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Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2025
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
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23 maggio 2025
11 ottobre 2019
38/19. Fissazione del primo incontro, spese di notifica alle parti: agevolazioni fiscali (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2019)
Di seguito quanto esposto dal Ministero
della Giustizia, Direzione della giustizia civile, con provvedimento 22 gennaio 2019 (Foglio
Informativo n. 1-2/2019)
QUESITO
Ai fini del regime fiscale agevolato previsto in
materia di mediazione civile dall’art.
17, comma 2, d.lgs. n. 28 del 2010, quando
si intende iniziato il procedimento di mediazione?
Il regime fiscale agevolato previsto in
materia di mediazione civile dall’art.
17, comma 2, d.lgs. n. 28 del 2010 si
esenzione anche all’attività di notificazione richiesta dal mediatore
all’ufficiale giudiziario per la notifica
della comunicazione alle parti della fissazione del primo incontro?
RISPOSTA
del Ministero della Giustizia, Direzione della
giustizia civile.
Ai fini dell’art.
17, comma 2, d.lgs. n. 28 del 2010, il “procedimento” di mediazione si
intende iniziato con la presentazione
della domanda di mediazione. L’agevolazione prevista dalla norma include
“tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di
mediazione” che “sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o
diritto di qualsiasi specie e natura”.
La menzionata norma si applica, pertanto, anche
all’attività di notificazione richiesta
dal mediatore all’ufficiale giudiziario per la notifica della comunicazione
alle parti della fissazione del primo incontro (I) (II).
(I) Il
grassetto e i collegamenti ipertestuali sono a cura della Redazione dell’Osservatorio.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 38/2019
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
22 novembre 2018
51/18. Condizione di procedibilità: va chiesto al mediatore di adottare ogni opportuno provvedimento per assicurare la presenza personale delle parti (Osservatorio Mediazione Civile n. 51/2018)
=> Tribunale di Vasto, 29 gennaio 2018
Sia per la mediazione
obbligatoria (art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010), sia per la mediazione
demandata dal giudice (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 28/2010), è necessario – ai fini del rispetto della condizione di procedibilità della
domanda – che le parti compaiano
personalmente (assistite dai propri difensori, come previsto dal successivo
art. 8, d.lgs. n. 28/2010) all’incontro con il mediatore. Graverà su quest’ultimo, in qualità di soggetto
istituzionalmente preposto ad esercitare funzioni di verifica e di garanzia
della puntuale osservanza delle condizioni di regolare espletamento della
procedura, l’onere di adottare ogni
opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle
parti, ad esempio disponendo – se necessario – un rinvio del primo
incontro, sollecitando anche informalmente il difensore della parte assente a
stimolarne la comparizione, ovvero dando atto a verbale che, nonostante le
iniziative adottate, la parte a ciò invitata non ha inteso partecipare
personalmente agli incontri, né si è determinata a nominare un suo delegato
(diverso dal difensore), per il caso di assoluto impedimento a comparire (I).
La parte che ha interesse contrario alla declaratoria di improcedibilità della domanda avrà l’onere di partecipare personalmente a tutti
gli incontri di mediazione, chiedendo al mediatore di attivarsi al fine di
procurare l’incontro personale tra i litiganti; potrà, altresì, pretendere
che nel verbale d’incontro il mediatore dia atto della concreta impossibilità
di procedere all’espletamento del tentativo di mediazione, a causa del rifiuto
della controparte di presenziare personalmente agli incontri. Solo una volta acclarato che la procedura
non si è potuta svolgere per indisponibilità della parte che ha ricevuto
l’invito a presentarsi in mediazione, la condizione di procedibilità può
considerarsi avverata.
(I) Si vedano l’art.
5, commi 1-bis e 2 e l’art. 8, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).
Fattispecie: nel caso in esame, l’attore,
a fronte del dissenso manifestato dal convenuto a partecipare alla mediazione,
non ha formulato alcuna istanza: non ha chiesto al mediatore di attivarsi al fine di procurare l’incontro
personale tra i litiganti, né preteso
che nel verbale d’incontro il mediatore desse atto della concreta impossibilità
di procedere all’espletamento del tentativo di mediazione a causa del
rifiuto della controparte di presenziare personalmente agli incontri; tale
concreta impossibilità non può desumersi da alcun elemento siccome lo stesso
mediatore ha omesso qualunque iniziativa tesa personalmente. Pertanto, la procedura non si è svolta correttamente
e il giudice assegna alle parti il termine di giorni quindici per la
presentazione della domanda di mediazione (anziché dichiarare l’improcedibilità
della domanda).
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 51/2018
Tribunale di Vasto
Ordinanza
29 gennaio 2018
Omissis
Il decidente ritiene che, sia per la mediazione obbligatoria da
svolgersi prima del giudizio ex art. 5, comma 1 bis, D. Lgs. n. 28/2010, sia
per la mediazione demandata dal giudice, ex art. 5, comma 2, è necessario – ai fini
del rispetto della condizione di procedibilità della domanda – che le parti
compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, come previsto dal
successivo art. 8) all’incontro con il mediatore. Graverà su quest’ultimo, in
qualità di soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare funzioni di
verifica e di garanzia della puntuale osservanza delle condizioni di regolare
espletamento della procedura, l’onere di adottare ogni opportuno provvedimento
finalizzato ad assicurare la presenza personale delle parti, ad esempio
disponendo – se necessario – un rinvio del primo incontro, sollecitando anche
informalmente il difensore della parte assente a stimolarne la comparizione,
ovvero dando atto a verbale che, nonostante le iniziative adottate, la parte a
ciò invitata non ha inteso partecipare personalmente agli incontri, né si è determinata
a nominare un suo delegato (diverso dal difensore), per il caso di assoluto
impedimento a comparire.
La parte che avrà interesse contrario alla declaratoria di
improcedibilità della domanda avrà l’onere di partecipare personalmente a tutti
gli incontri di mediazione, chiedendo al mediatore di attivarsi al fine di procurare
l’incontro personale tra i litiganti; potrà, altresì, pretendere che nel
verbale d’incontro il mediatore dia atto della concreta impossibilità di
procedere all’espletamento del tentativo di mediazione, a causa del rifiuto
della controparte di presenziare personalmente agli incontri.
Solo una volta acclarato che la procedura non si è potuta svolgere per
indisponibilità della parte che ha ricevuto l’invito a presentarsi in
mediazione, la condizione di procedibilità può considerarsi avverata, essendo
in questo caso impensabile che il convenuto possa, con la propria colpevole o
volontaria inerzia, addirittura beneficiare delle conseguenze favorevoli di un
declaratoria di improcedibilità della domanda, che paralizzerebbe la disamina
nel merito delle pretese avanzate contro di sé. Negli altri casi e segnatamente,
quando è la stessa parte che ha agito (o che intende agire) in giudizio a non
presentarsi personalmente in una procedura di mediazione da lei stessa attivata
(anche su ordine del giudice), la domanda si espone al rischio di essere
dichiarata improcedibile, per incompiuta osservanza delle disposizioni
normative che impongono il previo corretto esperimento del procedimento di
mediazione.
