=> Tribunale di Firenze, 21 aprile 2015
Con riferimento al
procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, va confermato che in
caso di omessa mediazione, la sanzione dell’improcedibilità non
va a colpire la pretesa creditoria azionata in via monitoria, bensì l’opposizione,
con conseguente irrevocabilità del decreto ingiuntivo. La parte
onerata nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo è la parte opponente;
ciò non solo quando, come di solito accade, la stessa abbia promosso tale
procedimento, ma anche quando il procedimento sia stato in concreto attivato
dalla controparte: esperire una procedura non equivale, infatti, ad
avviarla (va infatti sanzionato con l’improcedibilità il
comportamento della parte onerata ex lege che, a prescindere dalla attivazione
o meno del procedimento da parte sua, non lo coltiva non comparendo al primo
incontro avanti al mediatore).
Per approfondimenti si veda SPINA, Decreto ingiuntivo e mediazione: che succede se la parte non partecipa?, Altalex, 2015
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 29/2015
Tribunale di Firenze
sezione terza
sentenza
21 aprile 2015
Omissis
La A SRL ha proposto opposizione avverso il D.I. n. 492/10 R.I., sezione
distaccata di Empoli, con cui la stessa è stata ordinata del pagamento in
favore della B SCRL dell’importo di € 22.800,53 oltre interessi commerciali, a
titolo di corrispettivo di lavori edili eseguiti in appalto.
A fondamento dell’opposizione la stessa ha eccepito l’errato computo del
credito, la non corretta esecuzione dei lavori, ed il ritardo nella ultimazione
degli stessi, allegando di aver sofferto danni conseguenti. Ha quindi opposto
in compensazione il proprio credito risarcitorio, e chiesto la revoca del D.I.
con riduzione del debito alla minor somma di € 8.223,96.
B. ha resistito alla opposizione, chiedendone il rigetto con conferma
del D.I., ovvero con condanna al pagamento dell’importo già ingiunto.
La stessa ha contestato la fondatezza degli addebiti e la sussistenza
degli asseriti danni.
Il procedimento, già incardinato presso la sezione distaccata di Empoli,
è stato istruito con prova per testi ed in via documentale.
A seguito della soppressione ex lege della Sezione Distaccata, la causa
è stata trasferita presso la sede centrale ed assegnata a questo Giudice
(provv. Presidenziale 4.12.2013).
All’udienza 3.6.2014 l’ufficio ha disposto procedersi a mediazione
delegata nel termine di gg 15 ai sensi dell’art. 5, II co., D. Lgs. N. 28/2010
e successive modifiche.
Con nota depositata il 10.11.2014 parte opposta ha comunicato di aver
attivato tempestivamente il procedimento di mediazione, ma che ad esso,
malgrado i numerosi rinvii della sessione all’uopo fissata, la A non aveva
partecipato.
All’udienza 20.11.2014 parte opposta ha eccepito la improcedibilità
dell’opposizione.
Le parti hanno precisato le conclusioni come da verbale dell’udienza
18.12.2014 e la causa è passata in decisione a seguito di discussione orale,
previo deposito di note autorizzate.
1) La mancata partecipazione alla mediazione della parte opponente -
l’improcedibilità
Nella fattispecie è pacifico che, a seguito dell’invio in mediazione
disposto dall’ufficio ai sensi dell’art. 5, II co. D. Lgs 28/2010 e s.m.i., ed
alla attivazione del relativo procedimento ad iniziativa di parte opposta,
l’opponente non ha partecipato, neanche a mezzo del suo difensore, ad esso.
Deve pertanto essere valutata la conseguenza sotto il profilo processuale
di tale mancanza.
La disposizione citata prevede che “… il giudice, anche in sede di
giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione
ed il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di
mediazione; in tal caso l’esperimento del procedimento di mediazione è
condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello”.
Va premesso in punto di diritto, circa le conseguenze del mancato
esperimento della mediazione nei procedimenti di opposizione a decreto
ingiuntivo, che questo giudice aderisce all’orientamento secondo cui, in caso
di mediazione omessa in procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, la
sanzione dell’improcedibilità di cui al citato art. 5, II co., non va a colpire
la pretesa creditoria azionata in via monitoria, bensì la stessa opposizione,
con conseguente irrevocabilità del D.I. (in tal senso vedi sent. 30.10.2014,
pubblicata su vari siti giuridici on line ed il cui percorso argomentativo
appare superfluo ripercorrere, e le altre decisioni di merito ivi citate).
Come argomentato in tale provvedimento “…tale tesi interpretativa è
l’unica che, sotto il profilo sistematico, si armonizza con i principi generali
in materia di effetti della inattività delle parti nel giudizio di opposizione
a decreto ingiuntivo e che valorizza la stessa ratio deflattiva del
procedimento di mediazione”
Né d’altra parte elementi ermeneutici decisivi sono ricavabili dal
disposto di cui all’art. 5, IV co. D.Lgs. Citato che, nella diversa, ancorché
concettualmente affine, materia della mediazione obbligatoria ante causam,
esclude l’esperimento di tale incombente “nei procedimenti per ingiunzione,
inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanza di concessione e
sospensione della provvisoria esecuzione”.
