14/24. Patrocinio a spese dello Stato e mediazione obbligatoria conclusasi con l’accordo conciliativo: diritto del difensore al compenso (Osservatorio Mediazione Civile n. 14/2024)

=> Corte di Cassazione, 25 marzo 2024, n. 7974

Alla luce della sentenza n. 10 del 2022 della Corte costituzionale va affermato il diritto del difensore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato alla percezione del proprio compenso anche nei casi di mediazione obbligatoria che non sia successivamente sfociata in una lite giudiziaria. Ne deriva che va cassata la decisione di merito che ha escluso, con riferimento ad un caso di mediazione obbligatoria sine iudicio conclusasi positivamente col raggiungimento dell’accordo conciliativo, la liquidazione del compenso all’avvocato di parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato (I) (II).

(I) Si veda il d.lgs. n. 28/2010 (come novellato dalla c.d. riforma Cartabia), in Osservatorio Mediazione Civile n. 28/2023.

(II) Si veda Corte Costituzionale, 20 gennaio 2022, n. 10, in Osservatorio Mediazione Civile n.1/2022.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 14/2024

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Cote di cassazione

sezione II

ordinanza n. 7974

25 marzo 2024

Omissis 

1. MM riceveva mandato di assistenza legale da --- nel procedimento di mediazione obbligatoria n. 2300/2020 dinanzi all’Organismo di Conciliazione di Firenze, promosso ai sensi dell’art. 5, co. I bis, d.lgs. 28/2010, nei confronti di XX, avente ad oggetto la divisione giudiziale di un immobile facente parte del compendio ereditario di XX, coniuge defunto dell’istante nonché padre dei chiamati alla mediazione.

Con delibera n. 2520 del 2 dicembre 2020, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Firenze ammetteva Hlukhenka Zhanna Panteleimonivna al patrocinio a spese dello Stato. Incardinata la mediazione, all’esito di alcuni incontri, le parti pervenivano ad un accordo col quale concludevano positivamente la procedura, sottoscrivendo un verbale di conciliazione in data 28 maggio 2021.

L’avv. MM depositava, quindi, presso il Tribunale di Firenze istanza di liquidazione del compenso maturato in relazione all’attività professionale espletata, che veniva respinta con decreto n. 2592 del 15 ottobre 2021, in base alla motivazione secondo cui alla corresponsione del compenso in favore del predetto difensore osterebbe l’art. 75 d.P.R. 115/2002 (T.U. spese di giustizia), il quale, facendo riferimento ad “ogni grado e fase del processo o ad eventuali procedure che nel processo si innestino”, escluderebbe l’applicazione della normativa sul patrocinio a spese dello Stato alle procedure stragiudiziali che non sfociano in una lite giudiziaria, ovvero che, quando questa è già pendente, non si inseriscono all’interno di essa, come è nel caso della mediazione obbligatoria conclusasi con esito positivo. L’avv. MM proponeva opposizione ex art. 702 bis cod. proc. civ. avverso il decreto di rigetto, chiedendo la liquidazione, in proprio favore, di un compenso pari ad euro 5.760,00 oltre spese generali ed accessori di legge.

Ai fini della riforma della decisione gravata richiamava un precedente del medesimo Tribunale (ordinanza 31 maggio 2021, R.G. n. 8356/2020) che, analogamente a quanto previsto dall’art. 10 d.lgs. 116/2005 per le controversie transfontaliere, concludeva per l’estensione del patrocinio a spese dello Stato ai procedimenti stragiudiziali obbligatori ex lege; ciò a prescindere dal successivo svolgimento della fase giurisdizionale, che i procedimenti di mediazione hanno proprio la finalità di evitare.

In prossimità della decisione, la ricorrente produceva in giudizio la sentenza n. 10/2022 della Corte costituzionale, con cui ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 74, co. II e 75, co. I, d.P.R. 115/2002, nella parte in cui non prevedono che il patrocinio a spese dello Stato sia applicabile anche all’attività difensiva svolta nell’ambito del procedimento di mediazione disciplinato dall’art. 5, co. I bis, d.lgs. 28/2010, quando nel corso dello stesso sia stato raggiunto un accordo per la composizione bonaria della lite, nonché del successivo art. 83, co. II, ove non prevede che alla liquidazione in favore del difensore provveda l’autorità giudiziaria che sarebbe stata competente a decidere la controversia.

Il Tribunale di Firenze con ordinanza del 13 aprile 2022 rigettava l’opposizione, ritenendo che la Corte costituzionale, pur avendo accolto la questione di costituzionalità delle norme censurate, avesse tuttavia inteso condividere un precedente in materia di questa Corte (cfr. Cass. Civ., sentenza n. 18123/2020).

Nella decisione de qua, proprio perché chiamato a pronunciarsi prima dell’intervento demolitorio della Consulta, questa Corte aveva statuito che il limite posto dalle disposizioni di legge richiamate – che ad oggi non consentirebbero la liquidazione dell’attività professionale svolta in sede di mediazione, quando non abbia avuto luogo la lite giudiziale – non poteva essere superato in via interpretativa, pena lo sconfinare della decisione nell’ambito della vera e propria produzione normativa.

2. Per la cassazione di tale ordinanza ha proposto ricorso MM sulla base di due motivi, illustrati da memorie. Il Ministero della Giustizia, a favore del quale è stata rinnovata la notifica del ricorso ai sensi dell’art. 377, u.c., cod. proc. civ., si è costituito in giudizio ai soli fini della eventuale discussione orale della causa.

L’altra intimata non ha svolto difese in questa fase.