Nel caso in esame, nella procedura di mediazione, l’attore non è
comparso personalmente, ma ha delegato un difensore - avv. X - che, a fronte
del dissenso manifestato dalla convenuta (non comparsa neppure a mezzo del
difensore), non ha formulato alcuna istanza: non ha chiesto al mediatore di
attivarsi al fine di procurare l’incontro personale tra i litiganti, né preteso
che nel verbale d’incontro il mediatore desse atto della concreta impossibilità
di procedere all’espletamento del tentativo di mediazione a causa del rifiuto della
controparte di presenziare personalmente agli incontri. Del resto, tale
concreta impossibilità non può desumersi da alcun elemento siccome lo stesso
mediatore ha omesso qualunque iniziativa tesa personalmente.
In conclusione, il mediatore … senza dare atto a verbale delle ragioni
della assenza di ambo le parte e delle eventuali iniziative adottate al fine di
procurare la comparizione personale delle stesse. Peraltro, al verbale non è
neppure allegata la procura in favore dell’avv. X.
La procedura non si è,
pertanto, svolta correttamente.
Rammentato che l’esperimento del procedimento di mediazione è
condizione di procedibilità della domanda.
Ritenuto, pertanto, che occorre fissare l’udienza successiva alla
scadenza del termine di cui all’art. 6 d. cit. assegnando alle parti il termine
di giorni quindici per la presentazione della domanda di mediazione – anziché
dichiarare l’improcedibilità della domanda – poiché l’orientamento
giurisprudenziale innanzi esposto è successivo all’epoca dell’esperimento del
precedente procedimento di mediazione.
PTM
Rimette la causa sul ruolo istruttorio e rinvia all’udienza del 26.6.18
ore 9.30, assegnando il termine suddetto. Manda alla cancelleria per gli
adempimenti di competenza.
Vasto, 29.1.2018
Il Giudice Dott.ssa Anna Rosa Capuozzo
24 ottobre 2018
45/18. Partecipazione alla mediazione: la procura può essere anche verbale; il mediatore può testimoniare su quanto avvenuto nella fase di identificazione del primo incontro (Osservatorio Mediazione Civile n. 45/2018)
=> Tribunale di Udine, 7 marzo 2018
La procura a
partecipare all’incontro di mediazione, non trattandosi di un mandato a
gestire atti per i quali è necessaria la forma scritta, può essere anche verbale, salvo in ogni caso la ratifica, con efficacia retroattiva, della
parte che l’ha rilasciata (la pronuncia in commento osserva che nel caso di
specie l’attrice, nell’affermare che il proprio delegato era presente
all’incontro di mediazione, sebbene sprovvisto di procura speciale notarile, di
fatto va a ratificare una procura verbale al medesimo rilasciata).
L’art. 10, d.lgs. n. 28 del 2010 sancisce il divieto di dar corso alla prova testimoniale in ordine alle
dichiarazioni delle parti rese nel procedimento medesimo, nonché l’impossibilità per il mediatore di deporre
sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso
del procedimento. Ciò posto, si ritiene che il principio di riservatezza non si possa applicare alla c.d. fase di
identificazione (fase preliminare del procedimento di mediazione volta
all’identificazione delle parti, dei loro delegati e dei loro difensori, fase necessaria
al mediatore per verificare se vi siano i presupposti soggettivi per dar corso
alla procedura di mediazione e, quindi, all’informativa di cui al primo comma
dell’art. 8, d.lgs. 28/2010). Difatti – aderendo a quanto evidenziato da Tribunale di Roma, 25.1.2016 – se le dichiarazioni delle parti riguardano le modalità della loro partecipazione alla
mediazione ed allo svolgimento della stessa, non avendo ad oggetto il
merito della lite, dev’essere ammesso non solo l’utilizzo del verbale, ma anche la prova orale volta ad accertare la partecipazione delle parti al
procedimento di mediazione tutte quelle volte in cui il verbale di mediazione
risulti lacunoso ed il mediatore non abbia correttamente e dettagliatamente
trascritto tutte le circostanze inerenti la partecipazione dei soggetti. Pertanto,
il mediatore può essere ammesso a
deporre e, quindi, a testimoniare qualora trattasi di deposizione volta a
rappresentare al Giudice quanto avvenuto
nella fase c.d. di identificazione del primo incontro che, per sua natura,
non può e non ha alcun contenuto sostanziale, non avendo ancora affrontato e
trattato l’oggetto della lite tra le parti (I) (II).
(I) Si vedano
gli artt. 8 e 10, D. lgs. 4 marzo 2010n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).
(II) Si veda Tribunale di Roma, 25 gennaio 2016, in Osservatorio Mediazione Civile n. 50/2016 (Primo
incontro, verbale, ragione del rifiuto a proseguire: il principio di
riservatezza è riferito al merito, non allo svolgimento procedimentale).
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 45/2018
Tribunale di Udine
Prima sezione civile
7 marzo 2018
Omissis
Il Condominio all’udienza del 31.10.2017 ha eccepito l’improcedibilità
della domanda attorea per mancata presenza personale dell’attrice all’incontro
di mediazione tenutosi il giorno precedente presso l’Organismo omissis.
L’attrice ha resistito all’eccezione esponendo che:
i) all’incontro del 30.10.2017 hanno partecipato, quale suo procuratore,
il Geom. Omissis e, quale suo
difensore, l’Avv. omissis;
ii) il Geom. omissis, su
richiesta del mediatore, ha esibito una procura speciale da quest’ultimo già dimessa in una precedente
procedura di mediazione tenutasi avanti il medesimo Organismo;
iii) il Mediatore, reperita la procura ed accertato che la stessa si
riferiva ad una precedente procedura di
mediazione, non ne ha consentito l’utilizzazione;
iv) il mediatore ha, quindi, chiesto alle altre parti se autorizzavano
il Geom. omissis, a presenziare
all’incontro quale parte delegata dell’attrice;
v) le parti presenti hanno acconsentito che il Geom. omissis partecipasse all’incontro
quale delegato dell’attrice;
vi) le parti hanno confermato di voler iniziare il tentativo di
mediazione e l’incontro è, pertanto, proseguito per circa due ore;
vii) il mediatore non ha ritenuto opportuno verbalizzare la presenza
del Geom. Omissis.
Il Condominio ha confermato la presenza del Geom. omissis ribadendo, però, come lo stesso fosse sprovvisto di procura
speciale; circostanza che, a dire del Condominio, non consentirebbe di ritenere
l’attrice presente all’incontro di mediazione.
L’attrice, al fine di provare quanto esposto, ha formulato dei capitoli
di prova ed ha citato a testimoniare il mediatore e l’assistente tirocinante,
chiedendone l’ammissione.
Ciò premesso, occorre preliminarmente dare atto che il Condominio ha
ammesso la presenza del Geom. omissis all’incontro di mediazione del
30.10.2017 precisando, nella memoria autorizzata, che lo stesso era sprovvisto
di procura e, nella memoria di replica,
che “il geom. omissis
proceduralmente non esisteva” e che “il geometra omissis non era presente giuridicamente”.
