=> Tribunale di Roma, 29 settembre 2014
Ove sussiste
obbligatorietà del tentativo di mediazione è necessario che l’invitante si
presenti in ogni caso davanti al mediatore, anche se la parte chiamata
non abbia dato alcuna risposta ovvero abbia dichiarato di non avere
interesse a presenziare al tentativo di media conciliazione.
Il contatto delle parti
con il mediatore mediante fax, telegramma et similia non integra la
condizione di procedibilità prevista dalla norma.
Nel caso in cui nessuna
delle parti si sia recata il giorno fissato per l’incontro davanti al
mediatore, il mediatore è tenuto a dare atto solo di ciò: è infatti
contrario al vero affermare che, in tali ipotesi, le parti non abbiamo
raggiunto un accordo in mediazione.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 13/2015
Tribunale di Roma
sez. XIII
Sentenza
29 settembre 2014
Omissis
Il verbale di mediazione e la sua erronea formulazione.
All’udienza del omissis la
difesa di omissis produceva il
verbale negativo del procedimento di mediazione e si riportava alle sue istanze
istruttorie, come faceva anche il procuratore di omissis.
Il giudice, riservatosi, rimetteva le parti davanti a sé per la
decisione.
L’art. 5 co. II prevede che “fermo quanto previsto dal comma 1-bis e
salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di
appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il
comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di
mediazione; in tal caso l’esperimento del procedimento di mediazione è
condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di giudizio
di appello”.
Occorre pertanto valutare, prima di ogni altro incombente istruttorio, se
il procedimento di mediazione sia stato effettivamente e ritualmente esperito.
Il mediatore dell’Organismo omissis
dava atto nel verbale del omissis di
quanto segue: Reg. n. omissis istanza
depositata il omissis. Le parti non
sono comparse. L’avv. omissis
difensore della omissis con lettera
del 4.3.2012 trasmesso a mezzo fax alla segreteria dell’Organismo omissis ha comunicato la volontà delle
parti del presente procedimento di mediazione di non addivenire ad un accordo e
la loro decisione di non partecipare alla odierna sessione. Pertanto il
mediatore dichiara concluso il presente procedimento di mediazione per mancato
raggiungimento di un accordo ad opera delle parti. Firmato il Mediatore.
A tale fine occorre tener presente il quadro normativo di riferimento.
Oltre alla norma teste richiamata vale ricordare quella, fondamentale,
del comma 2-bis dell’art. 5 del decreto legislativo 28/2010 come introdotto dal
d.l. 21 giugno 2013, n. 69 come convertito dalla legge 9.8.2013, n. 98 secondo
il quale quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di
procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se
il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo.
Inoltre l’art. 8 del decreto legislativo 28/2010 come introdotto dal d.l.
21 giugno 2013, n. 69 come convertito dalla legge 9.8.2013, n. 98 stabilisce
all’art. 8 co. I che: all’atto della presentazione della domanda di mediazione,
il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro
tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda. La domanda e
la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo
idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Al primo
incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti
devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il
mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della
mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le
parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura
di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. Nelle
controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo può
nominare uno o più mediatori ausiliari.
Infine l’art. 17 co. 5-ter dello stesso testo normativo dispone che nel
caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto
per l’organismo di mediazione.
Da quanto precede emerge con assoluta chiarezza, in primo luogo, l’inesattezza
di quanto è stato scritto nella parte conclusiva del suddetto verbale di
mediazione.
Il mediatore, non evidentemente bene accorto del contesto nel quale si
muoveva, riteneva di poter dare comunque atto che l’accordo non era stato
raggiunto dalle parti, di cui non aveva avuto la presenza, neppure del
richiedente, e che quindi per tale ragione il procedimento di mediazione era
per tale ragione concluso.
Decisione che va qualificata del tutto errata.
Il procedimento di mediazione si è concluso perché nessuna delle parti si
è recata il giorno fissato per l’incontro, davanti al mediatore.
Era semplicemente di questo che il mediatore avrebbe dovuto dare atto.
Affermare che le parti non avevano raggiunto l’accordo è un’aporia,
sicuramente non consapevole, ma pur sempre tale.
Ed infatti è contrario al vero affermare che le parti non abbiamo
raggiunto un accordo in mediazione.
Le parti potranno anche non avere raggiunto un accordo, ma questa sarebbe, in
ogni caso, una situazione esterna alla mediazione, che il mediatore non può
conoscere, se non per riferito, e della quale non si deve neppure interessare,
perché esula dai suoi compiti e dal contesto nel quale deve operare.