3. Con il primo motivo viene dedotto, ex art. 360, co. I, n. 5, cod. proc. civ, un vizio della motivazione dell’ordinanza impugnata per omesso esame di un fatto decisivo per la controversia che è stato oggetto di discussione fra le parti, rinvenuto nella sentenza n. 10/2022 della Corte costituzionale, pubblicata il 20 gennaio 2022, quindi prima dell’emissione dell’ordinanza de qua, avvenuta in data 13 aprile 2022.

Come già ricordato, con tale pronuncia è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale degli artt. 74, co. II, e 75, co. I, d.P.R. 115/2002, nella parte in cui escludono che il patrocinio a spese dello Stato sia applicabile all’attività difensiva svolta nell’ambito dei procedimenti di mediazione di cui all’art. 5, co. 1 bis, d.lgs. 28/2010, quando nel corso degli stessi è stato raggiunto un accordo fra le parti, nonché dell’art. 83, co. II del medesimo d.P.R. 115/2002, nella parte in cui non prevede che, in tali fattispecie, alla liquidazione in favore del difensore provveda l’autorità giudiziaria che sarebbe stata competente a decidere la controversia.

Dalla declaratoria di incostituzionalità delle disposizioni citate discenderebbe, secondo la ricorrente, l’erroneità del rigetto del ricorso in opposizione, ed in particolare la contraddittorietà ed illogicità della motivazione posta a fondamento di esso, che invero valorizza a tal fine la citata sentenza n. 18123/2020 di questa Suprema Corte – che adotta, come detto, una soluzione sfavorevole alla ricorrente – nonostante sia cronologicamente anteriore alla pronuncia di inconstituzionalità in parola e, quindi, da essa superata. Invero, la sentenza della Consulta, pur demandando al legislatore una compiuta e specifica disciplina della materia, afferma il diritto del difensore della parte ammessa al gratuito patrocinio alla percezione del proprio compenso anche nei casi di mediazione obbligatoria che non sia successivamente sfociata in una lite giudiziaria. Rileva la ricorrente, dunque, come la pronuncia del giudice delle leggi abbia travolto gli argomenti a suo tempo spesi dalla giurisprudenza di legittimità per escludere l’applicazione del beneficio in relazione a tali ipotesi, e ai quali il Tribunale di Firenze si richiama onde motivare il diniego di liquidazione, relativi al rischio di sconfinamento nella produzione normativa, all’esigenza di contenimento della spesa pubblica in materia di giustizia e, in generale, degli oneri economici statuali.

Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione di legge (art. 360, co. I, n. 3, cod. proc. civ.) in cui sarebbe incorsa l’ordinanza impugnata per avere deciso la controversia in senso opposto a quanto statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 10/2022, la quale ha enunciato un principio già esistente nell’ordinamento per necessità imposta dalla Costituzione, ma la cui applicazione veniva concretamente ostacolata da una illegittima limitazione/esclusione imputabile al legislatore ordinario, che è stata in tal modo rimossa.

Deduce quindi la ricorrente che il Tribunale di Firenze ha violato gli artt. 74, co. II, 75, co. I e 83, co. II, d.P.R. 115/2002, per avere dato una lettura delle norme in questione contraria all’interpretazione costituzionalmente imposta.

4. I due motivi, che possono essere congiuntamente esaminati in ragione della loro connessione, sono fondati.

Quanto al primo, l’interpretazione che il giudice a quo ha offerto della sentenza n. 10/2022 della Corte costituzionale, alla luce della precedente decisione di questa Corte n. 18123/2020, è priva d’ogni fondamento logico. Invero la Corte Costituzionale, dopo l’emissione di quest’ultima sentenza, e diversi mesi prima che fosse decisa in primo grado la causa in esame, ha preso in analisi una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio e l’ha decisa nel senso prospettato dalla ricorrente, ossia reputando non conformi a Costituzione gli artt. 74, co. II, 75, co. I e 83, co. II, d.P.R. 115/2002, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., poiché circoscrivono il diritto del difensore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato a ricevere il compenso per l’attività difensiva svolta solo quando questa abbia natura giudiziale. Ne consegue che, dal 21 gennaio 2022 (giorno successivo alla pubblicazione della sentenza de qua), in armonia con l’art. 136 Cost. – che prevede l’espunzione dall’ordinamento e la conseguente cessazione dell’efficacia delle norme giudicate incostituzionali a partire dal giorno successivo alla pubblicazione del provvedimento ricognitivo del vizio – la norma che limitava il riferimento della disciplina sul patrocinio a spese dello Stato ai soli procedimenti giudiziali ha cessato di avere vigore e, pertanto, la decisione giudiziale che continui, ciononostante, a farne applicazione deve qualificarsi illegittima.

Plurimi sono i principi di rango costituzionale che la Corte ha ritenuto violati dalla normativa censurata.

In primo luogo, il principio di ragionevolezza, desumibile dall’art. 3, co. I, Cost., che impone il riconoscimento al difensore del compenso per l’attività stragiudiziale espletata, specialmente nei casi in cui essa ha consentito, anche grazie all’impegno dello stesso, lo scopo deflattivo perseguito dal legislatore. Invero, a detta della Consulta, “il nesso di strumentalità necessaria con il processo e la riconducibilità della mediazione alle forme di giurisdizione condizionata aventi finalità deflattive costituiscono elementi che rendono del tutto distonica e priva di alcuna ragionevole giustificazione l’esclusione del patrocinio a spese dello Stato quando la medesima mediazione si sia conclusa con successo e non sia stata in concreto seguita dalla proposizione giudiziale della domanda. In tal modo, infatti, il suddetto patrocinio risulta contraddittoriamente escluso proprio nei casi in cui il procedimento de quo ha raggiunto – in ipotesi anche grazie all’impegno dei difensori – lo scopo deflattivo prefissato dal legislatore”.

