21/24. Consulenza tecnica in mediazione: la relazione redatta da un consulente tecnico nel corso della mediazione può essere prodotta nel successivo giudizio? (Osservatorio Mediazione Civile n. 21/2024)

=> Tribunale di Bari, sentenza 13 febbraio 2024

 

La relazione redatta da un consulente tecnico nel corso di un procedimento di mediazione che si concluda senza accordo può essere prodotta nel successivo giudizio ad opera di una delle parti senza violare le regole sulla riservatezza in virtù di un equilibrato contemperamento fra l'esigenza di riservatezza che ispira il procedimento di mediazione e quella di economicità ed utilità delle attività che si compiono nel corso e all'interno di tale procedimento (I).

 

(I) In tal senso Trib. Roma, 17 marzo 2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 24/2014.

 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 21/2024

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

 

Tribunale di Bari

13 febbraio 2024

sentenza

 

Omissis

 

La domanda principale formulata non merita accoglimento per le ragioni che di seguito si spiegano.

In merito alla domanda proposta avente ad oggetto la restituzione del deposito cauzionale versato a seguito dell'avvenuto rilascio dell'immobile, deve tenersi presente che, ferma restando l'applicazione dell'art. 11 legge n. 392/78 in tema di deposito cauzionale anche ai contratti di locazione per uso diverso da quello abitativo, in virtù del richiamo espresso alla suddetta norma operato nell'art. 41 della stessa legge (Cass. civ., sez. III, 30.05.2008, n. 14470), il versamento anticipato del deposito cauzionale assolve la funzione tipica di garanzia per il locatore rispetto al sorgere di un eventuale obbligo di risarcimento del danno da parte del conduttore (Cass. civ., sez. III, 04.03.2004, n. 4411). Tuttavia, "cessato il rapporto locatizio e riconsegnato l'immobile, il deposito cauzionale non assolve più la funzione di garanzia prevista dalla legge", donde l'obbligo restitutorio in capo al locatore, "eccetto l'ipotesi in cui abbia proposto domanda giudiziale volta a trattenere tale somma dopo la locazione a copertura di specifici danni subiti" (Trib. Roma, sez. V civ., sentenza 08.02.2006, n. 2884).

Come è ben noto, in tema di prova dell'adempimento di un'obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno ovvero per l'adempimento ha l'onere soltanto di provare la fonte, negoziale o legale, del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera circostanza dell'inadempimento della controparte, gravando, di contro, sul debitore convenuto l'onere dimostrare il fatto estintivo della pretesa altrui, costituito dall'avvenuto adempimento, ovvero la non imputabilità dell'inadempimento (Cass. civ., ss.uu., 30.10.2001, n. 13553).

Sotto tale aspetto il ricorrente, seppure ha proposto in altra sede l'azione per il risarcimento danni da risoluzione contrattuale, non ha contestato la domanda riconvenzionale proposta dal resistente. Quindi l'unica prova raccolta nel presente giudizio è rappresentata dallo scambio epistolare e dalla consulenza svolta in sede di mediazione.

Occorre evidenziare che secondo la giurisprudenza di merito "la relazione redatta da un consulente tecnico nel corso di un procedimento di mediazione che si concluda senza accordo può essere prodotta nel successivo giudizio ad opera di una delle parti senza violare le regole sulla riservatezza in virtù di un equilibrato contemperamento fra l'esigenza di riservatezza che ispira il procedimento di mediazione e quella di economicità ed utilità delle attività che si compiono nel corso e all'interno di tale procedimento" (Trib. Roma 17 marzo 2014).

Osserva questo giudicante che la consulenza risulta redatta sulla base della documentazione fornita e dell'indagine compiuta e che, in assenza di vizi logici e metodologici, si ritiene di condividere pienamente.

Il CTU conclude quanto allo stato dei luoghi che "Tuttavia lo scrivente evidenzia come lo stato dei luoghi attuale presenta di per sé un rischio intrinseco di allagamento, in presenza di eventi meteorici consistenti circoscritti ad intervallo temporale breve, atteso altresì che il vialetto pedonale adiacente all'ingresso dell'immobile, delimitato da un muretto di altezza pari a ca. cm. 40, è privo di opportuni ed idonei canali di deflusso laterali (limitati al solo foro posto al culmine del camminamento).

A tal proposito non è stata data alcuna prova di persone che avessero denunciato fenomeni di allagamento all'interno della tabaccheria per cui vi era stata la necessità di sospensione dei lavori di manutenzione del locale né prova di un allagamento intervenuto nel corso del rapporto locatizio.

L'ing. omissis ha ritenuto che il ripristino dei requisiti minimi dello stato dei luoghi avrebbe richiesto lavori quantificati in Euro 11.000,00 oltre oneri.

La valutazione tecnica ha implicato un giudizio circa le opere da eseguire per ripristinare lo stato pregresso su cui avevano inciso gli svellimenti lamentati dal locatore non è invece emersa la necessità di eseguire i lavori per rendere utilizzabile l'immobile giacché il conduttore aveva accettato l'immobile nello stato in cui si trovava presentando alla p.a. competente la CILA. Invero piuttosto che di danni arrecati dal conduttore eccedenti il degrado dovuto a normale uso dello stesso e quindi ai sensi dell'art. 1590 c.c. sarebbe sorta l'obbligazione di risarcire i danni consistenti nel costo delle opere necessarie per la rimessione in pristino ossia si tratterebbe di miglioramenti non autorizzati. Va però osservato che non essendo emersa la prova dello stato dei luoghi tramite rappresentazione fotografia o testimoniale si ritiene di ridurre in via equitativa l'importo di Euro 3.000,00.

La riconvenzionale appare, quindi, legittimamente proposta.

Alcuna contestazione è sorta né poteva sorgere in ordine alla mancata richiesta di differimento di udienza avendo il ricorrente introdotto la causa con altro genere di ricorso.

L'art. 416 c.p.c. così recita "Il convenuto deve costituirsi almeno dieci giorni prima della udienza, dichiarando la residenza o eleggendo domicilio nei comune in cui ha sede il giudice adito. La costituzione dei convenuto si effettua mediante deposito in cancelleria di una memoria difensiva, nella quale devono essere proposte, a pena di decadenza, le eventuali domande in via riconvenzionale e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio". La Corte Suprema ha statuito che "Nelle controversie in materia di locazione il convenuto a pena di decadenza dalla domanda riconvenzionale deve chiedere al giudice, con istanza contenuta nella memoria di costituzione in giudizio, di fissare una nuova udienza, la mancanza dell'istanza non determina la decadenza della domanda riconvenzionale qualora l'attore non eccepisce l'irritualità degli atti successivi alla riconvenzione, accettando il contraddittorio sulla riconvenzionale (Cass. 29.1.2019 n. 2334). La SC ha anche sancito il principio secondo cui a partire dall'emissione dell'ordinanza di mutamento del rito, scattano le preclusioni tipiche del processo del lavoro, anzitutto il divieto di proporre nuove domande nel corso del giudizio di primo grado essendo funzionale ad esigenze di accelerazione del procedimento (artt. 414 e 416 C.p.c.).