Affermare, quale semplice nuncius, peraltro di una sola parte scrivente,
che non è stato raggiunto l’accordo quando nessuna delle stesse si è presentata
davanti al mediatore, significa semplicemente abdicare, da parte del mediatore,
al ruolo che la legge gli ha assegnato.
I requisiti perché si possa ritenere realizzata la condizione di procedibilità
prevista dalla norma.
Le diverse opzioni interpretative.
Precedenti giurisprudenziali antecedenti alla riforma operata dal d.l.
d.l. 21 giugno 2013, n. 69 come convertito dalla legge 9.8.2013, n. 98.
La presenza delle parti personalmente davanti al mediatore e lo svolgimento
effettivo della mediazione.
Le questioni principali e fondamentali che vanno esaminate, de iure
condito, riguardano la necessaria presenza personale delle parti nel procedimento
di mediazione e la necessità o meno che al mediatore sia consentito di svolgere
l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad
assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la
composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la
risoluzione della stessa (così l’art. 1 co. I lettere a e b del decr.lgsl.
28/2010).
Al secondo interrogativo veniva data risposta positiva, già nella vigenza
della precedente normativa primaria, dal giudice della Sezione Distaccata di
Ostia del Tribunale di Roma con la sentenza 22.8.2012 nella causa omissis.
La presenza della parte proponente davanti al mediatore quale condizione
di efficacia del tentativo di mediazione obbligatoria.
Come supra ricordato l’art. 5 del decreto legislativo 28/10 prevede che
chi intenda esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia nelle
materie indicate dalla stessa norma sia tenuto preliminarmente a esperire il
procedimento di mediazione.
L’orientamento interpretativo (del decr.legisl. 28/10) che si ritiene
debba essere preferito a proposito del contenuto formale o sostanziale di tale
precetto è per la soluzione contenutistica, vale a dire che non sia
sufficiente, per radicare l’avveramento della condizione di procedibilità della
successiva domanda giudiziale nei casi di cui al primo comma dell’art. 5 cit.
la semplice proposizione della domanda di mediazione alla quale non segua
effettivamente la presenza e la partecipazione (almeno) della parte istante
davanti al mediatore.
Il Ministero della Giustizia già con la circolare 4 aprile 2011 –
Regolamento di procedura e requisiti dei mediatori. Chiarimenti osservava
quanto segue: Preme evidenziare che si ritiene non corretto l’inserimento, nel
regolamento di procedura di un organismo di mediazione, di una previsione
secondo la quale, ove l’incontro fissato del responsabile dell’organismo non
abbia avuto luogo perché la parte invitata non abbia tempestivamente espresso
la propria adesione ovvero abbia comunicato espressamente di non volere aderire
e l’istante abbia dichiarato di non volere comunque dare corso alla mediazione,
la segreteria dell’organismo possa rilasciare, in data successiva a quella
inizialmente fissata, una dichiarazione di conclusione del procedimento per
mancata adesione della parte invitata. Una siffatta previsione non può,
infatti, essere considerata conforme alla disciplina normativa in esame nei
casi di operatività della condizione di procedibilità di cui all’art.5 del
d.lgs.28/2010. L’inserimento di tale previsione nel regolamento di procedura di
un organismo di mediazione non può che essere ritenuta in contrasto con la
norma primaria (art.5 del d.lgs 28/2010) che esige che, per determinate
materie, deve essere preliminarmente esperito il procedimento di mediazione: il
che postula che si compaia effettivamente dinanzi al mediatore designato, il
quale solo può constatare la mancata comparizione della parte invitata e
redigere il verbale negativo del tentativo di conciliazione.
La mediazione obbligatoria è tale proprio in quanto deve essere esperita anche
in caso di mancata adesione della parte invitata e non può, quindi, dirsi
correttamente percorsa ove l’istante si sia rivolto ad un organismo di
mediazione ed abbia rinunciato, a seguito della ricezione della comunicazione
di mancata adesione della parte invitata, alla mediazione.
Ove, invece, si ritenesse legittima tale previsione regolamentare, si
produrrebbe l’effetto, non consentito, di un aggiramento della previsione che
ha imposto l’operatività della condizione di procedibilità per talune materie.
In realtà, in tale caso, deve ritenersi che il rilascio da parte della
segreteria di un organismo della dichiarazione di conclusione del procedimento
non può assurgere ad atto valido ed efficace ai fini dell’assolvimento
dell’onere di esperire previamente il tentativo di conciliazione; ciò, in
quanto la mancata comparizione anche del solo istante, dinanzi al mediatore,
impedisce di ritenere correttamente iniziato e proseguito il procedimento di
mediazione.