Il Condominio non ha,
inoltre, contestato ex
art. 115 c.p.c.
quanto affermato dall’attrice
nella memoria autorizzata in merito
al fatto che
il mediatore avrebbe chiesto alle parti
se volevano autorizzare il Geom. omissis a presenziare all’incontro di mediazione quale
delegato dell’attrice, né ha contestato di aver negato il consenso e di
aver dato corso alla discussione.
E’ pacifico che dal verbale dell’incontro del 30.10.2017 non risulta la
presenza del Geom. Omissis.
Dall’esame dello stesso si possono, comunque, dedurre delle circostanze
a favore della tesi attoree; circostanze che, diversamente, non troverebbero
giustificazione in quanto incompatibili con l’ipotesi di assenza anche di una
sola parte.
Ed, infatti, dal verbale risulta che: a) le parti “hanno deciso di
iniziare il tentativo di mediazione”; b) le parti “hanno dichiarato
di voler conciliare
nel luogo in cui -
oggi - si tiene la procedura”; c)
l’incontro è durato
circa due ore,
dalle 15 alle
16:50; d) viene dato atto che vi
è stata “ampia discussione”.
A ciò si aggiunga che,
sebbene il Geom. omissis fosse
sprovvisto di procura speciale notarile in quanto quella esibita si riferiva ad
una precedente procedura di mediazione promossa sempre dall’attrice nei
confronti del Condominio, è pur vero che la procura a partecipare all’incontro
di mediazione, non trattandosi di un mandato a gestire atti per i quali è
necessaria la forma scritta, può essere anche verbale, salvo in ogni caso la
ratifica, con efficacia retroattiva, della parte che l’ha rilasciata. E
l’attrice, nell’affermare che il Geom. Omissis era presente all’incontro di mediazione quale suo delegato,
sebbene sprovvisto di procura speciale notarile, di fatto va a ratificare una
procura verbale al medesimo rilasciata.
Quanto, infine, alla richiesta istruttoria attorea, occorre
preliminarmente “spendere” due parole in merito al principio di riservatezza al
quale è improntato il procedimento di
mediazione ed alle carenze del verbale redatto dal mediatore.
Un’attenta e ben motivata ordinanza
del Tribunale di
Roma, Sezione XIII,
Giudice Dott. Massimo Moriconi, del 25.1.2016 ha chiarito sia il
perimetro del principio di riservatezza, sia il contenuto del verbale.
In tale pronuncia è stato stabilito che “E’ opportuno, a tale
proposito, esporre sinteticamente il quadro normativo in tema di mediazione,
riservatezza, e verbalizzazione del mediatore. Il procedimento di mediazione è
improntato alla riservatezza il che sta a significare che al fine di consentire
l’effettiva possibilità delle parti di poter parlare liberamente senza la
remora che eventuali dichiarazioni a sé sfavorevoli possano essere utilizzate
nella causa, non si devono verbalizzare (da parte del mediatore) né possono
essere propalate da chiunque (compresi gli avvocati delle parti) tali
dichiarazioni che neppure possono essere oggetto di testimonianza et similia…
Occorre però perimetrare con esattezza giuridica tale principio. Che, in primo
luogo, non vale, per espressa disposizione di legge (art. 9 cit.) contro la
volontà della parte dichiarante. Inoltre, per coerenza logico-giuridica con
quanto testé osservato a proposito della tutela della libertà di dialogo che va
garantita alle parti, il principio relativo alla riservatezza delle
dichiarazioni delle parti deve essere riferito al solo contenuto sostanziale
dell’incontro di mediazione, vale a dire al merito della lite. Ogni qualvolta,
invece, tali dichiarazioni, quand’anche trasposte al di fuori del procedimento
di mediazione, riguardano circostanze che attengono alle modalità della
partecipazione delle parti alla mediazione e allo svolgimento (in senso
procedimentale) della stessa, va predicata la assoluta liceità della
verbalizzazione e dell’utilizzo da parte di chicchessia. Ed invero, in tale
ambito una compiuta verbalizzazione è necessaria al fine di consentire al
giudice la conoscenza del contenuto
della condotta delle parti
nello specifico contesto di cui trattasi: conoscenza indispensabile in
relazione alle previsioni del decr.lgsl.28/2010 relative alla
procedibilità delle domande
ed all’art. 8 co. 4 bis 4 dello stesso decreto, nonché, in via generale,
dell’art. 96 III cpc. Sarebbe infatti un’assoluta aporia prevedere da una parte
che il giudice debba e possa sanzionare la mancata o irrituale partecipazione
delle parti al procedimento di mediazione e per contro precludergli la
conoscenza e la valutazione degli elementi fattuali che tale ritualità o meno
integrano’ …. “Conclusivamente, il mediatore deve trascrivere ogni circostanza
- quand’anche consistente in dichiarazioni delle parti -
utile a consentire (al giudice) le valutazioni di competenza, altrimenti
impossibili, attinenti alla partecipazione (o meno) delle parti al procedimento
di mediazione ed allo svolgimento dello stesso, come pure le circostanze che
attengono al primo incontro informativo. In relazione al quale la parte che
rifiuta di proseguire può esporne la ragione chiedendo che venga trascritta,
con il correlativo obbligo del mediatore di verbalizzar/a. Il mediatore non è
né un collaboratore del giudice né un suo ausiliario, ma lo schema della legge
prevede, in sommo grado nella mediazione demandata, una serie di link che non
possono essere ignorati fra il procedimento di mediazione e la causa. Fra essi
vanno ricordati in primo luogo la condizione di procedibilità prevista dall’art.
5 commi 1 bis e 2 nonché le conseguenze della mancata partecipazione al
procedimento di mediazione senza giustificato motivo di cui all’art. 8 co. 4 bis,
gli effetti nella causa della proposta del mediatore di cui all’art. 13,
l’efficacia di titolo esecutivo del verbale di accordo ove regolarmente
asseverato dagli avvocati che abbiano assistito le parti che hanno aderito alla
mediazione di cui all’art. 12 e benché non espressamente affermato dalla legge,
la producibilità nella causa della relazione de/l’esperto di cui all’art. 8 co.
4. Una corretta verbalizzazione da parte del mediatore delle circostanze che attengono
a segmenti del procedimento
di mediazione che, in vario modo, rilevano e si riverberano
nella causa, si appalesa quindi più che utile, doverosa e necessaria. Ed il
giudice svolge a tale fine una fondamentale attività didattica e di raccordo,
nella grande varietà di condotte, non sempre approvabili, che emergono
dall’esame dei verbali degli organismi di mediazione”.
Ebbene, nella fattispecie in esame, è evidente che il verbale del
30.10.2017 risulta lacunoso non essendo state correttamente rappresentate tutte
le circostanze attinenti alla partecipazione delle parti alla mediazione.
Manca, infatti, ogni riferimento alla presenza per conto dell’attrice
del Geom. omissis ed al consenso
espresso da tutte le altre parti a considerare quest’ultimo delegato
dell’attrice.
L’art. 10 del D. Lsg. n. 28 del 2010 stabilisce che
“Le dichiarazioni rese
o le informazioni acquisite nel
corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio
avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito
dopo l’insuccesso della mediazione, salvo
consenso della parte
dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto
delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e
non può essere deferito giuramento decisorio. 2. Il mediatore non può essere
tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni
acquisite nel procedimento di mediazione,
ne’ davanti all’autorità
giudiziaria ne’ davanti
ad altra autorità.