Nella fattispecie concreta, parte locatrice ha allegato il grave inadempimento dell'obbligazione di pagamento del corrispettivo del godimento dell'immobile da parte del conduttore, tradottosi nel mancato versamento dei canoni dovuti per i mesi di novembre e dicembre 2017. Illegittimo appare la risoluzione anticipata per cui sembra opportuno liquidare, sulla base del canone corrisposto, l'indennità di mancato preavviso nella misura di Euro 3.900,00. Dalle fatture allegate è altresì provato l'uso delle forniture e l'omessa voltura dei contratti telefonici e del servizio internet.

Secondo il principio della soccombenza, stante il rigetto della domanda introduttiva, seppure appaiono sussistere anche i presupposti per l'applicazione delle sanzioni ex art. 96, III comma, c.p.c. derivante dalla separata azione e soprattutto dalla mancata adesione per la definizione totale della proposta formulata in sede di mediazione e del sollecito di definizione conciliativa, liquida, in assenza di nota specifica, in favore del procuratore del resistente la somma di Euro 3397,00 così determinata ai sensi del DM n. 147/2022 tenuto conto del valore della riconvenzionale (fase studio Euro 919,00; fase introduttiva Euro. 777,00; fase decisionale Euro 1701,00) oltre di Euro 441,000 per l'attività professionale svolta in sede di mediazione.

 

PQM

 

Il Tribunale di Bari, terza sezione civile, in funzione di Giudice Unico, definitivamente pronunciando sulla domanda omissis, rigettata ogni ulteriore richiesta, così provvede: rigetta la domanda introduttiva; in accoglimento della domanda riconvenzionale spiegata da omissis: dichiara l'inadempimento contrattuale da parte del conduttore, omissis e, per l'effetto, lo condanna al pagamento in favore di omissis dell'importo di Euro 6.000,00 - come ridotta la richiesta - oltre interessi legali dalla data della notifica del ricorso al soddisfo; condanna omissis al pagamento in favore di omissis della somma di Euro 7.252,47 di cui  omissis; condanna omissis al pagamento in favore dell'Avv. omissis dichiaratosi anticipatario della somma di Euro 441,00 per l'attività professionale svolta in sede di mediazione e di Euro 3397,00 oltre spese forfetarie al 15% e oneri accessori su ciascun compenso.

 

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

53/18. FORMULA, consulenza tecnica dell’esperto in mediazione: verbale per la nomina del CTU (Osservatorio Mediazione Civile n. 53/2018)

Verbale nomina CTU

Il mediatore dopo aver esaminato la documentazione in atti e sentite le parti ed i loro avvocati, fa presente che per procedere nello svolgimento della mediazione, visto l’art. 8 comma 4 del decreto legislativo 4 Marzo 2010 n. 28, ritiene opportuno di avvalersi di un esperto iscritto nell’albo dei consulenti presso i Tribunali.

Le parti ed i loro avvocati chiedono, pertanto, che il mediatore si avvalga di un esperto che viene concordemente individuato nella persona di                  , con studio in               , tel.               Fax                     Email                           .

Il mediatore nomina, quindi, il sopra indicato esperto affinché rediga un elaborato tecnico scritto fornendo risposta al seguente quesito.

“qui il testo del quesito”

Le parti e i loro avvocati dichiarano e concordano espressamente sin da ora che l’elaborato tecnico redatto dall’ausiliario sopra indicato, ivi inclusi tutti gli allegati, il presente verbale e quello di conferimento dell’incarico all’esperto, NON saranno assoggettati agli obblighi di riservatezza di cui all’art. 9 del decreto legislativo 4 Marzo 2010 n. 28, anche in caso di produzione in sede giudiziaria che deve, pertanto, considerarsi reciprocamente autorizzata dalle parti e dai loro avvocati.

Le parti si impegnano altresì a farsi carico in via solidale dei costi relativi all’opera prestata dall’ausiliario tecnico.

Il mediatore rinvia la procedura al giorno __/__/______ affinché sia presente l’ausiliario tecnico sopra indicato per il conferimento formale dell’incarico, assegnando alla segreteria il compito di effettuare le necessarie comunicazioni all’esperto nominato.

Firma delle parti

Firma degli avvocati

Firma del mediatore

NOTA

La Formula qui riportata è stata realizzata dall’Osservatorio sulla Giustizia Civile (Reggio Emilia) – Gruppo Mediazione (ADR), anno 2018 ed è disponibile sul portale del citato Osservatorio.

I grassetti e i collegamenti ipertestuali sono stati aggiunti dall’Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 53/2018

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

45/18. Partecipazione alla mediazione: la procura può essere anche verbale; il mediatore può testimoniare su quanto avvenuto nella fase di identificazione del primo incontro (Osservatorio Mediazione Civile n. 45/2018)

=> Tribunale di Udine, 7 marzo 2018

La procura a partecipare all’incontro di mediazione, non trattandosi di un mandato a gestire atti per i quali è necessaria la forma scritta, può essere anche verbale, salvo in ogni caso la ratifica, con efficacia retroattiva, della parte che l’ha rilasciata (la pronuncia in commento osserva che nel caso di specie l’attrice, nell’affermare che il proprio delegato era presente all’incontro di mediazione, sebbene sprovvisto di procura speciale notarile, di fatto va a ratificare una procura verbale al medesimo rilasciata).

L’art. 10, d.lgs. n. 28 del 2010 sancisce il divieto di dar corso alla prova testimoniale in ordine alle dichiarazioni delle parti rese nel procedimento medesimo, nonché l’impossibilità per il mediatore di deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso del procedimento. Ciò posto, si ritiene che il principio di riservatezza non si possa applicare alla c.d. fase di identificazione (fase preliminare del procedimento di mediazione volta all’identificazione delle parti, dei loro delegati e dei loro difensori, fase necessaria al mediatore per verificare se vi siano i presupposti soggettivi per dar corso alla procedura di mediazione e, quindi, all’informativa di cui al primo comma dell’art. 8, d.lgs. 28/2010). Difatti – aderendo a quanto evidenziato da Tribunale di Roma, 25.1.2016 – se le dichiarazioni delle parti riguardano le modalità della loro partecipazione alla mediazione ed allo svolgimento della stessa, non avendo ad oggetto il merito della lite, dev’essere ammesso non solo l’utilizzo del verbale, ma anche la prova orale volta ad accertare la partecipazione delle parti al procedimento di mediazione tutte quelle volte in cui il verbale di mediazione risulti lacunoso ed il mediatore non abbia correttamente e dettagliatamente trascritto tutte le circostanze inerenti la partecipazione dei soggetti. Pertanto, il mediatore può essere ammesso a deporre e, quindi, a testimoniare qualora trattasi di deposizione volta a rappresentare al Giudice quanto avvenuto nella fase c.d. di identificazione del primo incontro che, per sua natura, non può e non ha alcun contenuto sostanziale, non avendo ancora affrontato e trattato l’oggetto della lite tra le parti (I) (II).

