della negoziazione assistita e della mediazione, analogamente, sotto questo profilo, alla distinzione che corre, rispettivamente, tra arbitrato irrituale e arbitrato rituale; al riguardo la Corte di Cassazione, con una sentenza-guida della tematica, così statuì: “Posto che sia l'arbitrato rituale che quello irrituale hanno natura privata, la differenza tra l'uno e l'altro tipo di arbitrato non può imperniarsi sul rilievo che con il primo le parti abbiano demandato agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice, ma va ravvisata nel fatto che, nell'arbitrato rituale, le parti vogliono che si pervenga ad un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all'art. 825 c.p.c., con l'osservanza del regime formale del procedimento arbitrale, mentre nell'arbitrato irrituale esse intendono affidare all'arbitro (o agli arbitri) la soluzione di controversie (insorte o che possano insorgere in relazione a determinati rapporti giuridici) soltanto attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volontà delle parti stesse, le quali si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà. (Cass. Civ. sez. I. 2 luglio 2007, n. 14972).
Ebbene, solo la mediazione assistita, risponde al criterio di terzietà, analogamente all’arbitrato rituale, ed in conseguenza analogamente deve ritenersi distintamente diretta la volontà delle parti che condizionano l’inizio del giudizio al previo esperimento della mediazione: non, dunque, il ricorso ad un atto di natura meramente negoziale la cui esecuzione è lasciata al libero adempimento della parte (in parallelo ulteriore all’arbitrato irrituale) bensì la scelta verso un atto idoneo a vincolare l’accordo raggiunto mediante l’idoneità a rendersi esecutivo a prescindere dall’adempimento e, qui il disrimen, attraverso l’opera effettiva di un soggetto terzo (e qui il parallelismo con l’arbitrato rituale).
Precisamente, si deve considerare che nelle materie in cui è prevista la mediazione obbligatoria ben possono le parti scegliere preliminarmente di avvalersi della negoziazione assistita, sebbene in caso di fallimento siano tenute a rispettare la condizione di procedibilità prevista espressamente per la materia controversa; ebbene, lo stesso, allora, deve ritenersi nel caso contrario, quando, cioè, la mediazione non sia obbligatoria ma le parti la abbiano espressamente indicata come condizione di procedibilità, dovendo ritenersi nella disponibilità delle parti medesime la subordinazione della lite alla previa sottoposizione del rapporto controverso ad un terzo come condizione di procedibilità di cui all'art. 5, comma 1 bis, del d.lgs. n. 28/2010.
Infatti, è stato dato ingresso -nel modulo operativo processuale, all’indomani della vigente coesistenza dei nuovi istituti- alla utilizzabilità di detti strumenti alternativi anche in via meramente facoltativa dalle parti, e, dunque, può accadere che ad una mediazione fallita segua un tentativo di negoziazione assistita o, viceversa.

L’esito della controversia, unitamente alla novità delle questioni come connotato necessitato della novità degli Istituti di risoluzione alternativa delle controversie, giustifica ampiamente la compensazione delle spese processuali.

PQM

Il Tribunale, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, disattesa o assorbita ogni diversa, istanza, eccezione e deduzione così provvede:
a. dichiara improcedibile la domanda;
b. compensa le spese processuali.

Roma, 10 ottobre 2017

Il giudice

Dott.ssa Massimiliana Battagliese

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità. I collegamenti ipertestuali nel corpo della pronuncia sono a cura della Redazione dell’Osservatorio.

7 novembre 2018

48/18. Mediazione e improcedibilità dell'appello: presenta personale, partecipazione non meramente formale, comunicazione al contumace (Osservatorio Mediazione Civile n. 48/2018)

=> Corte d’appello di Napoli, 9 novembre 2017

Per poter ritenere avverata la condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la mediazione deve necessariamente svolgersi con la presenta personale di tutte le parti del processo, munite ciascuna dell’assistenza di avvocato iscritto all’albo; devono pertanto essere chiamate in mediazione anche le parti eventualmente rimaste contumaci, mediante comunicazione indirizzata personalmente con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione (art. 8, comma 1, d.lgs. 28/2010) (I).

La presenza delle parti in mediazione non può limitarsi a una comparizione meramente formale alla sessione introduttiva finalizzata alla informazione ad opera del mediatore, giacché la mancata (o irrituale) partecipazione, senza giustificato motivo, al procedimento di mediazione disposto dal giudice, oltre ad incidere sulla procedibilità della domanda proposta con l’atto di appello, costituisce comportamento valutabile nel merito della causa e sanzionabile con la condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (art. 8, comma 4-bis, d.lgs. 28/2010) (I).


Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 48/2018

Corte d’appello di Napoli
Settima sezione civile
ordinanza
9 novembre 2017



AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.  

3 novembre 2018

47/18. MEDIA Magazine n. 11 del 2018 (Osservatorio Mediazione Civile n. 47/2018)


 MEDIA Magazine
Mensile dell’Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile
ISSN 2281 - 5139
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N. 11/18  Novembre 2018

“(…)
'A morte 'o ssaje ched'è?... è una livella.

'Nu rre, 'nu maggistrato, 'nu grand'ommo,
trasenno stu canciello ha fatt' ‘o punto
c'ha perzo tutto, 'a vita e pure 'o nomme
tu nu t'hè fatto ancora chistu cunto?

Perciò, stamme a ssentì... nun fa' 'o restivo,
suppuorteme vicino - che te 'mporta?
Sti ppagliacciate 'e ffanno sulo 'e vive:
nuje simmo serie... appartenimmo â morte!".

   A. De Curtis (Totò), ‘A livella


GIURISPRUDENZA

=> Tribunale di Treviso, 25 maggio 2018

=> Tribunale di Velletri, 22 maggio 2018

=> Tribunale di Udine, 7 marzo 2018


DATI E STTISTICHE



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Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 47/2018
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