Al mediatore si
applicano le disposizioni de/l’articolo 200 del codice di procedura penale e
si estendono le
garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103
del codice di procedura penale in quanto applicabili”.
La norma sancisce il principio di riservatezza del procedimento di
mediazione, il divieto di dar corso alla
prova testimoniale in ordine alle dichiarazioni delle parti, nonché
l’impossibilità per il mediatore di deporre sul contenuto delle dichiarazioni
rese e delle informazioni acquisite nel corso del procedimento.
Da un’interpretazione letterale della norma, ne deriverebbe il rigetto
delle istanze istruttorie formulate dall’attrice.
La norma, come evidenziato dal Giudice Capitolino, richiede, però, un
esame più approfondito che non può essere limitato al solo dato testuale.
Come evidenziato dal Tribunale di Roma il principio di
riservatezza dev’essere perimetrato e
non può essere tout court applicato a tutte le fasi del procedimento di
mediazione.
Quest’ultimo si caratterizza, infatti, per una fase preliminare volta
all’identificazione delle parti, dei loro delegati e dei loro difensori. Questa
fase è, pertanto, necessaria al mediatore per verificare se vi siano i
presupposti soggettivi per dar corso alla procedura di mediazione e, quindi,
all’informativa di cui al primo comma dell’art. 8 del Lgs n. 28 del 2010.
E’ evidente che l’assenza di una parte comporta l’immediata
chiusura della procedura di mediazione e rende non
necessaria la suindicata informativa.
Si deve, quindi, valutare se ciò che accade durante questa fase
preliminare c.d. di identificazione della presenza dei soggetti partecipanti
all’incontro, comporti o meno l’applicazione del disposto di cui all’art. 10
del D. Lgs. n. 28 del 2010.
Si ritiene che il principio di riservatezza non si possa applicare a
questa c.d. fase di identificazione, poiché – aderendo a quanto evidenziato dal
Tribunale di Roma – il suddetto principio riguarda le dichiarazioni delle parti
riferite al solo contenuto sostanziale dell’incontro di mediazione e cioè al
merito della lite.
Se, invece, le dichiarazioni delle parti riguardano le modalità della
loro partecipazione alla mediazione ed allo svolgimento della stessa, non
avendo ad oggetto il merito della lite, dev’essere ammesso non solo l’utilizzo
del verbale, ma anche la prova orale volta ad accertare la partecipazione delle
parti al procedimento di mediazione tutte quelle volte in cui il verbale di
mediazione risulti lacunoso ed il mediatore non abbia correttamente e dettagliatamente
trascritto tutte le circostanze inerenti la partecipazione dei soggetti.
Ulteriore corollario è che il mediatore possa sul punto essere ammesso
a deporre e, quindi, a testimoniare in quanto trattasi di deposizione volta a
rappresentare al Giudice quanto avvenuto nella fase c.d. di identificazione
che, per sua natura, non può e non ha alcun contenuto sostanziale, non avendo
ancora affrontato e trattato l’oggetto della lite tra le parti.
Nel momento in cui, terminata
la procedura di
mediazione, una delle parti (in genere la convenuta) all’udienza fissata ex
art. 5 del D. Lgs. n. 28 del 2010 eccepisca l’improcedibilità della domanda per
la mancata partecipazione personale della controparte all’incontro della
mediazione, il Giudice, prima di chiudere il giudizio con una mera pronuncia di
improcedibilità della domanda deve, sulla base delle allegazioni e deduzioni
fornitegli, poter verificare l’effettiva presenza o meno
del soggetto, accertando e
conoscendo gli elementi fattuali di cui alla c.d. fase di identificazione.
Ne consegue che, se tale verifica risulti impedita per un’incompiuta
verbalizzazione del mediatore, non si può ritenere di per sé inammissibile
l’istanza di prova orale formulata dalla parte destinataria dell’eccezione di
improcedibilità volta a provare la propria presenza all’incontro di mediazione.
Il Giudice è, quindi, tenuto a prendere in considerazione l’istanza e,
se ne sussistono i presupposti, ad ammettere la prova orale ed il mediatore
quale testimone.
Ebbene, venendo alla fattispecie in esame, pur sussistendo numerosi
elementi che portano a ritenere che l’attrice fosse presente nella persona del
Geom. omissis quale proprio delegato,
all’incontro del 30.10.2017 appare, comunque, utile ammettere l’istanza
istruttoria attorea.
Conseguentemente, per le ragioni sopra esposte, si ammette la prova
orale richiesta dall’attrice con la memoria autorizzata del 5.12.2017 e,
precisamente, i capitoli da 1 a 10 con i testi ivi indicati.
Fissa per l’escussione testimoniale l’udienza omissis.
Si comunichi.
Udine, lì 7.3.2018
Il G.O.P.
Avv. Fabio Fuser
16 ottobre 2018
44/18. Partecipazione personale o procura notarile (per ragioni di oggettiva impossibilità) che va menzionata nel verbale del primo incontro (Osservatorio Mediazione Civile n. 44/2018)
=> Tribunale di Velletri, 22 maggio 2018
La pretesa azionata è improcedibile (ex art. 5, comma 1-bis d.lgs 28/2010) in caso di assenza dell'attore di persona all'incontro fissato dall'organismo
di mediazione, in assenza di una valida
procura speciale esibita al mediatore e menzionata nel verbale dell'incontro.
In particolare, l'assenza dell'attore al primo incontro con il mediatore impone
di ritenere non avverata la condizione di procedibilità, non potendosi ritenere
che egli sia stato rappresentato dall’avvocato (presente in mediazione) in
virtù della procura con firma autenticata dallo stesso difensore allegata alla memoria
ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c.; ciò sia perché occorre la procura notarile conferita per ragioni di oggettiva impossibilità a
presenziare all'incontro, sia in quanto questa deve essere menzionata nel processo verbale dell'incontro come fonte dei poteri di
rappresentanza sostanziale conferiti al difensore che sia nominato quale
procuratore speciale (I) (II) (III).
Giusto il disposto di cui agli artt. 5, comma 2-bis, e 8, comma 1, d.lgs. 28/2010, la parte interessata ad
assolvere la condizione di procedibilità ha l'onere di partecipare al primo incontro non solo per ricevere dal mediatore
le informazioni circa la funzione e le modalità del procedimento di mediazione,
ma anche per esprimere le proprie
determinazioni in merito alle questioni oggetto di lite (I) (II).
(I) Si vedano
gli artt. 5 e 8, D. lgs. 4 marzo 2010n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).
(II) Per l’orientamento citato nella
pronuncia in oggetto secondo cui “la funzione deflattiva assegnata dal legislatore all'istituto della
mediazione postula che la parte che ha l'onere di instaurare il procedimento
deve non solo avviarlo, ma anche parteciparvi
personalmente al fine di rendere
possibile il raggiungimento dell'accordo” si
veda Trib. Firenze, sez. III. 21.4.2015, in Osservatorio Mediazione Civile n. 29/2015.
(III) Si veda l’art.