(I) Si vedano gli artt. 8 e 10, D. lgs. 4 marzo 2010n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

(II) Si veda Tribunale di Roma, 25 gennaio 2016, in Osservatorio Mediazione Civile n. 50/2016 (Primo incontro, verbale, ragione del rifiuto a proseguire: il principio di riservatezza è riferito al merito, non allo svolgimento procedimentale).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 45/2018

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Udine

Prima sezione civile

7 marzo 2018

Omissis

Il Condominio all’udienza del 31.10.2017 ha eccepito l’improcedibilità della domanda attorea per mancata presenza personale dell’attrice all’incontro di mediazione tenutosi il giorno precedente presso l’Organismo omissis.

L’attrice ha resistito all’eccezione esponendo che:

i) all’incontro del 30.10.2017 hanno partecipato, quale suo procuratore, il Geom. Omissis e, quale suo difensore, l’Avv. omissis;

ii) il Geom. omissis, su richiesta del mediatore, ha esibito una procura speciale da   quest’ultimo già dimessa in una precedente procedura di mediazione tenutasi avanti il medesimo  Organismo;

iii) il Mediatore, reperita la procura ed accertato che la stessa si riferiva ad una precedente procedura  di mediazione, non ne ha consentito l’utilizzazione;

iv) il mediatore ha, quindi, chiesto alle altre parti se autorizzavano il Geom. omissis, a presenziare all’incontro quale parte delegata dell’attrice;

v) le parti presenti hanno acconsentito che il Geom. omissis partecipasse all’incontro quale   delegato dell’attrice;

vi) le parti hanno confermato di voler iniziare il tentativo di mediazione e l’incontro è, pertanto, proseguito per circa due ore;

vii) il mediatore non ha ritenuto opportuno verbalizzare la presenza del Geom. Omissis.

Il Condominio ha confermato la presenza del Geom. omissis ribadendo, però, come lo stesso fosse sprovvisto di procura speciale; circostanza che, a dire del Condominio, non consentirebbe di ritenere l’attrice presente all’incontro di mediazione.

L’attrice, al fine di provare quanto esposto, ha formulato dei capitoli di prova ed ha citato a testimoniare il mediatore e l’assistente tirocinante, chiedendone l’ammissione.

Ciò premesso, occorre preliminarmente dare atto che il Condominio ha ammesso la presenza  del Geom. omissis all’incontro di mediazione del 30.10.2017 precisando, nella memoria autorizzata, che lo stesso era sprovvisto di procura e, nella memoria  di replica, che “il  geom.  omissis proceduralmente non esisteva” e che “il geometra omissis non era presente giuridicamente”.

Il Condominio non ha,  inoltre,  contestato  ex  art.  115  c.p.c.  quanto  affermato dall’attrice nella memoria autorizzata  in  merito  al  fatto  che  il  mediatore  avrebbe chiesto  alle parti  se  volevano  autorizzare il Geom. omissis a  presenziare  all’incontro di mediazione  quale  delegato dell’attrice, né ha contestato di aver negato il consenso e di aver dato corso alla discussione.

E’ pacifico che dal verbale dell’incontro del 30.10.2017 non risulta la presenza del Geom. Omissis.

Dall’esame dello stesso si possono, comunque, dedurre delle circostanze a favore della tesi attoree; circostanze che, diversamente, non troverebbero giustificazione in quanto incompatibili con l’ipotesi di assenza anche di una sola parte.

Ed, infatti, dal verbale risulta che: a) le parti “hanno deciso di iniziare il tentativo di mediazione”; b) le parti “hanno  dichiarato  di  voler  conciliare  nel  luogo  in  cui  -  oggi  - si tiene la procedura”; c) l’incontro  è  durato  circa  due  ore,  dalle  15  alle  16:50;  d) viene dato atto che vi è stata “ampia discussione”.

A ciò  si aggiunga  che,  sebbene il Geom. omissis fosse sprovvisto di procura speciale notarile in quanto quella esibita si riferiva ad una precedente procedura di mediazione promossa sempre dall’attrice nei confronti del Condominio, è pur vero che la procura a partecipare all’incontro di mediazione, non trattandosi di un mandato a gestire atti per i quali è necessaria la forma scritta, può essere anche verbale, salvo in ogni caso la ratifica, con efficacia retroattiva, della parte che l’ha rilasciata. E l’attrice,  nell’affermare  che il Geom. Omissis era presente all’incontro di mediazione quale suo delegato, sebbene sprovvisto di procura speciale notarile, di fatto va a ratificare una procura verbale al medesimo rilasciata.

Quanto, infine, alla richiesta istruttoria attorea, occorre preliminarmente “spendere” due parole in merito al principio di riservatezza al quale è improntato  il procedimento di mediazione ed alle carenze del verbale redatto dal mediatore.

Un’attenta e ben motivata ordinanza  del  Tribunale  di  Roma,  Sezione  XIII,  Giudice Dott. Massimo Moriconi, del 25.1.2016 ha chiarito sia il perimetro del principio di riservatezza, sia il contenuto del verbale.