A dare ulteriore conforto a tale impostazione è la circostanza che ai sensi
dell’art. 11 del d.lgs. 28/2010 e dell’art. 7 del d.m. 180/2010, il mediatore
può formulare la proposta anche in caso di mancata partecipazione di una o più
parti al procedimento di mediazione; in ogni caso, è il mediatore che deve
verificare se effettivamente la controparte non si presenti, essendo tale
comportamento valutabile dal giudice nell’effettivo successivo giudizio, ai
sensi dell’art. 8, comma quinto, del d.lgs. 28/2010.
E’, inoltre, rilevante considerare che, nel corso del procedimento di
mediazione, il mediatore potrebbe ragionare con l’unica parte presente sul
ridimensionamento o sulla variazione della sua pretesa da comunicare all’altra
parte come proposta dello stesso soggetto in lite e non del mediatore.
In conclusione: la previsione, per talune materie, di una condizione di
procedibilità comporta che la mediazione debba essere effettivamente esperita
dinanzi al mediatore, sia pure con le modalità sopra indicate, con la
conseguenza che, per ritenersi esperita la condizione di procedibilità, l’unico
soggetto legittimato secondo legge a redigere il verbale di esito negativo
della mediazione è il mediatore e non la segreteria dell’organismo di
mediazione.
Verifica, allo stato della sopravvenuta normativa, se tale opzione
interpretativa sia ancora valida e da condividere.
Il contatto delle parti con il mediatore mediante fax, telegramma et
similia non integra la condizione di procedibilità prevista dalla norma.
Con riserva di approfondimento nella sede ove rilevi, che non è questa,
relativa alla presenza personale, necessaria o meno, delle parti nel
procedimento di mediazione (art.8 co. I terzo periodo: al primo incontro e agli
incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono
partecipare con l’assistenza dell’avvocato), l’interrogativo, all’altro
quesito, nasce da due norme di nuovo conio e precisamente dall’art. 8 comma
primo, periodo quarto del decr.lgsl. 28/10 come modificato dal d.l. 69/2013
prevede che durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la
funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre
nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi
sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo,
procede con lo svolgimento; e dall’art. 2 bis dell’art. 5 del decr.lgsl. 28/10
come modificato dal d.l. 69/2013 secondo cui quando l’esperimento del
procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda
giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al
mediatore si conclude senza l’accordo.
E’ legittimo interrogarsi infatti se tali norme autorizzino (o
addirittura impongano) una interpretazione alla stregua della quale la
condizione di procedibilità si possa considerare realizzata:
a. anche laddove non vi sia un incontro (delle parti e/o dei loro avvocati) con
il mediatore;
Ai fini, quindi, della corretta applicazione delle previsioni normative di
riferimento, questa direzione, nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza,
invita gli organismi di mediazione ad adeguarsi alla presente circolare nei
sensi di cui sopra, limitando alla sola fattispecie della mediazione volontaria
l’applicazione di una eventuale previsione del regolamento di procedura che
abbia contenuto analogo a quello preso in esame.
Con il successivo D.M. 6 luglio 2011 n. 145 tale orientamento veniva
confermato prevedendosi nei casi di mediazione obbligatoria la necessaria
presenza della parte istante al fine di consentire al mediatore di incontrare
almeno tale parte e se del caso accertare l’effettiva impossibilità di un’utile
prosecuzione dell’esperimento. Solo all’esito di tale incontro e verbalizzazione
l’organismo di mediazione è abilitato ad attestare l’esito negativo della media
conciliazione per la mancata presenza della parte chiamata.
Poiché non si tratta di fonte normativa primaria è opportuno uno
scrutinio di legittimità di tale disposizioni che solo se conformi alla legge
potranno trovare applicazione da parte del giudice ordinario.
Ebbene si ritiene la sostanziale conformità (sia pure con la consapevolezza del
relativismo storico della interpretazione normativa, che per quanto ci occupa
deve confrontarsi con una cultura nazionale ancora largamente distante dalla
media conciliazione) al decreto legislativo 28/10 della disposizione che
prevede che ove sussiste obbligatorietà del tentativo di mediazione è
necessario che l’invitante si presenti in ogni caso (vale a dire anche nel caso
in cui la parte chiamata non abbia dato alcuna risposta ovvero abbia dichiarato
di non avere interesse a presenziare al tentativo di media conciliazione)
davanti al mediatore.