La normativa censurata, nella sua formulazione originaria comprimeva altresì il principio di eguaglianza sostanziale (art. 3, co. II, Cost.) in relazione al diritto inviolabile di difesa (art. 24 Cost.), in quanto impediva a quanti versano in condizione di non abbienza “l’effettività dell’accesso alla giustizia, con conseguente sacrificio del nucleo intangibile del diritto alla tutela giurisdizionale” (cfr. Corte cost., sentenza n. 157/2021).

Come sottolineato nella pronuncia di incostituzionalità, l’esigenza di contenimento della spesa pubblica in materia di giustizia non può impedire l’esercizio, da parte dei cittadini, di un diritto costituzionalmente garantito ed inviolabile quale quello alla difesa in giudizio; sicché le spese erariali volte a realizzarlo sono “costituzionalmente necessarie”, poiché inerenti “all’erogazione di prestazioni sociali incomprimibili”.

Ne consegue che tanto l’argomento dell’equilibrio di bilancio quanto quello dello sconfinamento nella produzione normativa – impiegati in passato anche da questa Corte per escludere l’estendibilità del beneficio alla difesa tecnica che non è stata esperita in ambito giudiziale – non sono più invocabili, in quanto definitivamente e pacificamente superati dalla sentenza della Consulta, che, quale decisione “additiva di principio”, consegna al legislatore e agli interpreti, appunto, un principio di rango costituzionale che è stato oggetto di riconoscimento anche da parte della più recente giurisprudenza di legittimità. Nell’ordinanza n. 3888/2023 questa Corte ha invero adeguato l’interpretazione della normativa censurata alla lettura che ne è costituzionalmente imposta, per come precisata dalla Consulta: “[...] per effetto dell’intervento del giudice delle leggi sussiste il diritto alla liquidazione del compenso vantato dall’avvocato che abbia assistito la parte in una procedura di mediazione, ma sul presupposto indefettibile che la mediazione abbia carattere obbligatorio”.

La sentenza della Corte costituzionale, al paragrafo 11 ha poi aggiunto che: “Rimane ferma, ovviamente, la facoltà del legislatore di valutare, nella sua discrezionalità, eventualmente anche in sede di attuazione della legge delega prima richiamata, l’opportunità di introdurre, nel rispetto dei suddetti principi costituzionali, una più compiuta e specifica disciplina della fattispecie oggetto dell’odierno scrutinio”.

Trattasi di affermazione che nell’immediato impone di dover riconoscere il diritto alla liquidazione del compenso in favore del difensore della parte beneficiaria del patrocinio a spese dello Stato che abbia positivamente concluso una procedura di mediazione obbligatoria, ma che al tempo stesso non preclude al legislatore di poter provvedere in futuro alla attività di integrazione normativa ritenuta opportuna in quanto conseguente alla pronuncia additiva.

Al riguardo proprio la Consulta ha recentemente ribadito nella sentenza n. 88/2018 che questa in presenza di pronunce di accoglimento additive di principio, da un lato è demandato “ai giudici comuni trarre dalla decisione i necessari corollari sul piano applicativo, avvalendosi degli strumenti ermeneutici a loro disposizione”; mentre al legislatore compete di “provvedere eventualmente a disciplinare, nel modo più sollecito e opportuno, gli aspetti che apparissero bisognevoli di apposita regolamentazione”.

La giurisprudenza costituzionale radicalmente esclude che siffatto meccanismo di “riparazione” alle omissioni normative sia lesivo delle attribuzioni legislative, giacché l’integrazione da parte della giurisdizione comune non si colloca sul piano della normazione generale e astratta, bensì̀ su quello della regola del caso concreto: “La dichiarazione di illegittimità̀ costituzionale di una omissione legislativa – com’è quella ravvisata nell’ipotesi di mancata previsione, da parte della norma regolatrice di un diritto costituzionalmente garantito, di un meccanismo idoneo ad assicurare l’effettività̀ di questo – mentre lascia al legislatore, riconoscendone l’innegabile competenza, di introdurre e di disciplinare anche retroattivamente tale meccanismo in via di normazione astratta, somministra essa stessa un principio cui il giudice comune è abilitato a fare riferimento per porre frattanto rimedio all’omissione in via di individuazione della regola del caso concreto” (cfr. Corte cost., sentenza n. 295/1991).

Dello stesso avviso è anche questa Suprema Corte, che nella sentenza delle Sezioni Unite n. 1946/2017 ha chiarito i rapporti della giurisprudenza costituzionale additiva con l’art. 136 Cost., proprio al fine di evitare che la prassi giurisdizionale comune finisca col vanificare la regola posta da quest’ultima previsione: “Trattandosi di una sentenza di illegittimità̀ costituzionale, essa produce gli effetti di cui agli artt. 136 Cost. e 30, terzo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale: la norma dichiarata costituzionalmente illegittima […] cessa di avere efficacia e non [può] avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”. Quindi, il fatto che la pronuncia della Consulta si limiti a consegnare un principio, senza contestualmente introdurre regole di dettaglio self-executing, “non esonera gli organi giurisdizionali, in attesa che il legislatore adempia al suo compito, dall’applicazione diretta di quel principio”. Ciò in quanto “l’affermazione di principio contenuta nel dispositivo di incostituzionalità̀ non è semplice espressione di orientamento di politica del diritto, destinata a trovare realizzazione a condizione di un futuro intervento del legislatore che trasformi la pronuncia della Corte costituzionale in regole di diritto positivo. Essa è, invece, diritto vigente, capace di valere per forza propria, in quanto derivante dalla Costituzione: la legge alla quale il giudice è soggetto per il principio di legalità̀ nella giurisdizione (art. 101, secondo comma, Cost.) è quella che risulta dalla addizione del principio ad opera della sentenza di illegittimità̀ costituzionale”.