In tale pronuncia è stato stabilito che “E’ opportuno, a tale proposito, esporre sinteticamente il quadro normativo in tema di mediazione, riservatezza, e verbalizzazione del mediatore. Il procedimento di mediazione è improntato alla riservatezza il che sta a significare che al fine di consentire l’effettiva possibilità delle parti di poter parlare liberamente senza la remora che eventuali dichiarazioni a sé sfavorevoli possano essere utilizzate nella causa, non si devono verbalizzare (da parte del mediatore) né possono essere propalate da chiunque (compresi gli avvocati delle parti) tali dichiarazioni che neppure possono essere oggetto di testimonianza et similia… Occorre però perimetrare con esattezza giuridica tale principio. Che, in primo luogo, non vale, per espressa disposizione di legge (art. 9 cit.) contro la volontà della parte dichiarante. Inoltre, per coerenza logico-giuridica con quanto testé osservato a proposito della tutela della libertà di dialogo che va garantita alle parti, il principio relativo alla riservatezza delle dichiarazioni delle parti deve essere riferito al solo contenuto sostanziale dell’incontro di mediazione, vale a dire al merito della lite. Ogni qualvolta, invece, tali dichiarazioni, quand’anche trasposte al di fuori del procedimento di mediazione, riguardano circostanze che attengono alle modalità della partecipazione delle parti alla mediazione e allo svolgimento (in senso procedimentale) della stessa, va predicata la assoluta liceità della verbalizzazione e dell’utilizzo da parte di chicchessia. Ed invero, in tale ambito una compiuta verbalizzazione è necessaria al fine di consentire al giudice la conoscenza del contenuto  della condotta  delle  parti  nello specifico contesto di cui trattasi: conoscenza indispensabile in relazione alle previsioni del decr.lgsl.28/2010 relative alla procedibilità  delle  domande  ed all’art. 8 co. 4 bis 4 dello stesso decreto, nonché, in via generale, dell’art. 96 III cpc. Sarebbe infatti un’assoluta aporia prevedere da una parte che il giudice debba e possa sanzionare la mancata o irrituale partecipazione delle parti al procedimento di mediazione e per contro precludergli la conoscenza e la valutazione degli elementi fattuali che tale ritualità o meno integrano’ …. “Conclusivamente, il mediatore deve trascrivere ogni circostanza - quand’anche consistente in dichiarazioni delle parti  -  utile a consentire (al giudice) le valutazioni di competenza, altrimenti impossibili, attinenti alla partecipazione (o meno) delle parti al procedimento di mediazione ed allo svolgimento dello stesso, come pure le circostanze che attengono al primo incontro informativo. In relazione al quale la parte che rifiuta di proseguire può esporne la ragione chiedendo che venga trascritta, con il correlativo obbligo del mediatore di verbalizzar/a. Il mediatore non è né un collaboratore del giudice né un suo ausiliario, ma lo schema della legge prevede, in sommo grado nella mediazione demandata, una serie di link che non possono essere ignorati fra il procedimento di mediazione e la causa. Fra essi vanno ricordati in primo luogo la condizione di procedibilità prevista dall’art. 5 commi 1 bis e 2 nonché le conseguenze della mancata partecipazione al procedimento di mediazione senza giustificato motivo di cui all’art. 8 co.  4  bis, gli effetti nella causa della proposta del mediatore di cui all’art. 13, l’efficacia di titolo esecutivo del verbale di accordo ove regolarmente asseverato dagli avvocati che abbiano assistito le parti che hanno aderito alla mediazione di cui all’art. 12 e benché non espressamente affermato dalla legge, la producibilità nella causa della relazione de/l’esperto di cui all’art. 8 co. 4. Una corretta verbalizzazione da parte del mediatore delle circostanze  che attengono  a segmenti  del  procedimento  di  mediazione  che, in vario modo, rilevano e si riverberano nella causa, si appalesa quindi più che utile, doverosa e necessaria. Ed il giudice svolge a tale fine una fondamentale attività didattica e di raccordo, nella grande varietà di condotte, non sempre approvabili, che emergono dall’esame dei verbali degli organismi di mediazione”.

Ebbene, nella fattispecie in esame, è evidente che il verbale del 30.10.2017 risulta lacunoso non essendo state correttamente rappresentate tutte le circostanze attinenti alla partecipazione delle parti alla mediazione.

Manca, infatti, ogni riferimento alla presenza per conto dell’attrice del Geom. omissis ed al consenso espresso da tutte le altre parti a considerare quest’ultimo delegato dell’attrice.

L’art. 10 del D. Lsg. n. 28 del 2010 stabilisce  che  “Le  dichiarazioni  rese  o  le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo  l’insuccesso  della mediazione,  salvo  consenso  della  parte  dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio. 2. Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul  contenuto  delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione,  ne’ davanti all’autorità  giudiziaria  ne’  davanti  ad  altra  autorità.  Al  mediatore  si  applicano le disposizioni de/l’articolo 200 del codice di procedura  penale e  si  estendono  le  garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del  codice  di procedura penale in quanto applicabili”.

La norma sancisce il principio di riservatezza del procedimento di mediazione,  il divieto di dar corso alla prova testimoniale in ordine alle dichiarazioni delle parti, nonché l’impossibilità per il mediatore di deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso del procedimento.

Da un’interpretazione letterale della norma, ne deriverebbe il rigetto delle istanze istruttorie formulate dall’attrice.

La norma, come evidenziato dal Giudice Capitolino, richiede, però, un esame più approfondito che non può essere limitato al solo dato testuale.

Come evidenziato dal Tribunale di Roma il principio di riservatezza  dev’essere perimetrato e non può essere tout court applicato a tutte le fasi del procedimento di mediazione.

Quest’ultimo si caratterizza, infatti, per una fase preliminare volta all’identificazione delle parti, dei loro delegati e dei loro difensori. Questa fase è, pertanto, necessaria al mediatore per verificare se vi siano i presupposti soggettivi per dar corso alla procedura di mediazione e, quindi, all’informativa di cui al primo comma dell’art. 8 del Lgs n. 28 del 2010.

E’ evidente che l’assenza di una parte comporta  l’immediata  chiusura  della  procedura di mediazione e rende non necessaria la suindicata informativa.

Si deve, quindi, valutare se ciò che accade durante questa fase preliminare c.d. di identificazione della presenza dei soggetti partecipanti all’incontro, comporti o meno l’applicazione del disposto di cui all’art. 10 del D. Lgs. n. 28 del 2010.

Si ritiene che il principio di riservatezza non si possa applicare a questa c.d. fase di identificazione, poiché – aderendo a quanto evidenziato dal Tribunale di Roma – il suddetto principio riguarda le dichiarazioni delle parti riferite al solo contenuto sostanziale dell’incontro di mediazione e cioè al merito della lite.

Se, invece, le dichiarazioni delle parti riguardano le modalità della loro partecipazione alla mediazione ed allo svolgimento della stessa, non avendo ad oggetto il merito della lite, dev’essere ammesso non solo l’utilizzo del verbale, ma anche la prova orale volta ad accertare la partecipazione delle parti al procedimento di mediazione tutte quelle volte in cui il verbale di mediazione risulti lacunoso ed il mediatore non abbia correttamente e dettagliatamente trascritto tutte le circostanze inerenti la partecipazione dei soggetti.