Il senso di tale norma è chiaramente quello di posticipare, ove la
controversia riguardi materia per cui in via generale sarebbe necessario
effettuare la mediazione ante causam (cause in materia di proprietà, diritti
reali, locazione, contratti bancari ecc. cfr art. 5, I co. bis D. Lgs. citato),
tale incombente “nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione” alla
fase successiva a quella di emissione dei provvedimenti ex artt. 648 e 649
c.p.c..
Tale elemento testuale è talvolta valorizzato a sostegno della tesi di
coloro che propendono per porre l’onere della mediazione a carico del creditore
opposto, in quanto attore sostanziale, e ciò perché la suddetta disposizione
non avrebbe inteso dispensare il ricorrente in monitorio dall’onere di esperire
la mediazione, ma ha solo differito tale incombente alla fase successiva alla
emissione dei provvedimenti sulla provvisoria esecutività del decreto
ingiuntivo.
Ad avviso di questo giudice il rilievo, pur suggestivo, non è fondato.
La medesima disciplina è infatti prevista anche per la proposizione
dell’opposizione a D.I. (“… inclusa l’opposizione…”) atto che, ovviamente, ben
può contenere mere difese del convenuto sostanziale e non necessariamente
implica la proposizione di domanda sostanziale (riconvenzionale).
Se la intenzione del legislatore fosse stata quella di onerare senza
eccezioni l’attore sostanziale il richiamo al giudizio di opposizione sarebbe
del tutto incongruo.
Nessuno avrebbe infatti potuto dubitare che l’opponente, quale convenuto
sostanziale, era soggetto dispensato dall’onere di esperire la mediazione prima
di proporre l’opposizione.
Né d’altra parte tale norma può ritenersi applicabile all’opponente solo
in caso in cui questi proponga domanda riconvenzionale (e sia, quindi attore in
riconvenzionale). Diversamente, infatti, ciò sarebbe stato senz’altro
espressamente chiarito.
In conclusione, si reputa che il contenuto di cui al comma IV dell’art.
5 non possa fornire indicazioni univoche e decisive in punto di individuazione
della parte onerata all’esperimento della mediazione nel procedimento per
opposizione a decreto ingiuntivo.
Va invece ribadito che, come è stato recentissimamente osservato, con la
tesi che qui si avversa, si porrebbe a carico dell’ingiungente, “in contrasto
con le regole processuali proprie del rito, l’onere di coltivare il giudizio di
opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, con ciò
contraddicendo la ratio del giudizio di opposizione che ha la propria peculiarità
nel rimettere l’instaurazione del giudizio – e quindi la sottoposizione al
vaglio del giudice della fondatezza del credito ingiunto – alla libera scelta
del debitore, unico soggetto in effetti interessato a che il giudizio addivenga
ad una sentenza di merito” (in questo senso, da ultimo, Tribunale di Nola
24.2.2015).
Il punto non merita ulteriore approfondimento, anche perché di per sé la
stessa parte opponente non contesta la correttezza di tale opzione ermeneutica.
Tanto premesso in relazione alla individuazione della parte onerata ad
esperire il procedimento di mediazione nei giudizi di opposizione a decreto
ingiuntivo, e venendo alla presente fattispecie, si pone pertanto il problema
di valutare se in concreto possa dirsi assolta la condizione di procedibilità
dell’opposizione, non avendo parte opponente, pur ritualmente invitata,
partecipato ad esso.
La risposta è negativa.
In proposito l’analisi, che mira a sancire un principio di diritto di
validità generale dell’istituto della mediazione e che non è limitato agli
angusti ambiti del procedimento di cui all’art. 645 e ss c.p.c., deve muovere
dal disposto del citato art. 5, comma II bis del D. Lgs. N. 28/10, così come
introdotto dal DL 69/13 conv. Nella L. 98/13, secondo cui la condizione di
procedibilità della domanda giudiziale “si considera avverata se il primo
incontro avanti al mediatore si conclude senza l’accordo” .
Ad avviso di questo giudice il “primo incontro” cui allude la suddetta
disposizione, non può che essere quello delle parti, cioè di tutte le parti del
giudizio, avanti al mediatore.
D’altra parte, come bene evidenzia la difesa di parte opposta, come già
affermato da questo Tribunale nella sentenza 19.3.2014 (giudice dott.ssa
BREGGIA) al primo incontro di fronte al mediatore deve non solo procedersi ad
opera del mediatore ad una attività informativa circa la funzione e la modalità
della mediazione, ma anche effettuarsi una vera e propria attività di
mediazione di merito sulle questioni oggetto di lite, salva la facoltà delle
parti di non procedere oltre nella mediazione, ove non sia raggiunto accordo al
primo incontro.
Invero, diversamente argomentando, ed assumendo che il primo incontro
possa avere mera funzione informativa, il processo civile verrebbe a subire un
intralcio per l’espletamento di un incombente meramente burocratico e rituale,
senza cioè lo svolgimento di alcuna mediazione, unica attività che può dare
alle parti una concreta chance di definizione transattiva della controversia.