Di conseguenza questa Corte non può esimersi dall’osservare che, ove si riconoscessero effetti vincolanti soltanto alla parte ablatoria della decisione additiva, e invece valore meramente persuasivo al principio in essa formulato, si verrebbe a negare la stessa funzione assolta dalle sentenze di accoglimento del Giudice delle leggi, le quali apparrebbero come meramente dichiarative dell’incostituzionalità̀ di omissioni legislative e, proprio perché non seguite dall’applicazione concreta del principio da esse enunciato, non agevolmente armonizzabili con il disposto dell’art. 136 Cost. e dell’art. 30 della l. n. 87/1953, che invece postulano l’espunzione e la cessazione dell’efficacia della norma incostituzionale quale il necessario ed inevitabile effetto della dichiarazione di incostituzionalità̀.

Ne deriva che è evidentemente fondata, per tutte le considerazioni sinora svolte, la denunzia circa la violazione degli artt. 74, co. II, 75, co. I e 83, co. II, d.P.R. 115/2002 da parte dell’ordinanza impugnata, che, avendo concluso per l’esclusione ad un caso di mediazione obbligatoria sine iudicio dell’applicazione dei principi ivi aggiunti per effetto del diritto alla liquidazione del compenso, è incorsa in violazione di legge rilevante in questa sede ai sensi dell’art. 360, co. I, n. 3, codice di rito.

5. I motivi vanno pertanto accolti, e l’ordinanza deve essere quindi cassata, in relazione alle ragioni dell’accoglimento, con rinvio al Tribunale di Firenze in persona di diverso magistrato, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio e di quelle della precedente fase di merito.

PQM

Accoglie il ricorso e cassa l’ordinanza impugnata in relazione ai motivi accolti, con rinvio al Tribunale di Firenze, in persona di diverso magistrato, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

 

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

39/12. Mediazione obbigatoria, entrata in vigore: in caso di litisconsorzio necessario conta la prima notificazione perfezionatasi (Osservatorio Mediazione Civile n. 39/2012)

è Trib. Vasto 9 ottobre 2011

Non è fondato l’assunto secondo cui si pretende di individuare il momento della pendenza del processo nella data in cui la notifica della citazione è stata richiesta dall’attore all’ufficiale giudiziario (1) (2).

Ai fini della instaurazione del contraddittorio, non è sufficiente la mera consegna del plico da notificare all’ufficiale giudiziario, ma è necessario che l’atto pervenga a legale conoscenza del destinatario, sicché per la pendenza della lite (e dunque anche in tema di applicabilità delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 28 del 2010) deve aversi riguardo non alla data del primo adempimento, bensì al momento in cui il procedimento notificatorio si perfeziona giungendo nella sfera di conoscenza del notificato (3).

Atteso che nel caso di specie ricorre un’ipotesi di litisconsorzio necessario, per cui il giudizio deve considerarsi pendente al momento in cui si è perfezionata la prima notificazione (4), perfezionatasi nei confronti di alcuni convenuti, mediante consegna a mani proprie (ex art. 138 c.p.c.), sin dal 18.03.2011, è a tale data che bisogna far riferimento per individuare il momento di instaurazione del giudizio (epoca anteriore alla entrata in vigore delle disposizioni del D.Lgs. n. 28/10 che impongono il ricorso alla mediazione).

(1) Cfr. art. 24 d.lgs. n. 28 del 2010. Si veda Decreto legislativo n. 28 del 2010 aggiornato alla c.d. manovra bis 2011, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).

(2) Sull’atto di citazione e sugli effetti della sua notificazione si veda G. Spina, commento all’art. 163 c.p.c. in L. Viola (a cura di), Codice di procedura civile (con schemi, commenti di dottrina e giurisprudenza, formulario), Cedam, 2011.

(3) In senso conforme si veda Corte cost. n. 477 del 2002, Cass. n. 9181 del 2006, Cass. n. 27710 del 2005.

(4) In senso conforme si veda Cass. n. 8913 del 1998.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 39/2012

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Vasto

9 ottobre 2011

Il giudice,

a scioglimento della riserva assunta nel procedimento di cui in epigrafe;

letti gli atti e la documentazione di causa;

rilevato che il giudizio introdotto dall’attore concerne una controversia in materia di divisione ereditaria, per la quale l’art. 5 del D.Lgs. n. 28/10 impone il previo esperimento del procedimento di mediazione, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale;

rilevato, altresì, che la difesa dei convenuti … (omissis), ha tempestivamente sollevato una preliminare eccezione di improcedibilità della domanda, per mancato esperimento della procedura di mediazione;

che parte attrice ha contestato la fondatezza della avversaria eccezione di improcedibilità, assumendo di aver notificato la citazione – con la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario – in epoca anteriore al 21.03.2011, data di entrata in vigore delle disposizioni del d. lgs. n. 28/10, che rendono obbligatorio il ricorso alla mediazione per le controversie relative alle divisioni;

premesso che, per principio generale, i processi introdotti con citazione si considerano pendenti al momento della notificazione della citazione;