Ulteriore corollario è che il mediatore possa sul punto essere ammesso a deporre e, quindi, a testimoniare in quanto trattasi di deposizione volta a rappresentare al Giudice quanto avvenuto nella fase c.d. di identificazione che, per sua natura, non può e non ha alcun contenuto sostanziale, non avendo ancora affrontato e trattato l’oggetto della lite tra le parti.

Nel momento in cui, terminata  la  procedura  di  mediazione,  una  delle parti (in  genere la convenuta) all’udienza fissata ex art. 5 del D. Lgs. n. 28 del 2010 eccepisca l’improcedibilità della domanda per la mancata partecipazione personale della controparte all’incontro della mediazione, il Giudice, prima di chiudere il giudizio con una mera pronuncia di improcedibilità della domanda deve, sulla base delle allegazioni e deduzioni fornitegli, poter verificare l’effettiva presenza o  meno  del  soggetto, accertando e conoscendo gli elementi fattuali di cui alla c.d. fase di identificazione.

Ne consegue che, se tale verifica risulti impedita per un’incompiuta verbalizzazione del mediatore, non si può ritenere di per sé inammissibile l’istanza di prova orale formulata dalla parte destinataria dell’eccezione di improcedibilità volta a provare la propria presenza all’incontro di mediazione.

Il Giudice è, quindi, tenuto a prendere in considerazione l’istanza e, se ne sussistono i presupposti, ad ammettere la prova orale ed il mediatore quale testimone.

Ebbene, venendo alla fattispecie in esame, pur sussistendo numerosi elementi che portano a ritenere che l’attrice fosse presente nella persona del Geom. omissis quale proprio delegato, all’incontro del 30.10.2017 appare, comunque, utile ammettere l’istanza istruttoria attorea.

Conseguentemente, per le ragioni sopra esposte, si ammette la prova orale richiesta dall’attrice con la memoria autorizzata del 5.12.2017 e, precisamente, i capitoli da 1 a 10 con i testi ivi indicati.

Fissa per l’escussione testimoniale l’udienza omissis.

Si comunichi.

Udine, lì 7.3.2018

Il G.O.P.

Avv. Fabio Fuser

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità. I collegamenti ipertestuali nel corpo della pronuncia sono a cura della Redazione dell’Osservatorio.

42/17. Voce enciclopedica “Mediatore civile” (Osservatorio Mediazione Civile n. 42/2017)

Mediatore civile (voce)

di Giulio SPINA

AltalexPedia, Altalex, 2017

(voce agg. al 9/2/2017)

1. Introduzione

2. Apparato normativo

3. Il ruolo del mediatore

3.1. Mediazione facilitativa e mediazione aggiudicativa

3.2. Funzioni del mediatore all’interno del procedimento di mediazione

4. Gli obblighi del mediatore professionista

4.1. Imparzialità

4.2. Riservatezza

4.3. Rispetto della regolarità formale e delle norme imperative e dell’ordine pubblico

4.4. Obblighi informativi nei confronti delle parti

4.5. Verbalizzazione

5. Le competenze professionali del mediatore

6. Requisiti per l'esercizio delle funzioni di mediatore

6.1. In generale

6.2. Il mediatore avvocato

6.3. Il mediatore dipendente pubblico

6.4. Incompatibilità tra mediatore e giudice di pace

Il contributo è consultabile gratuitamente al seguente link:

http://www.altalex.com/documents/altalexpedia/2017/02/08/mediatore-civile

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 42/2017

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

50/16. Primo incontro, verbale, ragione del rifiuto a proseguire: il principio di riservatezza è riferito al merito, non allo svolgimento procedimentale (Osservatorio Mediazione Civile n. 50/2016)

=> Tribunale di Roma, 25 gennaio 2016

Il principio relativo alla riservatezza delle dichiarazioni delle parti (art. 9 d.lgs. 28/2010) deve essere riferito al solo contenuto sostanziale dell'incontro di mediazione, vale a dire al merito della lite. Ogni qualvolta, invece, tali dichiarazioni, quand'anche trasposte al di fuori del procedimento di mediazione, riguardano circostanze che attengono alle modalità della partecipazione delle parti alla mediazione e allo svolgimento (in senso procedimentale) della stessa, va predicata la assoluta liceità della verbalizzazione e dell'utilizzo da parte di chicchessia. Difatti, il mediatore non è né un collaboratore del giudice né un suo ausiliario, ma lo schema della legge prevede, in sommo grado nella mediazione demandata, una serie di link che non possono essere ignorati fra il procedimento di mediazione e la causa (fra essi vanno ricordati in primo luogo la condizione di procedibilità prevista dall'art. 5 c. 1-bis e 2, nonché le conseguenze della mancata partecipazione al procedimento di mediazione senza giustificato motivo di cui all'art. 8 co. 4-bis, gli effetti nella causa della proposta del mediatore di cui all'art. 13, l'efficacia di titolo esecutivo del verbale di accordo ove regolarmente asseverato dagli avvocati che abbiano assistito le parti che hanno aderito alla mediazione di cui all'art. 12 e, benché non espressamente affermato dalla legge, la producibilità nella causa della relazione dell'esperto di cui all'art. 8 c. 4; ciò, in via generale, anche in relazione all'art. 96 c. 3 c.p.c. (I) (II).

Con riferimento al primo incontro di mediazione (art. 8 c. 1) è necessario e doveroso che venga verbalizzata la ragione del rifiuto a proseguire nella mediazione vera e propria. Ciò, sempre che la parte dichiarante la esponga e chieda la relativa verbalizzazione: il mediatore non è tenuto a richiedere ad essa la ragione di tale rifiuto, ma neppure può esimersi dalla relativa verbalizzazione, ove richiesta dall'avente diritto. In mancanza di qualsiasi dichiarazione, autorizzativamente verbalizzata, della parte, sulla ragione del rifiuto di proseguire nel procedimento di mediazione, tale rifiuto va considerato non giustificato (I).

Con riferimento all’incontro di mediazione di cui all'art 8 c. 5, solo in presenza di ragioni ostative formali/procedurali (si pensi ad esempio ad un convocato in mediazione caduto vittima di un grave incidente, per il quale è in corso la procedura per la nomina di un amministratore di sostegno) può predicarsi realizzata validamente la impossibilità di iniziare la procedura di mediazione e quindi la ragionevolezza del considerare validamente concluso il procedimento di mediazione (con l'inveramento della condizione di procedibilità e l'assenza di sanzioni). Tale interpretazione è perfettamente in linea con la logica, il buon senso e la Costituzione (I). 

(I) Si vedano gli artt. 5, commi 1-bis e 2, 8, commi 1, 4, 4-bis e 5, 9, 12 e 13, D.lgs.4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. didegiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014.