Ciò in quanto deve essere il mediatore ad accertare ed attestare la
mancata comparizione della controparte e la conclusione negativa del
procedimento di mediazione.
Diversamente opinando si correrebbe il rischio, specialmente nell’attuale
periodo di ancora diffusa diffidenza verso l’istituto della mediazione, di
prestare il fianco a condotte delle parti non corrette (in quanto
sostanzialmente aventi lo scopo di bypassare tout court la mediazione ovvero,
che è lo stesso, di espropriare surrettiziamente il mediatore delle funzioni
che la legge gli attribuisce).
Infine con la circolare del Circolare del 20.12.2011 il Ministero
ribadiva i concetti già espressi con la circolare del 4.4.2011.
b. anche laddove, pur realizzatosi un primo incontro, le parti dichiarino
al mediatore, in tale occasione, di non avere interesse a proseguire oltre
quello che è previsto dalla legge come un incontro informativo.
Per quanto riguarda il caso sub b) la questione è più complessa.
Quanto alla situazione sub a) ritiene il giudicante che
un’interpretazione piana e del tutto coerente con il contenuto e lo spirito
delle norme in commento, consenta di affermare che laddove non vi sia un
incontro (delle parti e/o dei loro avvocati) con il mediatore non si possa
considerare realizzata la condizione di procedibilità della domanda.
Va premesso che i provvedimenti generali emessi dal Ministero della
Giustizia ricordati in nota 1) ritengono che il mediatore debba comunque acquisire
la presenza delle parti (o almeno di quella istante) solo nel caso di
mediazione obbligatoria.
Le ragioni ivi indicate (del tutto intuitive, invero se la mediazione è
volontaria non ha senso imporre particolari oneri a carico di colui che come ha
attivato la procedura di mediazione così può soprassedervi), in un momento
storico antecedente alla riforma della mediazione demandata dal giudice, sono
del tutto valide e cogenti, a fare tempo dall’entrata in vigore del d.l. 96/13,
anche per la mediazione demandata dal giudice.
Il citato art.2 bis dell’art. 5 del decr.lgsl. 28/10 come modificato dal
d.l. 96/2013 prevede al fine di considerare avverata la condizione di
procedibilità che si sia verificato almeno un primo incontro dinanzi al
mediatore sia pure conclusosi senza l’accordo.
Poiché solo con acrobazie dialettiche si potrebbe parificare l’incontro
(fisico) di cui parla la norma ad un incontro solo cartaceo, qual’è quello che
si determina, come nel caso in esame, in presenza di missive, telegrammi, fax o
simili, inviati, dalle parti renitenti, al mediatore, si deve affermare con
certezza che in questo secondo caso, che è quello che qui interessa, non si sia
realizzata la condizione di procedibilità prevista dalla legge.
Tale essendo quindi la situazione ed assorbita quella più complessa sub
caso a) che sarà affrontata quando di ragione, va dichiarata la improcedibilità
della domanda.
Le spese di causa.
Le spese (che vengono regolate secondo le previsioni – orientative per il
giudice che tiene conto di ogni utile circostanza per adeguare nel modo
migliore la liquidazione al caso concreto- della l. 24.3.2012 n. 27 e del D.M.
Ministero Giustizia 10.3.2014 n. 55) vengono liquidate come in dispositivo a
carico di (…).
Non avendo partecipato, ingiustificatamente, l’attrice al procedimento di
mediazione che pure aveva richiesto, va condannata al versamento all’Erario
della somma di €. 450,00, a quanto cioè ammonta il contributo unificato dovuto
per il giudizio.
La cancelleria provvederà alla riscossione.
PQM
definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e
deduzione respinta, così provvede:
dà atto, a carico dell’attrice, del mancato rituale svolgimento (mancata
partecipazione) dell’esperimento di mediazione demandata;
dichiara improcedibile la domanda di omissis;
condanna al versamento, a titolo di sanzione per la mancata
ingiustificata partecipazione al procedimento di mediazione, della somma di €.
450,00, pari al contributo unificato dovuto per il giudizio; mandando alla
cancelleria, in mancanza di volontario pagamento entro gg. 40, per la
riscossione coattiva;
condanna omissis al pagamento
delle spese di causa che liquida in favore di (…) titolare dell’Officina (…) in
persona del legale rappresentante pro tempore in complessivi €. 2.800,00 di cui
€. 150,00 per spese oltre IVA, CAP e spese generali.
Sentenza esecutiva
Roma 29.9.2014
Il Giudice
Dott. cons. Massimo Moriconi
AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.