che, ai fini della instaurazione del contraddittorio, non è sufficiente la mera consegna del plico da notificare all’ufficiale giudiziario, ma è necessario che l’atto pervenga a legale conoscenza del destinatario, sicché – per la pendenza della lite – deve aversi riguardo non alla data del primo adempimento, bensì al momento in cui il procedimento notificatorio si perfeziona giungendo nella sfera di conoscenza del notificato;

che tale conclusione trova conforto negli approdi della giurisprudenza di legittimità in tema di litispendenza e continenza di cause, per cui “ai fini dell’applicazione del criterio della prevenzione, ai sensi dell’art. 39, ultimo comma, in tema di litispendenza e continenza di cause, deve aversi riguardo al momento in cui la notifica della citazione si è perfezionata, con la ricezione dell’atto da parte del destinatario o con il compimento delle formalità surrogatorie di essa, e non a quello in cui la notifica è stata richiesta dall’attore all’ufficiale giudiziario, momento, quest’ultimo, rilevante (cfr. Corte cost. sent. n. 477 del 2002) ai soli fini dell’esclusione di eventuali decadenze per il notificante” (cfr., in tal senso, Cass., ord. 20/04/2006, n. 9181; Cass., ord. 16/12/2005, n. 27710);

che, peraltro, nel caso di più notificazioni della citazione eseguite, in tempi diversi, nei confronti di più litisconsorti necessari, è la prima di esse a determinare la data della formale instaurazione della lite, segnando, nel contempo, il momento decisivo per la determinazione della pendenza del giudizio (cfr., Cass., 09/09/1998, n. 8913);

atteso che, nel caso di specie, ricorre un’ipotesi di litisconsorzio necessario, per cui il giudizio deve considerarsi pendente al momento in cui si è perfezionata la prima notificazione;

rilevato che la notifica dell’atto introduttivo nei confronti di alcuni convenuti si è perfezionata, mediante consegna a mani proprie (ex art. 138 c.p.c.), sin dal 18.03.2011, sicché è a tale data che bisogna far riferimento per individuare il momento di instaurazione del giudizio;

ritenuto, quindi, che – pur non essendo fondato l’assunto difensivo della parte attrice, nella parte in cui pretende di individuare il momento della pendenza del processo nella data in cui la notifica è stata richiesta dall’attore all’ufficiale giudiziario – l’eccezione di improcedibilità della domanda non può trovare accoglimento, perché il processo deve considerarsi instaurato in data 18.03.2011, vale a dire in epoca anteriore alla entrata in vigore delle disposizioni del D.Lgs. n. 28/10 che impongono il ricorso alla mediazione.

P.Q.M.

Rigetta l’eccezione di improcedibilità della domanda;

rinvia la causa all’udienza del 06/02/2012, ore 13.00, per le determinazioni da assumere in ordine al prosieguo della causa;

manda alla cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.

Vasto, 9 ottobre 2011.

Il giudice

Dott. Fabrizio Pasquale

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

30/12. Mediazione obbligatoria: l’improcedibiltà va rilevata anche se le parti costituite domandano di evitare la mediazione (Osservatorio Mediazione Civile n. 30/2012)

è Trib. Palermo 13 luglio 2011

Nonostante gli avvocati delle parti costituite abbiano chiesto di evitare la procedura di mediazione, il comma 1 dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010 (1) prevede, letteralmente, che "l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza"; si ritiene quindi che la rilevabilità dell'improcedibilità è obbligatoria e non discrezionale; il giudice assegna dunque alle parti il termine di giorni 15 per il deposito della domanda di mediazione.

(1) Si veda Decreto legislativo n. 28 del 2010 aggiornato alla c.d. manovra bis 2011, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).

Si riporta il teso dell’art. 5, primo comma d.lgs. n. 28 del 2010.

“Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate.

L'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6.

Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni”.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 30/2012

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale  Palermo

Sezione distaccata di Bagheria

13 luglio 2011

Il  giorno  13  luglio dell'anno 2011, innanzi al Giudice dr. Michele Ruvolo,  viene  chiamata  la  causa  iscritta  al  n.  214/2011 R.G., promossa

da L. P. N., G. A., G. A., G. R. contro G. A., G. S., G. P. e G. V. A.

Si  dà  atto  che  sono  presenti l'avv. Cristina Di Palermo e l'avv. Antonino  Milisenda  per  parte  attrice,  nonché  l'avv.  Mariangela Gristina  in  sostituzione  dell'avv.  Chiarelli,  giusta  delega che deposita,  per  il  sig.  G.  P.,  e l'avv. Antonella Virruso, che si costituisce  per l'avv. Tommaso Sciortino n.q. di tutore della sig.ra G. V. A..

Tutti  i  procuratori  chiedono  che non si dia corso alla mediazione essendo stata già percorsa la via conciliativa in modo fallimentare.

Gli  avv.ti  Di  Palermo  e  Milisenda chiedono che venga disposta la rinnovazione  della  notificazione  nei  confronti  di  G.  A., visto l'esito  negativo  della  notificazione. Gli altri procuratori non si oppongono.