(II) Si veda l’art. 116, comma 2, c.p.c. in Codice di Procedura Civile, La Nuova Procedura Civile, 2016.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 50/2016

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Roma

Sezione XIII

ordinanza

25 gennaio 2016

Omissis

Nella causa epigrafata, avente ad oggetto la richiesta di risarcimento relativa ad un danno subito dall'attrice Omissis a seguito di un trattamento estetico per la ricostruzione delle unghie, il giudice, dopo una breve istruttoria, disponeva la mediazione demandata con ordinanza dell'11.5.2015.

Con tale ordinanza il giudice, oltre ad indicare, secondo un modello procedimentale già positivamente sperimentato in altre cause, i punti sui quali le parti in mediazione avrebbero potuto utilmente dirigere ed approfondire la discussione con l'ausilio e la fattiva presenza di un mediatore dell'organismo prescelto, evidenziava (icasticamente, visto che il testo veniva redatto in neretto sottolineato), con significativo avvertimento, la necessità della effettiva partecipazione delle parti al procedimento di mediazione demandata (1) , invitando altresì il mediatore a verbalizzare le dichiarazioni delle parti all'esito dell'introduzione del procedimento da parte dello stesso mediatore, per le valutazioni di competenza da parte del giudice nel caso la causa fosse proseguita (2) .

Sempre nella medesima ordinanza, il giudice ricordava che "la mancata partecipazione (ovvero l'irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa".

La causa in effetti proseguiva, e nel verbale di mediazione del 6.7.2015, la mediatrice dott.ssa omissis dell'Organismo omissis, dava atto che: erano comparsi OMISSIS (attrice della presente causa) istante, assistita omissis (convenuta nella presente causa) convocata, assistita dall'avv. omissis; aveva illustrato alle parti compiutamente le modalità del procedimento di mediazione; aveva invitato le parti ad esprimersi sull'interesse (sic, n.d.r.) a proseguire nella procedura di mediazione; la parte attrice aveva manifestato il proprio assenso all'avvio della procedura di mediazione; la parte convenuta NON manifestava il proprio assenso all'avvio della procedura di mediazione; ed infine che le parti dichiaravano l'esito negativo del primo incontro di mediazione, dando atto della volontà delle parti di non dare prosecuzione al procedimento.

Va premesso che la verbalizzazione ad opera della mediatrice delle suddette dichiarazioni delle parti è ammissibile e corretta (salvo quell' "interesse" su cui si dirà in prosieguo). E' opportuno, a tale proposito, esporre sinteticamente il quadro normativo in tema di mediazione, riservatezza e verbalizzazione del mediatore.

Il procedimento di mediazione è improntato alla riservatezza (3) il che sta a significare che al fine di consentire l'effettiva possibilità delle parti di poter parlare liberamente senza la remora che eventuali dichiarazioni a sé sfavorevoli possano essere utilizzate nella causa, non si devono verbalizzare (da parte del mediatore) né possono essere propalate da chiunque (compresi gli avvocati delle parti) tali dichiarazioni che neppure possono essere oggetto di testimonianza et similia... .

Occorre però perimetrare con esattezza giuridica tale principio.

Che, in primo luogo, non vale, per espressa disposizione di legge (art. 9 cit.) contro la volontà della parte dichiarante.

Inoltre, per coerenza logico-giuridica con quanto testé osservato a proposito della tutela della libertà di dialogo che va garantita alle parti, il principio relativo alla riservatezza delle dichiarazioni delle parti deve essere riferito al solo contenuto sostanziale dell'incontro di mediazione, vale a dire al merito della lite.

Ogni qualvolta, invece, tali dichiarazioni, quand'anche trasposte al di fuori del procedimento di mediazione, riguardano circostanze che attengono alle modalità della partecipazione delle parti alla mediazione e allo svolgimento (in senso procedimentale) della stessa, va predicata la assoluta liceità della verbalizzazione e dell'utilizzo da parte di chicchessia.

Ed invero, in tale ambito una compiuta verbalizzazione è necessaria al fine di consentire al giudice la conoscenza del contenuto della condotta delle parti nello specifico contesto di cui trattasi; conoscenza indispensabile in relazione alle previsioni del decr.lgsl.28/2010 relative alla procedibilità delle domande ed all'art.8 co. 4 bis (4) dello stesso decreto, nonché, in via generale, dell'art. 96 III° cpc.

Sarebbe infatti un'assoluta aporia prevedere da una parte che il giudice debba e possa sanzionare la mancata o irrituale partecipazione delle parti al procedimento di mediazione e per contro precludergli la conoscenza e la valutazione degli elementi fattuali che tale ritualità o meno integrano. Per la medesima ragione, deve essere verbalizzata dal mediatore la risposta di ciascuna delle parti interpellate alla fatidica domanda (del mediatore) sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione (art. 8 co. I° quinto periodo decr. lgsl. 28/2010).

A tale proposito, oltre alla dichiarazione consistente nella risposta alla predetta domanda, è necessario e doveroso che venga verbalizzata la ragione del rifiuto a proseguire nella mediazione vera e propria. Ciò, sempre che la parte dichiarante la esponga e chieda la relativa verbalizzazione (peraltro nell'ambito delle attività del mediatore, sarebbe buona prassi degli organismi fornire alle parti, oltre le informazioni che la legge prevede, quelle relative allo stato della giurisprudenza sulle questioni più rilevanti e di interesse in tema di mediazione).

Come si vedrà in prosieguo, la ragione del non voler proseguire oltre l'incontro informativo non è affatto irrilevante per la parte. E se, di sicuro, il mediatore non è tenuto a richiedere ad essa la ragione di tale rifiuto, neppure può esimersi dalla relativa verbalizzazione, ove richiesta dall'avente diritto. Ed invero ogni parte può esonerare il mediatore dall'obbligo di riservatezza relativamente alle sue dichiarazioni (cfr. art. 9 della legge). Ciò assume specifico rilievo nel caso in cui, come quello in esame, la dichiarazione abbia notevole rilevanza nel contesto delle varie norme che disciplinano il procedimento di mediazione.

Conclusivamente, il mediatore deve trascrivere ogni circostanza - quand'anche consistente in dichiarazioni delle parti - utile a consentire (al giudice) le valutazioni di competenza, altrimenti impossibili, attinenti alla partecipazione (o meno) delle parti al procedimento di mediazione ed allo svolgimento dello stesso, come pure le circostanze che attengono al primo incontro informativo. In relazione al quale la parte che rifiuta di proseguire può esporne la ragione chiedendo che venga trascritta, con il correlativo obbligo del mediatore di verbalizzarla.