183 comma 6 n. 2 c.p.c. in Codice di procedura civile de la Nuova
Procedura civile (www.lanuovaproceduracivile.com).
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 44/2018
Tribunale di Velletri
Sentenza
22 maggio 2018
Omissis
La pretesa azionata è improcedibile e tale va dichiarata, stante
l'assenza dell'attore di persona all'incontro fissato dall'organismo di
mediazione adito a seguito dell'ordinanza resa all'udienza del 13.4.2017, in
assenza di una valida procura speciale esibita al mediatore e menzionata nel
verbale dell'incontro.
Invero, se a norma dell'art. 5 comma 2bis D. Lgs. 28/2010, come
modificato dall'art. 84 D.L. 69/2013, conv. in L. 98/2013, "la condizione
si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude
senza l'accordo", è necessario che a detto incontro partecipino le parti,
atteso che in difetto di partecipazione nessun accordo può essere raggiunto. Ne
consegue che quella interessata ad assolvere la condizione di procedibilità ha
l'onere di parteciparvi non solo per ricevere dal mediatore le informazioni
circa la funzione e le modalità del procedimento di mediazione, ma anche per
esprimere le proprie determinazioni in merito alle questioni oggetto di lite.
Tanto si desume dal dettato dell'art. 8 comma I, che recita: "Durante il
primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di
svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro,
invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di
iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo
svolgimento."
Conseguentemente, nel caso che ci occupa, l'assenza dell'attore al
primo incontro con il mediatore impone di ritenere non avverata la condizione
di procedibilità, non potendosi ritenere che egli sia stato rappresentato dallo
stesso avv. omissis in virtù della
procura con firma autenticata dallo stesso difensore allegata alla memoria ex
art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c., sia perché occorre la procura notarile conferita
per ragioni di oggettiva impossibilità a presenziare all'incontro, sia in
quanto questa deve essere menzionata nel processo verbale dell'incontro come
fonte dei poteri di rappresentanza sostanziale conferiti al difensore che sia
nominato quale procuratore speciale. Orbene, poiché nel caso che ci occupa
difettano la procura notarile e la menzione della stessa nel verbale di
mediazione per dare contezza della presenza del difensore quale rappresentante
sostanziale della parte opponente - si legge infatti che "il mediatore
identifica le parti mediante i documenti esibiti in corso di validità allegati
agli atti di procedura", senza menzione alcuna della procura speciale - deve
ritenersi non avverata la condizione di procedibilità di una controversia
soggetta a mediazione obbligatoria siccome concernente contratti bancari. Né
può invocarsi, in senso contrario, la disposizione dell'art. 8 comma 4bis - a
tenore della quale dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al
procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel
successivo giudizio ai sensi dell'art. 116 comma II c.p.c., e condannarla al
versamento di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio
all'entrata del bilancio dello stato — riguardando questa soltanto la parte che
non è onerata ex lege all'esperimento della mediazione.
Invero, la funzione deflattiva assegnata dal legislatore all'istituto
della mediazione postula che la parte che ha l'onere di instaurare il
procedimento deve non solo avviarlo, ma anche parteciparvi personalmente al
fine di rendere possibile il raggiungimento dell'accordo (v. in tal senso Trib. Firenze, sez. III. 21.4.2015; Trib. Reggio Emilia, 682/2017). La
regolamentazione delle spese di lite segue la soccombenza, con liquidazione
operata come in dispositivo, applicando i parametri minimi dello scaglione
relativo alle cause di valore compreso tra euro 52.000,01 ed euro 260.000.00 di
cui al D.M. 55/2014 in considerazione dell'attività concretamente svolta e
della semplicità della definizione della controversia.
PQM
Il Tribunale di Velletri II Sezione civile in composizione monocratica
in persona della dott.ssa Maria Casaregola, definitivamente pronunziando, così
provvede: dichiara improcedibile la domanda; condanna l'attore al pagamento
delle spese processuali sostenute da controparte, liquidate in euro 7.795.00
per compensi, oltre accessori di legge.
14 marzo 2017
19/17. Mediazione obbligatoria, mancata partecipazione senza giustificato motivo: la sanzione prescinde dall’esito della causa (Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2017)
=> Tribunale di Mantova, 25 ottobre 2016
In tema di mediazione
c.d. obbligatoria (art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010) se la parte non
compare all’incontro fissato dall’organismo di mediazione comunicando che non avrebbe aderito al
tentativo di mediazione sia per motivi economici sia per le ragioni in diritto,
deve ritenersi che la parte non sia comparsa senza giustificato motivo. Ne
consegue che ricorrono i presupposti previsti dall’art. 8 co. 4-bis, d.lgs. 28/2010, norma questa che prevede una sanzione per la mancata ingiustificata
partecipazione al tentativo di mediazione e che prescinde dall’esito della causa (I).
Affinché l’istituto della c.d. mediaconciliazione possa
concretamente esplicare effetti è necessario
il contatto diretto fra le parti e, quindi, la partecipazione personale di
esse o, quantomeno, dei loro legali
muniti di apposito mandato, tanto potendosi arguire dal tenore dell’art. 8 del d.lgs. 28/2010 (I).
Il legislatore ha introdotto l’istituto della c.d.
mediaconciliazione al fine di evitare il
sistematico ricorso alla giustizia ordinaria, ciò che non consente allo
stato di garantire il rispetto del
principio della ragionevole durata del processo (cfr. art. 111 Cost.) e,
conseguentemente, di favorire la
conciliazione stragiudiziale fra le parti (II).
(I) Si vedano gli artt. 5 e 8, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d.di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per
approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).
(II) Sull’irragionevole durata del processo si veda, di recente, SPINA
(a cura di), IRRAGIONEVOLE DURATA DEL PROCESSO. Rassegna giurisprudenziale sistematica corredata daschemi, dottrina e formule, Diritto Avanzato, 2017 (ISBN: 978882603191).
FATTISPECIE:
Gli attori
esponevano: di essere comproprietari pro-indiviso col convenuto di una piccola
area cortiva; che, nel corso degli anni, i comproprietari avevano sistemato i
rispettivi edifici di piena proprietà (costituite da case di civile abitazione
e da rustici-garage) adiacenti all’area comune; che non era stato tuttavia
possibile regolare l’uso di tale area comune ciò che alimentava continui
contrasti, in particolare per la presenza non regolata di veicoli in sosta
anche sotto le finestre della propria abitazione.
Il convenuto sosteneva
che la fattispecie era regolata dalla disciplina di cui all’art. 1117 bis c.c.;
che la zona in questione non poteva essere divisa, difettando entrambi i
presupposti richiesti dall’art. 1119 c.c., tanto più che la stessa risultava
gravata anche da servitù a favore di altri soggetti.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 19/2017
Tribunale di Mantova
Sentenza
25 ottobre 2016
Omissis
Con atto di
citazione notificato in data omissis XX
e ZZ esponevano: di essere comproprietari pro-indiviso con Y (ciascuno di essi
per un quarto ciascuno e quest’ultimo per un mezzo) di una piccola area cortiva
omissis di mq. 24; che, nel corso
degli anni, i comproprietari avevano sistemato i rispettivi edifici di piena
proprietà (costituite da case di civile abitazione e da rustici-garage)
adiacenti all’area comune; che non era stato tuttavia possibile regolare l’uso
di tale area comune ciò che alimentava continui contrasti, in particolare per
la presenza non regolata di veicoli in sosta anche sotto le finestre della
propria abitazione; che il tentativo di conciliazione attivato presso il
competente organismo di mediazione non aveva dato esito; alla stregua di tali
deduzioni gli attori chiedevano che venisse disposta la divisione dell’area
comune.