Il Giudice

vista la regolarità della notificazione della citazione a G. S. e la costituzione in giudizio di G. P. e del tutore di G. V. A.;

visto l'esito negativo della notificazione a G. A. e la necessità di disporre la rinnovazione della notificazione in questione;

visto che la citazione introduttiva del presente giudizio (con la quale è stato chiesto lo scioglimento di una comunione ereditaria) è stata notificata ai convenuti dopo il 21.3.2011, ossia dopo l'entrata in vigore delle norme sulla mediazione obbligatoria;

rilevato che l'atto di citazione è stato consegnato all'ufficiale giudiziario per la notificazione il 18.3.2011, e quindi prima dell'entrata in vigore delle dette norme;

considerato che occorre verificare se vada richiesta la condizione di procedibilità dell'esperimento del procedimento di mediazione nel caso in cui l'attore abbia consegnato la citazione all'ufficiale giudiziario entro il 21 marzo 2011, ma la notifica si sia perfezionata nei confronti del convenuto a partire dal 21 marzo 2011:

considerato che se è vero che l'art. 149, comma 3, c.p.c. prevede, per la notifica a mezzo posta, che la notificazione si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario e se è anche vero che tale principio ha carattere generale e vale per tutti i tipi di notifica, tuttavia non può trascurarsi che il principio in questione comporta soltanto che il notificante non incorre in decadenze o prescrizioni maturate dopo la detta consegna (v. per tutte Corte cost. 477/02; 28/04 e ord. 97/04). Resta il fatto che agli altri fini la notifica si considera perfezionata nel momento in cui il destinatario ne ha legale conoscenza;

ritenuto che, poiché l'art. 24 del d.lgs. 28/10 prevede che le disposizioni sulla condizione di procedibilità di cui al comma 1 dell'art. 5 si applicano ai processi "iniziati" a partire dal 21.3.2011 (ossia dopo la data di entrata in vigore del decreto, che era domenica 20.3.2011) e considerato che la pendenza del giudizio ed il suo "inizio" si hanno dalla notificazione della citazione, allora devono ritenersi allo stato improcedibili le domande contenute in citazioni (relative a materie soggette a mediazione obbligatoria, come quella di cui al presente giudizio) notificate al destinatario a partire dal 21.3.2011;

rilevato, quindi, che le parti vanno mandate in mediazione e che la causa va rinviata ad oltre quattro mesi (e 15 giorni per il deposito della domanda);

considerato che tale soluzione pare poi fornire alle parti maggiore tutela al fine di dotare di sicura procedibilità la domanda (non da parte di tutti, infatti, si ritiene che la questione della procedibilità o meno della domanda non sia più discutibile dopo la prima udienza del giudizio di primo grado; nel senso, invece, che qualora l'improcedibilità dell'azione non venga rilevata dal giudice entro la prima udienza, la questione non possa comunque più essere riproposta nei successivi gradi di giudizio v. invece Cass., sez. lav., 21797/09; 7871/08 e 15956/04);

visto che gli avvocati delle parti costituite hanno chiesto di evitare la procedura di mediazione;

considerato, però, che, letteralmente, il comma 1 dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010 prevede che "l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza";

ritenuto, quindi, che la rilevabilità dell'improcedibilità è obbligatoria e non discrezionale;

rilevato che la rinnovazione della notificazione nei confronti di G. A. va disposta assegnando contestualmente alle parti il termine per la proposizione del procedimento di mediazione nei confronti di tutti i litisconsorti;

PQM

dichiara la contumacia di G. S.;

dispone la rinnovazione della notificazione della citazione a G. A., nel rispetto dei termini di legge, per l'udienza del giorno 25.1.2012, ore 10.00;

assegna il termine di giorni 15 per il deposito della domanda di mediazione.

Il Giudice dr. Michele Ruvolo

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

28/12. Mediazione obbligatoria, entrata in vigore, data di inizio del processo, notificazione, invio o consegna del plico (Osservatorio Mediazione Civile n. 28/2012)

è Trib. Modena 8 luglio 2011

L'obbligo di mediazione riguarda i processi introdotti a far data dal 21 marzo u.s. (1)

I processi introdotti con citazione (2) si considerano legalmente iniziati con la notificazione (3) e in particolare dal momento della "consegna del plico (da notificare) all'ufficiale giudiziario" (4), ovvero, mercè richiesta della parte a procedere a notificazione (principio applicabile anche alle notifiche non richieste all'ufficiale giudiziario perché eseguite direttamente dall'avvocato ai sensi della. l. n. 53 del 1994); pertanto si applica il regime antecedente l'entrata in vigore il d.lg. n. 28 nel caso in cui la notificazione sia stata eseguita alla data del 19 marzo u.s., data di invio del piego raccomandato da parte dell'avvocato ai sensi dell'art. 53 del 1994.

(1) Cfr. art. 24 d.lgs. n. 28 del 2010. Si veda Decreto legislativo n. 28 del 2010 aggiornato alla c.d. manovra bis 2011, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).

(2) Sull’atto di citazione e sugli effetti della sua notificazione si veda G. Spina, commento all’art. 163 c.p.c. in L. Viola (a cura di), Codice di procedura civile (con schemi, commenti di dottrina e giurisprudenza, formulario), Cedam, 2011.

(3) Art. 39, 3° comma c.p.c.