Il mediatore non è né un collaboratore del giudice né un suo ausiliario, ma lo schema della legge prevede, in sommo grado nella mediazione demandata, una serie di link che non possono essere ignorati fra il procedimento di mediazione e la causa. Fra essi vanno ricordati in primo luogo la condizione di procedibilità prevista dall'art. 5 commi 1 bis e 2, nonché le conseguenze della mancata partecipazione al procedimento di mediazione senza giustificato motivo di cui all'art. 8 co. 4 bis, gli effetti nella causa della proposta del mediatore di cui all'art. 13, l'efficacia di titolo esecutivo del verbale di accordo ove regolarmente asseverato dagli avvocati che abbiano assistito le parti che hanno aderito alla mediazione di cui all'art.12 e, benché non espressamente affermato dalla legge, la producibilità nella causa della relazione dell'esperto di cui all'art. 8 co. 4  (5).

Una corretta verbalizzazione da parte del mediatore delle circostanze che attengono a segmenti del procedimento di mediazione che, in vario modo, rilevano e si riverberano nella causa, si appalesa quindi più che utile, doverosa e necessaria. Ed il giudice svolge a tale fine una fondamentale attività didattica e di raccordo, nella grande varietà di condotte, non sempre approvabili, che emergono dall'esame dei verbali degli organismi di mediazione  (6) .

La natura dell'incontro di mediazione di cui all'art 8 co. quinto della legge (7) .

Sulla base di una interpretazione meramente letterale delle norme (cf. pure il comma 2 bis 8 dell'art.5 della legge) ove le parti, o una di esse, neghino, a domanda del mediatore, che sussista la possibilità di iniziare la procedura di mediazione, si potrebbe ritenere che il procedimento di mediazione sia concluso e la condizione di procedibilità della domanda giudiziale realizzata.

L'erroneità di tale opzione interpretativa è agevolmente dimostrabile.

Sarebbe a dire, in altre parole, che da una parte la legge prescrive che per introdurre (o proseguire) la causa occorre che venga esperito il procedimento di mediazione (che consiste in ciò che è ben descritto nella lettera a. dell'art.1 della legge, nonché negli artt. 8 commi 2-4 ed nell'art.11 della legge) e dall'altra che anche se le parti (ed in particolare il proponente la domanda) dichiarano di non voler effettuare la mediazione (che conseguentemente non si è svolta) … la mediazione si considera svolta e la procedibilità attinta ... . Un perfetto ossimoro. Aderendo a tale accezione si deve postulare che le parti abbiano il diritto potestativo di decidere di non svolgere la mediazione (finanche quando il giudice lo ha ordinato !), ottenendo il medesimo vantaggioso risultato (procedibilità, assenza di sanzioni per la mancata partecipazione) che la mediazione fosse stata esperita davvero. Conclusione questa del tutto azzardata ed irrazionale. Non solo. Immaginare che le parti in mediazione demandata (qual'è quella che ci occupa) possano rapportarsi alle informazioni che il mediatore gli somministra nel corso del "primo incontro" (“il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione”) come davanti ad un quid novi che dischiuda loro, solo in quel momento, la prospettiva della mediazione, è cosa confliggente con la realtà, posto che invero le parti sono state già adeguatamente, abbondantemente e preventivamente informate di che trattasi.

Una prima volta al momento del conferimento del mandato (cfr. art. 4 della legge, norma particolarmente puntigliosa al riguardo; che contiene anche una clausola di salvaguardia dell'informativa mancata, con l'intervento supplettivo del giudice) ed una seconda, all'atto della doverosa informativa dell'avvocato al cliente del contenuto dell'ordinanza di mediazione demandata.

Ed ancora. “Il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione”. A fronte di tale impegno del magistrato, che presuppone lo studio degli atti, la valutazione di opportunità, e l'individuazione del momento migliore per la mediazione, e che si sostanzia infine nella redazione di un provvedimento che può anche contenere - come l'esperienza sempre più spesso attesta- utili spunti di discussione, il non pòssumus delle parti (o di una di esse) si qualifica null'altro che mera ingiustificata renitenza ad un ordine legittimamente dato dal giudice.

Quale che sia stato l'intento (non dei più chiari e lineari) del legislatore, è necessario apprestare per le norme in commento un'interpretazione in linea con la Carta Costituzionale. Va premesso che per molto tempo, nel nostro Paese, il giudizio di costituzionalità delle leggi è stato considerato, sotto ogni aspetto, monopolio e riserva della Corte Costituzionale. Ciò in virtù della originaria (e tuttora immutata) scelta del legislatore Costituente che ha privilegiato la formula del controllo di costituzionalità accentrato su un solo soggetto, creato ad hoc, la Corte Costituzionale. Le ragioni sono state molteplici e non è questa la sede per esporle. Ciò che conta è che nel corso degli anni, il timore che i giudici ordinari non fossero sufficientemente sensibili al controllo di costituzionalità delle leggi è svanito superato dalla prova dei fatti, che hanno dimostrato il contrario.

Ed è proprio in dipendenza della grande attenzione ed interesse della magistratura alla conformità alla Costituzione delle norme di legge, attraverso la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale, che si è da tempo avviato un processo inverso che si può riassumere nella nota espressione della interpretazione costituzionalmente orientata della legge da parte del giudice ordinario. Non si è pervenuti per tale strada, né si potrebbe, ad un controllo di costituzionalità diffuso (per il limite costituito dalla diversa previsione costituzionale) ed il giudice ordinario non espunge le norme dall'ordinamento giuridico come fa la Corte. Tuttavia, con l'avallo della stessa Corte Costituzionale, tale forma di controllo contribuisce ad arricchire l'opera di adeguamento delle norme ordinarie a quelle costituzionali (e, più prosaicamente, a sgravare la Corte da una parte dell'ingente lavoro che la onera).