Si costituiva Y il
quale sosteneva: che la fattispecie era regolata dalla disciplina di cui
all’art. 1117 bis c.c. che prevede l’applicazione delle disposizioni relative
al condominio negli edifici in tutti i casi in cui “più unità immobiliari o più
edifici ... abbiano parti comuni ai sensi dell’art. 1117c.c.”, laddove era
pacifico che l’area oggetto della domanda costituiva un cortile comune; che la
zona in questione non poteva essere divisa, difettando entrambi i presupposti
richiesti dall’art. 1119 c.c. tanto più che la stessa risultava gravata anche
da servitù a favore di altri soggetti; alla luce di tali considerazioni la
difesa del convenuto chiedeva il rigetto della domanda.
Rigettate le
istanze istruttorie formulate, la causa veniva rimessa in decisione sulle
conclusioni formulate dalle parti nelle memorie redatte ex art. 183 VI co. n. 1
c.p.c. e discussa all’udienza del 25-10-2016, all’esito della quale veniva data
lettura della sentenza.
La domanda non è
fondata e deve essere rigettata.
In primo luogo va
chiarito che gli attori hanno proposto una domanda di divisione della zona omissis mentre la loro richiesta di
individuazione dei confini non è una domanda autonoma ma costituisce
semplicemente la conseguenza della eventuale attribuzione in natura delle
singole porzioni una volta operata la divisione.
Nel merito va
osservato che non è in contestazione che la zona comune in questione - avente
ridotte dimensioni (complessivamente mq. 130) e utilizzata come area di
transito e sosta (anche con auto) per l’accesso alle prospicienti abitazioni
delle parti in lite come si deduce dalle fotografie e dalle planimetrie
dimesse- costituisca un cortile (per tale intendendosi oltre che l’area
scoperta tra corpi di fabbrica di un edificio o più edifici anche i vari spazi
liberi - ad es. spazi verdi, zone di rispetto, le intercapedini, i parcheggi -
disposti esternamente alle facciate dell’edificio: in tal senso vedasi Cass..
9-6-2000 n. 7889), cespite questo che rientra nell’ambito di previsione di cui
all’art. 1117 c.c., norma inserita nel capo II, titolo VII, libro III del
codice civile.
Occorre poi
rilevare che l’art. 1117 bis c.c. (introdotto dalla legge 11-122012 n. 220)
prevede l’applicabilità delle disposizioni del capo II (e cioè quelle di cui
agli artt. 1117 e segg. c.c.), in quanto compatibili, in tutti i casi in cui,
fra l’altro, più unità immobiliari ovvero più edifici abbiano parti comuni ai
sensi dell’art. 1117 c.c., ipotesi che ricorre nella fattispecie in esame
atteso che i soggetti in lite sono proprietari di distinti fabbricati che sono
contigui ma non costituiscono un condominio e fra i quali è ubicato il cortile
comune oggetto di giudizio. Al riguardo merita evidenziare che, se pure la
comunione del cortile è venuta in essere anteriormente all’entrata in vigore
della novella di cui alla legge n. 220/2012 (la quale non contiene norme di
diritto intertemporale), tale nuova disciplina deve trovare applicazione al
caso di specie in quanto, per effetto della stessa, non viene modificato il
fatto generatore, pur risalente a un momento passato (la comproprietà di
un’area che anche sotto la previgente normativa doveva qualificarsi come
cortile), bensì vengono diversamente regolati (per il futuro) gli effetti e i
rapporti derivanti dalla comproprietà di tale tipologia di cespite. Ciò
premesso va notato che sussiste pure il presupposto costituito dalla
compatibilità, essendo del tutto analoghe le esigenze di regolamentazione dei
rapporti proprietari connesse con la divisione di un cortile costituente parte
comune di un condominio ai sensi dell’art. 1117 c.c. rispetto a quelle
riguardanti la divisione di un cortile parimenti comune, utilizzato per
l’accesso a edifici contigui e confinanti ma non facenti parte di un
condominio.
Ne consegue che non
può procedersi alla divisione del cortile comune atteso che, nel caso in
questione, mancano entrambi i presupposti richiesti dall’art. 1119 c.c. (norma
richiamata dall’art. 1117 bis c.c.) e cioè la comoda divisibilità del cortile
(si tratta infatti di un’area di modesta estensione parzialmente inserita fra
le abitazioni delle parti che, ove suddivisa, non consentirebbe a nessuna di
esse l’agevole transito e la sosta degli autoveicoli di cui dispongono) e il
consenso di tutti i comproprietari alla divisione, avendolo il convenuto negato
ancor prima dell’instaurazione della lite.
Infine deve
rilevarsi che la controversia in questione rientra nell’ambito di previsione di
cui all’art. 5, comma 1-bis del d.lgs. 28/2010 sicché tale controversia risulta
soggetta al tentativo obbligatorio di mediazione.
In proposito va
osservato che parte convenuta, costituitasi in giudizio, non è comparsa senza
giustificato motivo all’incontro fissato dall’organismo di mediazione designato
e che aveva fatto pervenire in data 23-10-2014, tramite il proprio legale,
comunicazione con cui rendeva noto che non avrebbe aderito al tentativo di
mediazione sia per motivi economici sia per le ragioni in diritto poi ribadite
con la comparsa di costituzione: orbene deve ritenersi che parte convenuta non
sia comparsa senza giustificato motivo all’incontro fissato per il 24-10-2014
dal mediatore, atteso che, affinché l’istituto della c.d. mediaconciliazione
possa concretamente esplicare effetti, è necessario il contatto diretto fra le
parti e, quindi, la partecipazione personale di esse o, quantomeno, dei loro
legali muniti di apposito mandato, tanto potendosi arguire dal tenore dell’art.
8 del d. lgs. 28/2010 ove è ripetuto il riferimento agli incontri fra le parti
e il mediatore nonché al compito di costui di chiarire funzioni e modalità di
svolgimento della mediazione, ciò che implica necessariamente la loro presenza
fisica nel senso sopra chiarito.
Ne consegue che
ricorrono i presupposti previsti dall’art. 8 co. 4 bis del d. lgs. 28/2010, norma questa che prevede
una sanzione per la mancata ingiustificata partecipazione al tentativo di
mediazione e che prescinde dall’esito della causa (sicché, trattandosi di onere
imposto a ciascuna delle parti in lite, non può venire in considerazione la
disciplina di cui all’art. 91 c.p.c.) atteso che il legislatore ha introdotto
l’istituto della c.d. mediaconciliazione al fine di evitare il sistematico
ricorso alla giustizia ordinaria ciò che non consente allo stato di garantire
il rispetto del principio della ragionevole durata del processo (cfr. art. 111
Cost.) e, conseguentemente, di favorire la conciliazione stragiudiziale fra le
parti: il convenuto quindi, benché non soccombente, va condannato al versamento
in favore dell’erario dell’importo corrispondente al contributo unificato dovuto
per il giudizio.