(4) Art. 149, 3° comma c.p.c.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 28/2012

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale  Modena
Sezione distaccata di Pavullo nel Frignano

8 luglio 2011

Il g.i.

a scioglimento della riserva che precede,

ritenuto che la difesa del convenuto ha sollevato preliminarmente eccezione di improcedibilità per mancato esperimento della procedura di mediazione, obbligatoria per legge in tema di controversie divisionali (art. 5, 1° comma, d.lg. n. 28 del 2010), quale quella agita;

che parte attrice si è difesa assumendo la notificazione della citazione per divisione avvenuta in data 19 marzo;

che in diritto si rileva che, da un punto di vista cronologico l'obbligo di mediazione concerne "i processi successivamente iniziati" dopo un anno dall'entrata in vigore del decreto sulla mediazione (art. 24 del decreto n. 28), ovvero, introdotti alla data del 20 marzo u.s. Tenendo però conto che il 20 marzo cadeva nella giornata di domenica, l'obbligo riguarda i processi introdotti a far data dal 21 marzo u.s., lunedì;

che il dubbio concernente l'inizio del processo con assoggettamento all'obbligo in discorso appare risolubile mercè i dati normativi emergenti dal sistema processuale, occorrendo al riguardo discernere le diverse tipologie di introduzione del processo;

che i processi introdotti con citazione si considerano legalmente iniziati con la notificazione (art. 39, 3° comma, c.p.c.) e in particolare dal momento della "consegna del plico (da notificare) all'ufficiale giudiziario" (art. 149, 3° comma, c.p.c.), ovvero, mercè richiesta della parte a procedere a notificazione;

che il principio esposto è ritenuto dotato di valenza generale, di talché si ritiene applicabile anche alle notifiche non richieste all'ufficiale giudiziario perché eseguite direttamente dall'avvocato ai sensi della. l. n. 53 del 1994, come nella specie è riscontrabile;

che in tal senso è assestata la giurisprudenza: "in tema di notificazione a mezzo del servizio postale, il principio, derivante dalla sentenza n. 477 del 2002 Corte cost., secondo cui la notificazione a mezzo posta deve ritenersi perfezionata per il notificante con la consegna dell'atto da notificare all'ufficiale giudiziario, ha carattere generale, e trova pertanto applicazione anche nell'ipotesi in cui la notifica a mezzo posta venga eseguita, anziché dall'ufficiale giudiziario, dal difensore della parte ai sensi dell'art. 1 della legge n. 53 del 1994, essendo irrilevante la diversità soggettiva dell'autore della notificazione, con l'unica differenza che alla data di consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario va in tal caso sostituita la data di spedizione del piego raccomandato, da comprovare mediante il riscontro documentale dell'avvenuta esecuzione delle formalità richieste presso l'Ufficio postale, non estendendosi il potere di certificazione, attribuito al difensore dall'art. 83 c.p.c. alla data dell'avvenuta spedizione, e non essendo una regola diversa desumibile dal sistema della legge n. 53 del 1994" (Cass. 30 luglio 2009, n. 17748; Cass. 13 novembre 2009, n. 24.041; Cass. 1 aprile 2004, n. 6402);

che poi per i processi che iniziano con ricorso, la litispendenza è determinata dal deposito del ricorso in cancelleria (art. 39, 3° comma, c.p.c.), mentre per i procedimenti monitori dispone l'art. 643, 3° comma, c.p.c.: "la notificazione determina la pendenza della lite";

che, in conclusione, l'eccezione preliminare sollevata dalla difesa del convenuto va reietta, stante l'applicabilità del regime antecedente l'entrata in vigore il d.lg. n. 28 che esentava dall'obbligo legale di mediazione, posto che la notificazione può ritenersi eseguita in forza del riferito formante interpretativo alla data del 19 marzo u.s., data di invio del piego raccomandato da parte dell'avvocato ai sensi dell'art. 53 del 1994;

che vanno, poi, concessi i termini di cui all'art. 183, 6° comma, c.p.c. nella misura massima di legge, come richiesto,

P.Q.M.

concede i termini di cui all'art. 183, 6° comma, c.p.c. nella misura massima consentita dalla legge, rimettendo le parti avanti a sé all'udienza del 26 gennaio 2012 h. 9,00.

Pavullo, 8 luglio 2011 Si comunichi

Il g.i. (dott. R. Masoni)

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

22/12. Mediazione e giudizi di divisione endoesecutivi (Osservatorio Mediazione Civile n. 22/2012)

è Trib. Prato 9 maggio 2011

A norma dell’art. 5, quarto comma, lett. d) d.lgs. n. 28 del 2010 (1) – il quale dispone che i commi 1 e 2 non si applicano, tra l'altro, ai procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata, tra i quali debbono essere ad ogni buon diritto annoverati i giudizi di divisione endoesecutivi (2) di cui agli artt. 599 e ss del codice di rito, nel testo novellato dalla legge n. 80 del 2005 – deve ritenersi che i giudizi di scioglimento della comunione endoesecutivi siano sottratti alla nuova procedura in tema di mediazione civile.

La mediazione in sede esecutiva, ove ritenuta applicabile all'esecuzione forzata, finirebbe con lo scontrarsi con un processo esecutivo, come ridisegnato dalle riforme degli ultimi anni, che, pur conoscendo «parentesi» di cognizione, le delinea e configura come essenzialmente “strumentali” all'esecuzione stessa, onde consentire, nel caso di specie, l'individuazione definitiva dell'oggetto dell'espropriazione forzata.

(1) Si veda Decreto legislativo n. 28 del 2010 aggiornato alla c.d. manovra bis 2011, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).

(2) Si veda: Cass. 10.5.1982, n. 2889; Cass. 8.1.1968, n. 44; Cass. 19.7.1967, n. 1844; Cass. 12.10.1961, n. 2096; Cass. 24.3.1943, n. 676.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 22/2012

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Prato

Ordinanza

9 maggio 2011

A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 19 aprile 2011 nella procedura esecutiva iscritta al n. R.G.E.I. 229/2009, sull'eccezione preliminare di applicabilità della nuova disciplina sulla mediazione civile introdotta con il D.lgs. n. 28 del 4.03.2010 pubblicato in G.U. nr. 53 del 5.03.2010 alle procedure esecutive ed in particolare al giudizio incidentale di divisione,

Osserva

l'art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010 espressamente prevede, quale condizione di procedibilità dell'azione intrapresa, l'esperimento del procedimento di mediazione civile nelle seguenti materie: «condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate», ivi includendovi anche i giudizi di scioglimento della comunione (rectius «divisione»).