Detto ciò, resta da ricordare che uno dei riferimenti elaborati dalla Corte (e che il giudice per quanto detto è correlativamente autorizzato ad adoperare) per il vaglio di costituzionalità è quello della ragionevolezza della norma sottoposta a scrutinio. Nel caso in esame, l'interpretazione letterale che è stata supra esposta presta visibilmente il fianco ad una fondata censura di incostituzionalità sotto entrambi i profili che sono stati elaborati, per questo vizio, dalla Corte Costituzionale. Che in un primo tempo aveva correlato la ragionevolezza all'art. 3 della Costituzione, con la conseguente necessità, per accertare l'irragionevolezza della norma, che fosse individuato il c.d. tertium comparationis (che in questo caso esiste ed è evidente, consistendo precisamente nel caso in cui le parti abbiano svolto effettivamente la mediazione consentendo al mediatore di svolgere il suo lavoro). L'interpretazione che si ripudia pone sullo stesso piano e somministra le medesime conseguenze (avveramento della condizione di procedibilità, mancanza di sanzioni per la parte renitente) ad entrambe le (pur diverse e opposte) situazioni. Successivamente, ed allo stato, il parametro della ragionevolezza viene dalla Corte Costituzionale non più rapportato all'art. 3 della Costituzione, quanto individuato nella sostanziale disparità di trattamento tra fattispecie omogenee, allorché la norma presenti una intrinseca incoerenza, contraddittorietà od illogicità rispetto alla complessiva finalità perseguita dal legislatore. Anche in base a tale parametro l'interpretazione letterale non supera lo scrutinio di costituzionalità, essendo di tutta evidenza che solo in presenza di ragioni ostative formali/procedurali (si pensi ad esempio ad un convocato in mediazione caduto vittima di un grave incidente, per il quale è in corso la procedura per la nomina di un amministratore di sostegno) può predicarsi realizzata validamente la impossibilità di iniziare la procedura di mediazione e quindi la ragionevolezza del considerare validamente concluso il procedimento di mediazione (con l'inveramento della condizione di procedibilità e l'assenza di sanzioni).

Tale interpretazione è perfettamente in linea con la logica, il buon senso e la Costituzione. Invero salvaguarda le parti dalla necessità dello svolgimento integrale della mediazione (con i costi relativi) nei casi nei quali ragioni "pregiudiziali" non rendano possibile, nel senso di utilmente svolgibile, l'esperimento conciliativo; viceversa imponendolo, tutte le volte che la discussione possa concentrarsi sul merito e sul contenuto del conflitto, senza che possa fare da usbergo al soggetto renitente l'opinione di aver ragione e quindi di ritenere inutile dialogare con l'altra parte (per quanto all'evidenza viziata dal punto di vista logico, vera e propria aporia, è questa la più diffusa giustificazione che viene offerta da chi non intende aderire e partecipare alla mediazione ) (9) .

In mancanza di qualsiasi dichiarazione, autorizzativamente verbalizzata, della parte, sulla ragione del rifiuto di proseguire nel procedimento di mediazione, tale rifiuto va considerato non giustificato. Le conseguenze di tale rifiuto - ingiustificato- di procedere nella mediazione sono sovrapponibili alla mancanza tout court della (partecipazione alla) mediazione: non della mediazione, in virtù della dichiarazione dell'istante-attrice di voler procedere.

Con quanto ne può conseguire.

Non può infatti essere oggetto di dubbio che il mero incontro informativo (che, per come configurato dalla legge, nulla ha a che vedere con lo specifico merito della controversia insorta fra le parti), non possa giammai, e specialmente nella mediazione demandata, neppure con i più acrobatici sforzi dialettici, essere parificato allo svolgimento dell'esperimento della mediazione. La quale, giova ricordarlo, consiste nell' “attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa” (così testualmente l'art. 1 co.1 lett. A della legge).

Con tali premesse, non si ritiene necessario disporre la consulenza tecnica medica sulla persona dell'attrice (e sugli atti), essendo la causa matura per la decisione.

PQM

A scioglimento della riserva che precede, rimette le parti davanti a sé all’udienza del omissis per le conclusioni e per la discussione ai sensi dell’art. 281 sexies cpc con termine per eventuali note autorizzate fino a dieci giorni prima.

Roma lì 25.1.2016

Il Giudice dott. cons. Massimo Moriconi

(1) E' richiesta l'effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa ". 2 E il mediatore dovrà fissare a verbale quali siano state le posizioni delle parti al riguardo, anche al fine di consentire al giudice le valutazioni di competenza, relativamente alle condotta delle parti, ai sensi degli artt.5, 8 decr.lgsl. 28/10 e artt. 91 2 e 96 III cpc.

(2) E il mediatore dovrà fissare a verbale quali siano state le posizioni delle parti al riguardo, anche al fine di consentire al giudice le valutazioni di competenza, relativamente alle condotta delle parti, ai sensi degli artt.5, 8 decr.lgsl. 28/10 e artt. 91 2 e 96 III cpc.

(3) Art. 9 decr.lgsl.28/2010 - Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti. Art.10 decr.lgsl.28/2010 - Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio.

(4) Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio.

(5) Come ritenuto dalla giurisprudenza, sono altresì verbalizzabili le operazioni ed il contenuto sostanziale della consulenza in mediazione (cfr. ordinanza 17.3.2014 Tribunale civile di Roma giudice Moriconi – http://www.quotidianodiritto.ilsole24ore del 18.3.2014) che non si sostanziano in dichiarazioni.

(6) Ad esempio, a testimonianza di una certa diffusa confusione che regna negli organismi, di certo alimentata dalle imprecisioni della legge, non può tacersi che, nel caso in esame, erroneamente nel verbale di mediazione dell'organismo presso il quale è stata svolta la mediazione è scritto, verosimilmente con modulistica idonea a perpetuare l'errore, che il mediatore ha richiesto alle parte ad esprimersi "SULL'INTERESSE" a proseguire nella procedura di mediazione. Si tratta di locuzione inventata dal mediatore (o meglio, verosimilmente, dall'organismo, che pone in uso tali moduli). La legge dice altra cosa, parla infatti di "possibilità" che come insegna la giurisprudenza - in primis quella fiorentina, ordinanza Trib.Firenze Pres.Luciana Breggia 26.11.2014, ed a seguire ex multis Trib. Firenze, sez. specializzata imprese, ord. 17/3/2014 e ord. 18/3/2014, in www.ilcaso.it ; Trib. Roma, ord., 30.06.2014, in www.101mediatori.it ; Trib. Bologna, ord., 5.6.2014 in www.adrmaremma.it; Trib. Rimini, ord. 16 luglio 2014, Trib. di Palermo ord. 16.7.2014 - attiene "a eventuali situazioni preliminari che possano ostacolare l’esperimento di mediazione e non alla volontà delle parti di proseguire" (così testualmente ord. Trib.Firenze 26.11.2014 cit).

(7) Art. 8: Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.

(8) Art. 5, c. 2-bis - Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo.

(9) E' di tutta evidenza l'illogicità e la pochezza dell'argomento: il presupposto normativo e assiologico dell'istituto mediazione è per l'appunto che vi sia una lite (che mediante l'ausilio del mediatore si tenterà di comporre riannodando il filo del dialogo e della comprensione reciproca delle rispettive ragioni), il che sottoindente necessariamente che la parte è convinta di avere ragione e di non condividere l'opinione e le pretese che giudica infondate, della parte opposta, ché, in caso contrario, non esisterebbe neppure la lite!

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.