Segue da quanto sopra che la parte che ha interesse ad assolvere la
condizione di procedibilità ha l’onere di partecipare al primo incontro avanti
al mediatore.
Invero, se al primo incontro le parti possono raggiungere l’accordo,
come si evince a contrario dalla disposizione citata, è evidente che esse
devono prima di tutto partecipare ad esso.
Ovvio che la mancata partecipazione alla mediazione della parte
convenuta non potrà avere alcuna rilevanza ai fini della procedibilità della
domanda attorea, non potendo certo la parte diligente subire un pregiudizio per
la mancata collaborazione di quella che non ha interesse.
Ciò peraltro non esclude che la parte onerata ex lege, e cioè l’attore
nei procedimenti ordinari, e secondo l’orientamento cui si aderisce, la parte
opponente nelle opposizione a decreto ingiuntivo ovvero l’appellante
nell’appello, abbia in ogni caso l’onere di partecipare al primo incontro
avanti al mediatore.
Ciò non solo quando, come di solito accade, la stessa abbia promosso
tale procedimento, ma anche quando lo stesso sia stato in concreto attivato
dalla controparte.
D’altra parte, la condizione di procedibilità è legata all’esperimento
del procedimento di mediazione, giusto il disposto della disposizione in
argomento.
“Esperire una procedura” non equivale ad avviarla, bensì a compiere
tutto quanto necessario perché la stessa raggiunga il suo esito fisiologico,
che nel caso della mediazione coincide, quantomeno, con il primo incontro
avanti al mediatore e, se anche l’altra parte compare, con l’avvio
dell’effettiva attività mediatoria.
Né d’altra parte a diversa conclusione può giungersi valorizzando il
disposto di cui all’art. 8, comma IV bis del D. Lgs. Citato, secondo cui “dalla
mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione
il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi
dell’art. 116, II co., c.p.c.. Il giudice condanna la parte costituita che, nei
casi previsti dall’art. 5, non ha partecipato al procedimento senza
giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una
somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il
giudizio”.
Ad una prima lettura, in effetti, tale disposizione sembrerebbe
escludere che alla mancata partecipazione di una parte al procedimento possa
seguire la sanzione della improcedibilità.
Le conseguenze sarebbero infatti solo quelle previste da tale norma, con
riflessi quindi sfavorevoli sotto il profilo probatorio (ex art. 116 c.p.c.) e
con applicazione della sanzione pecuniaria (in questo senso, recentissimamente,
Trib. Taranto ord. 16.4.2015 – dott. Casarano).
Ad avviso di questo giudicante, peraltro, tale disposizione, alla luce
della ratio della sanzione della improcedibilità e della efficacia deflattiva
dell’istituto, va invece letta nel senso che essa sia applicabile
esclusivamente nei confronti della parte che non è onerata ex lege, sotto
comminatoria di improcedibilità, all’esperimento della mediazione.
La logica dell’istituto, finalizzato a favorire una soluzione
conciliativa della controversia con evidenti vantaggi deflattivi per il sistema
giudiziario, è chiaramente, nel senso di onerare chi intende far valere in giudizio
un diritto, ovvero propone opposizione a decreto ingiuntivo, ovvero appello,
non solo a promuovere la mediazione, ma anche a partecipare al relativo
procedimento al fine di rendere possibile un accordo tra le parti in quella
sede.
In caso di mancata partecipazione alla mediazione della parte che ha
l’onere di esperire il procedimento mediatorio non sarebbe ragionevole ritenere
applicabili le sole sanzioni di cui all’art. 8 citato.
Si renderebbe cioè possibile alla parte onerata di assolvere alla condizione,
assicurando la procedibilità della propria domanda, semplicemente attivando il
procedimento e non mediante “l’esperimento” dello stesso.
In conclusione va quindi sanzionato con l’improcedibilità il
comportamento della parte onerata ex lege che, a prescindere dalla attivazione
o meno del procedimento da parte sua, non lo coltiva non comparendo al primo
incontro avanti al mediatore.
Richiamato il principio di diritto di cui in premessa, va pertanto
dichiarata l’improcedibilità dell’opposizione.
Resta assorbita ogni questione di merito.
Spese del giudizio
Considerata la complessità della questione, la mancanza di precedenti di
legittimità, e la presenza di orientamenti giurisprudenziali di merito
difformi, anche di questo Ufficio, sui rapporti tra mediazione e processo, le
spese di lite vanno interamente compensate.
P.Q.M.
Visto l’art. 281 sexies c.p.c. il Tribunale di Firenze, III Sez. Civ.,
definitivamente decidendo, ogni altra e contraria istanza disattesa, così
provvede:
1) dichiara improcedibile l’opposizione;
2) dichiara la irrevocabilità del D.I. n.492/2010, S. D. Empoli;
3) compensa le spese di lite.
Il Giudice
dott. Alessandro Ghelardini