Le spese seguono la
soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in conformità dei parametri di
cui al d.m. 55/2014, tenendosi conto che non è stata svolta attività
istruttoria e che non sono stati redatti scritti conclusionali.
PQM
Il Tribunale di
Mantova, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione
disattesa o assorbita, così dispone: -rigetta la domanda di divisione; condanna gli attori a
rimborsare al convenuto le spese di lite, che si liquidano in €5.267,00 per
onorari, oltre al rimborso delle spese generali pari al 15%, i.v.a. e c.p.a.
come per legge; condanna il convenuto Y al versamento in favore dell’erario
dell’importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio,
mandando alla cancelleria per quanto di competenza.
Mantova, 25 ottobre
2016.
Il Giudice dott.
Mauro Pietro Bernardi
19 gennaio 2017
5/17. Rifiuto scritto a partecipare al primo incontro; sanzione pecuniaria irrogata in corso di causa; sollecito del giudice a considerare una definizione transattiva della lite (Osservatorio Mediazione Civile n. 5/2017)
=> Tribunale di Vasto, 6 dicembre 2016
Per approfondimenti si veda SPINA, Mediazione: il decalogo dei requisiti del diniego di partecipare, Altalex, 2016
In tema di mediazione obbligatoria (art. 5 comma 1-bis, d.lgs. 28/2010), la prassi di anticipare per iscritto il proprio rifiuto
di partecipare al primo incontro costituisce un atto di mera cortesia, privo di alcuna idoneità a giustificare
l’assenza della parte. Difatti, nell’attuale sistema normativo non è mai consentito alle parti di
anticipare la discussione sul tema della possibilità di avviare la mediazione,
senza avere prima partecipato
personalmente al primo incontro e recepito le informazioni che il mediatore
è tenuto a dare circa la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione
(I).
Il dissenso alla
mediazione, ai fini della sua validità, deve essere non solo personale, ma anche consapevole, informato e, soprattutto, motivato
(I).
In caso di mancata
partecipazione senza giustificato motivo alla mediazione, la sanzione pecuniaria di cui all’art. 8, comma 4-bis, d.lgs. 28/2010 (versamento all’entrata del bilancio dello
Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per
il giudizio), prescindendo del tutto dall’esito del giudizio, può essere irrogata anche in corso di causa (I).
Anche in caso di mancata partecipazione delle parti
alla mediazione, il giudice può
sollecitare le parti a considerare l’opportunità e a valutare i vantaggi di una
definizione transattiva della controversia. A tal fine il giudice può
assegnare alle parti un termine (nella specie decorrente dalla scadenza del
terzo termine assegnato per le memorie di cui all’art. 183, comma 6), per depositare in cancelleria note contenenti
una specifica proposta di definizione conciliativa della lite, da
sottoporre all’esame della controparte, nonché invitare le stesse, per la
successiva udienza, a prendere precisa
posizione sulla proposta e ad esplicitare le ragioni di un eventuale rifiuto
(di cui il Giudice tiene conto ai fini della condanna alle spese, ai sensi
dell’art. 91 c.p.c.) (II).
(I) Si vedano gli artt. 5, comma 1-bis, e 4, comma 2, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).
(II) Per approfondimenti sugli artt. 91 e 183
c.p.c. si veda di recente VIOLA, CODICE DI PROCEDURA CIVILE con schemi, formule eapprofondimenti (dottrina e giurisprudenza), Cedam, 2016.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 5/2017
Tribunale di Vasto
Ordinanza
6 dicembre 2016
Omissis
Il giudizio
introdotto da omissis ha ad oggetto
una domanda di accertamento della nullità di un contratto di mutuo per
applicazione di tassi di interesse usurari e, pertanto, rientra nel novero
delle controversie in materia di contratti bancari e finanziari, per le quali
l’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. n. 28/10 impone il previo esperimento del
procedimento di mediazione, come condizione di procedibilità della domanda
giudiziale.
Dal verbale del
primo incontro di mediazione prodotto dall’attore, emerge che la banca odierna
convenuta, costituitasi nel presente giudizio e ritualmente invitata a prendere
parte alla mediazione, non si è presentata all’incontro all’uopo fissato dal
mediatore, limitandosi a far pervenire alla segreteria dell’organismo di
mediazione una comunicazione a mezzo p.e.c. con la quale esponeva la propria
intenzione di non partecipare all’incontro ed illustrava in una lettera
allegata le ragioni della decisione di rimanere assente.
A tale riguardo, è
opportuno precisare che la condotta della parte che non si reca al primo
incontro di mediazione e si limita a rappresentare per iscritto all’organismo di
mediazione la decisione di non partecipare allo stesso, eventualmente anche
illustrandone le ragioni, va interpretata alla stregua di una assenza
ingiustificata della parte invitata, che la espone al rischio di subire le
conseguenze sanzionatorie, sia sul piano processuale che su quello pecuniario,
previste dall’art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10. Questo perché, nello
spirito della norma che disciplina lo svolgimento del procedimento di
mediazione (art. 8), la partecipazione delle parti, sia al primo incontro che
agli incontri successivi, rappresenta una condotta assolutamente doverosa, che
le stesse non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo
impeditivo che abbia i caratteri della assolutezza e della non temporaneità.
Posta in questi
termini l’obbligatorietà della partecipazione, deve ritenersi che la prassi,
talora adottata dalla parte invitata, di anticipare per iscritto il proprio
rifiuto di partecipare al primo incontro, costituisce un atto di mera cortesia,
che però non ha alcuna idoneità a giustificare la deliberata assenza della
parte e ad esonerarla dalle conseguenti responsabilità.
Quanto, poi, alla
enunciazione dei motivi della mancata partecipazione, ove essi – come sovente
accade – non riguardino le cause che impediscono oggettivamente alla parte (che
pure vorrebbe, ma non ha la materiale possibilità) di essere presente al primo
incontro, ma invece concernino le ragioni per cui la stessa ritenga di non
volere iniziare la procedura di mediazione, occorre chiarire che, nell’attuale
sistema normativo, non è mai consentito alle parti di anticipare la discussione
sul tema della possibilità di avviare la mediazione, senza avere prima
partecipato personalmente al primo incontro e recepito le informazioni che il
mediatore è tenuto a dare circa la funzione e le modalità di svolgimento della
mediazione. In altri termini, il diniego del consenso ad intraprendere un
percorso di mediazione può essere validamente espresso solo se la
manifestazione di volontà negativa che la parte esprime sia:
a) innanzitutto,
preceduta da un’adeguata opera di informazione del mediatore circa la ratio
dell’istituto, le modalità di svolgimento della procedura, i possibili vantaggi
rispetto ad una soluzione giudiziale della controversia, i rischi ragionevolmente
prevedibili di un eventuale dissenso e l'esistenza di efficaci esiti
alternativi del conflitto;
b) per altro verso,
supportata da adeguate ragioni giustificatrici che siano non solo pertinenti
rispetto al merito della controversia, ma anche dotate di plausibilità logica,
prima ancora che giuridica, tali non essendo, ad esempio, quelle fondate sulla
convinzione della insuperabilità dei motivi di contrasto (cfr., sul punto,
precedente pronuncia di questo tribunale sulle caratteristiche del rifiuto di
proseguire oltre il primo incontro – Trib. Vasto, ord. 23.04.2016).