La citata norma prevede, altresì, che la relativa eccezione di improcedibilità debba essere formulata dal «convenuto» a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

Nel caso di specie, dagli atti di causa emerge che l'eccezione è tempestiva e deve essere esaminata, essendo stata ritualmente formulata nella prima udienza utile.

Orbene, per offrire soluzione alla questione dell'applicabilità del nuovo procedimento di mediazione civile al c.d. giudizio di scioglimento della comunione endoesecutivo, di cui agli artt. 599 e ss del codice di rito, nel testo novellato dalla legge n. 80 del 2005, è necessario apprestare una compiuta interpretazione dell'art. 5 cit., alla luce della ratio che presidia la riforma del 2010, coniugandola con la peculiarità del procedimento in questione.

L'architettura del sistema delineato dal d.lgs. n. 28 del 2010 emerge dalla lettura complessiva ed armonica dell'intero art. 5 che, individuati, nei primi due commi gli ambiti di applicazione del nuovo strumento conciliativo, nel successivo comma 4, ne regolamenta le specifiche eccezioni.

Per quanto di interesse occorre soffermarsi sulla lettera d), a mente della quale «i commi 1 e 2 non si applicano», tra l'altro, «ai procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi

all'esecuzione forzata».

Il chiaro dato normativo trova giustificazione nella stessa relazione illustrativa al d.lgs. n. 28 del 2010, nella quale è esplicata la ragione di tale scelta: «i procedimenti di cognizione che si inseriscono incidentalmente nell'esecuzione forzata sono stati esclusi per la loro stretta inerenza con l' esecuzione forzata. Consentire o, peggio, imporre la dilazione nella fase processuale in cui la soddisfazione del singolo diritto è più prossima significherebbe aprire la strada a manovre dilatorie da parte dei debitori esecutati».

Nei primi commenti della novella è apparso evidente che debbano essere esclusi dall'ambito di

applicazione della mediazione non solo i procedimenti di opposizione all' esecuzione (art. 615 c.p.c.) e quelli di opposizione agli atti esecutivi (art. 617 c.p.c.) e l'opposizione di terzo (art. 619 c.p.c.); ma pure il procedimento avente ad oggetto l'accertamento dell'obbligo del terzo il quale non si sia presentato in udienza a rendere la dichiarazione di debito, ovvero intorno alla quale sia insorta contestazione, risolubile con sentenza (artt. 548 e 549 c.p.c.), e quello avente ad oggetto la distribuzione della somma ricavata dalla vendita (art. 512 c.p.c.).

Quanto alla divisione disciplinata in sede esecutiva, l'esclusione o inclusione risiede nella possibilità di qualificare il relativo giudizio come «incidente di cognizione» nell'ambito del processo esecutivo.

Sul punto è sufficiente rilevare che condivisa e diffusa, in dottrina e giurisprudenza, è l'attribuzione al giudizio divisorio incidentale della natura di procedimento di cognizione ordinario, pur inserendosi come una parentesi all'interno del procedimento esecutivo, nonostante la riforma del 2005 ne abbia accentuato il legame con l'esecuzione forzata (cfr., Cass. 10.5.1982, n. 2889, Giust. civ. 1982, I, 2049; Cass. 8.1.1968, n. 44, Foro it. 1968, I, 1597; Cass. 19.7.1967, n. 1844, CED 328751; Cass., 12.10.1961, n. 2096, Giust. civ. 1962, I, 779; Cass. 24.3.1943, n. 676, Rep. Foro it. 1943-45, Esecuzione e pignorabilità in genere, 70-72).

Ciò chiarito, deve quindi concludersi che risponde ad una precisa scelta legislativa che i procedimenti incidentali di cognizione, tra i quali debbono essere ad ogni buon diritto annoverati i giudizi di divisione endoesecutivi, siano sottratti alla nuova procedura in tema di mediazione civile.

La ragione della scelta del legislatore del 2010 deve essere rintracciata nel necessario bilanciamento tra la funzione deflattiva del nuovo strumento conciliativo e le contrapposte esigenze di celerità e concentrazione tipiche di un processo quale è quello esecutivo la cui principale funzione è la pronta e celere liquidazione delle ragioni dei creditori.

La mediazione in sede esecutiva, ove ritenuta applicabile all'esecuzione forzata, finirebbe con lo scontrarsi con un processo esecutivo, come ridisegnato dalle riforme degli ultimi anni, che, pur conoscendo «parentesi» di cognizione, le delinea e configura come essenzialmente “strumentali” all'esecuzione stessa, onde consentire, nel caso di specie, l'individuazione definitiva dell'oggetto dell'espropriazione forzata.

Ratio ancor più avvertita e sacralizzata nella riforma del 2005 che, concentrando in un procedimento incidentale funzionalmente incardinato dinnanzi al giudice dell'esecuzione il giudizio di divisione, ha sostanzialmente escluso che lo scioglimento della comunione potesse avvenire, una volta imposto il vincolo del pignoramento e dopo l'avviso di cui all'art. 599 c.p.c. al comproprietario, in una sede diversa da quella esecutiva.

Per tutto quanto dianzi esposto non può trovare accoglimento l'eccezione di improcedibilità formulata.

P.T.M.

Il giudice rigetta l'eccezione di improcedibilità.

Fissa l'udienza del 21 giugno 2011 ore 11,00 per la prosecuzione.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.