Parafrasando una
terminologia invalsa in ambito medico, il dissenso alla mediazione, ai fini
della sua validità, deve essere non solo personale, ma anche consapevole,
informato e, soprattutto, motivato.
Orbene, quando la
parte invitata, senza partecipare alle attività informative e di interpellanza
da espletarsi al primo incontro, annuncia per iscritto la propria assenza,
provvedendo ad illustrare le ragioni che la inducono a decidere di non voler
iniziare una mediazione, si deve ritenere che il dissenso così manifestato non
sia stato validamente espresso, perché – a prescindere dalla validità delle
argomentazioni giustificative – la parte non si è posta nelle condizioni di
esprimere una volontà consapevole ed informata. Ne deriva che l’organismo di
mediazione non è tenuto a prendere in considerazione o ad esaminare nel merito
detta comunicazione scritta, se non a fini strettamente attinenti a profili
organizzativi e logistici per la celebrazione del primo incontro.
Sulla scorta delle
considerazioni innanzi espresse, va rilevato che, nel caso in esame, la banca
non ha partecipato al primo incontro ed ha illustrato i motivi di tale scelta
in una lettera allegata alla comunicazione inviata alla segreteria
dell’organismo di mediazione, del cui contenuto, però, il mediatore non ha dato
conto nel verbale del primo incontro.
Posto che, se si
fosse trattato di ragioni oggettivamente impeditive della volontà della parte
di essere presente, il mediatore avrebbe avuto il dovere professionale, non
solo di darne atto nel verbale, ma anche di adottare ogni opportuna iniziativa
finalizzata ad assicurare la presenza personale della stessa, ad esempio
disponendo – se necessario – un rinvio del primo incontro (cfr., in tal senso,
Trib. Vasto, ord. 23.06.2015, in tema di obblighi di verbalizzazione e di
attivazione del mediatore), può ragionevolmente ritenersi, anche in
considerazione dell’oggetto della controversia (accertamento della usurarietà
dei tassi di interesse praticati nel contratto di mutuo) e della natura della
parte invitata (istituto bancario), che le ragioni della mancata partecipazione
al primo incontro vertessero sul merito della controversia e, come tali, non
potevano – per le ragioni innanzi esposte – essere utilmente addotte dalla
banca a giustificazione del proprio rifiuto di partecipare al primo incontro e,
tantomeno, di iniziare la mediazione, atteso che il dissenso non solo appare
fondato su argomentazioni delle quali non è possibile apprezzare la portata
giustificativa, ma - prima ancora - non è stato preceduto dalla necessaria
attività di informazione ed interpellanza riservata al mediatore al primo
incontro ed, per di più, non è dato sapere se è stato espresso dalla parte
personalmente (come la legge impone di fare) ovvero dal suo difensore (nel qual
caso, sussisterebbe un ulteriore vizio di validità del dissenso).
Per tali motivi,
visto che la parte invitata non ha partecipato senza giustificato motivo al
procedimento di mediazione, ricorrono i presupposti per adottare, ai sensi
dell’art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10, una pronunciata di condanna
della stessa (che si è ritualmente costituita in giudizio) al versamento
all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al
contributo unificato dovuto per il giudizio. La lettera della citata
disposizione, in virtù dell’uso da parte del legislatore del tempo indicativo
presente, induce a ritenere obbligatoria la pronuncia di condanna in questione
ogniqualvolta la parte che non ha partecipato al procedimento non fornisca una
idonea giustificazione alla propria condotta.
Sulla questione
della applicabilità della predetta disposizione anche in corso di causa, questo
giudicante ritiene che l’irrogazione della sanzione pecuniaria prescinda del
tutto dall’esito del giudizio e non sia necessariamente subordinata alla
decisione del merito della controversia. Conformemente a quanto affermato da
una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Termini Imerese,
09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015), la sanzione pecuniaria in questione
può, dunque, ben essere irrogata anche alla prima udienza o, comunque, in un
momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che
definisce il giudizio.
In disparte della
irrogazione della sanzione pecuniaria, questo giudice si riserva di valutare la
condotta della banca di ingiustificata renitenza alla mediazione, sia ai fini
della ammissione di eventuali mezzi di prova che ai fini della successiva
decisione della causa, ai sensi degli artt. 116, secondo comma e 96, terzo
comma, c.p.c., tanto più alla luce del successivo comportamento processuale
assunto dalla banca convenuta, che in prima udienza ha chiesto, unitamente
all’attore, un rinvio per effettuare un tentativo di definizione bonaria della
causa, così manifestando un atteggiamento di apertura ad un possibile esito
conciliativo della controversia, che avrebbe dovuto trovare la sua sede
naturale di sperimentazione non all’interno del processo, bensì nell’ambito della
procedura di mediazione, nella quale le parti potevano cogliere l’opportunità
di arrivare ad una soluzione concordata del conflitto con possibilità di
successo sicuramente maggiori di quelle raggiungibili nel corso del processo.
A prescindere dalle
questioni relative alla procedura di mediazione obbligatoria, va rilevato che
le parti hanno chiesto, alla scorsa udienza, la fissazione dei termini di cui
all’art. 183, sesto comma, c.p.c. e che la richiesta deve essere accolta.
Si reputa, in ogni
caso, opportuno, anche alla luce della proposta conciliativa formulata a
verbale dall’attore all’udienza del omissis,
sollecitare le parti a considerare l’opportunità e a valutare i vantaggi di una
definizione transattiva della controversia, dalla quale deriverebbe la
possibilità non solo di sottrarsi all’inevitabile alea del giudizio, ma anche
di pervenire ad una immediata definizione della lite, evitando il prevedibile
prolungamento dei tempi del processo e l’ulteriore aggravio di spese
processuali.
PQM
disattesa ogni
diversa richiesta, così provvede: condanna la convenuta omissis al versamento, in favore dell’Erario, della somma di €
237,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente
giudizio, in conseguenza della ingiustificata mancata partecipazione al
procedimento obbligatorio di mediazione; assegna alle parti i seguenti termini
perentori omissis; assegna alle parti
termine di ulteriori dieci giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub
c), per depositare in cancelleria note contenenti una specifica proposta di
definizione conciliativa della lite, da sottoporre all’esame della controparte;
invita le parti, per la prossima udienza, a prendere precisa posizione sulla
proposta e ad esplicitare le ragioni di un eventuale rifiuto, di cui il Giudice
terrà conto ai fini della condanna alle spese, ai sensi dell’art. 91 c.p.c.,
come modificato dall’art. 45, comma 10, legge 18 giugno 2009, n. 69; rinvia
la causa
all’udienza omissis, per la verifica
delle condizioni di una possibile conciliazione o, in difetto, per la
discussione orale sull’ammissione dei mezzi istruttori e per l’adozione dei
provvedimenti per l’ulteriore impulso del processo.
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