11/25. La polizza fideiussoria non ha natura assicurativa ma funzione di garanzia: no alla mediazione c.d. obbligatoria [lettura rigorosa e non estensiva di “contratti assicurativi, bancari e finanziari”] (Osservatorio Mediazione Civile n. 11/2025)

 

=> Corte di Cassazione, 24 gennaio 2025, n. 1791

Non si verte in ipotesi di mediazione c.d. obbligatoria nel caso in cui si discuta di azione di regresso del garante a seguito di escussione della polizza fideiussoria (nella specie emessa a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni derivanti da contratto di appalto), non rientrando la detta controversia tra quelle in materia di "contratti assicurativi, bancari e finanziari", per le quali l'art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 (I), prevede l'obbligo di esperire, a pena di improcedibilità della domanda, il procedimento di mediazione. Difatti, la polizza fideiussoria non ha natura assicurativa, ma funzione di garanzia, e, a prescindere se vada qualificata come fideiussione o garanzia autonoma, si tratta comunque di contratto che esula dall'ambito di operatività del citato art. 5. Va sul punto adottata, in linea con la giurisprudenza di legittimità, una lettura rigorosa e non estensiva della nozione di "contratti bancari e finanziari" per cui la legge prescrive l'obbligo della mediazione (II).

(I) Oggi, art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 (come novellato dalla c.d. riforma Cartabia e relativo correttivo), in Osservatorio Mediazione Civile n. 6/2025.

(II) In argomento si vedano Cass. n. 12883 del 2021 e n.30520 del 2019 in tema di leasing immobiliare, Cass. n. 9204 del 2020 in tema di pagamento di un assegno bancario a persona diversa dall'effettivo beneficiario e Cass. n. 31209 del 2022 in tema di tipicità della fideiussione come contratto bancario.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 11/2025

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Cote di cassazione

sezione III

ordinanza n. 1791

24 gennaio 2025

Omissis

Fatti di causa

XX Srl proponeva opposizione al decreto ingiuntivo, emesso dal Tribunale di Milano in favore di YY, con cui si chiedeva il pagamento dell'importo di Euro 44.464,44, oltre interessi, che l'opposta aveva versato, stante l'inadempimento dell'obbligato principale, a seguito di escussione di polizza fideiussoria rilasciata a favore della Regione Marche a garanzia dell'adempimento di obblighi assunti in relazione ad un contratto di appalto.

Il Giudice adito, concessa la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto ed all'esito del deposito, da parte dell'opponente, di note scritte con le quali si evidenziava la pendenza presso l'Organismo di Conciliazione dell'Ordine degli Avvocati di Milano della procedura di mediazione da essa stessa introdotta, respingeva l'opposizione.

Interposto appello dalla parte soccombente, la Corte d'Appello di Milano ha respinto il gravame, disattendendo l'eccezione di improcedibilità dell'azione monitoria per mancato espletamento della mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010, sul rilievo che essa avrebbe dovuto essere sollevata, a pena di decadenza, o rilevata dal giudice di primo grado non oltre la prima udienza, mentre nel caso di specie non era stata tempestivamente formulata dalla parte opponente, né rilevata d'ufficio dal primo giudice.

Avverso la suddetta sentenza XX Srl propone ricorso per cassazione, con un unico motivo. La YY - Rappresentanza Generale per l'Italia resiste con controricorso.

In data 31 gennaio 2024 è stata depositata proposta di definizione accelerata ex art. 380-bis cod. proc. civ. La ricorrente ha depositato istanza di decisione e memoria illustrativa.

La trattazione è stata fissata in camera di consiglio ai sensi dell'art. 380-bis.1. cod. proc civ., in prossimità della quale entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.

Ragioni della decisione

Pregiudizialmente, deve darsi atto che il controricorso è stato tempestivamente proposto entro il termine di cui all'art. 370 cod. proc. civ., così come modificato dall'art. 3, comma 27, del D.Lgs. n. 149 del 2022 (che ha eliminato l'obbligo di notifica del controricorso), atteso che, a fronte della notifica del ricorso per cassazione avvenuta in data 17 aprile 2023, il controricorso è stato depositato in data 29 maggio 2023, tenuto conto che il termine originario scadeva in data 27 maggio 2023 (sabato) e che i termini scadenti il sabato, a norma dell'art. 155 cod. proc. civ. sono automaticamente differiti al lunedì successivo.

Con l'unico motivo di ricorso la ricorrente denunzia la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 5, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010, in riferimento all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per non essersi la Corte d'Appello uniformata alla pronuncia delle Sezioni Unite n. 19596 del 2020. Evidenzia che, con la memoria di replica depositata in data 19 ottobre 2020, aveva formulato, per la prima volta, l'eccezione di improcedibilità dell'azione spiegata dall'odierna controricorrente, in ragione del fatto che era stato quello il primo atto prodotto dopo la emissione della sentenza delle Sezioni Unite sopra indicata, che aveva chiarito su chi incombeva l'onere dell'introduzione del giudizio di mediazione nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo; ribadisce, inoltre, che la parte opposta non aveva mai introdotto la procedura di mediazione.

Il motivo è infondato. Analogamente si è ispirata a una lettura restrittiva la pronuncia di questa Corte (Cass., sez. 6 - 1, 20/05/2020, n. 9204) secondo la quale la controversia avente ad oggetto il pagamento di un assegno bancario a persona diversa dall'effettivo beneficiario non è sottoposta alla mediazione obbligatoria, trattandosi di fattispecie che non rientra nell'ambito dei contratti bancari, perché la convenzione di assegno, se può trovarsi inserita anche nel corpo dei detti contratti, conserva sempre la propria autonomia, rientrando l'assegno nel novero dei servizi di pagamento ai sensi dell'art. 2, lett. g), del D.Lgs. n. 11 del 2010, che prescindono dalla natura "bancaria" del soggetto incaricato di prestare il relativo servizio. Ad analoghe conclusioni si è pervenuti con la ordinanza n. 31209 del 2022, che ha escluso la tipicità della fideiussione come contratto bancario, regolato come tale dal codice civile o dal Testo unico bancario, e di conseguenza l'obbligatorietà della mediazione ai sensi dell'art. 5, comma 1- bis, del D.Lgs. 28 del 4.3.2010.

Non vertendosi, dunque, in ipotesi di giudizio per il quale ricorre l'obbligatorietà della mediazione, a nulla rileva che il comma 4 del medesimo art. 5 citato preveda un differente regime decadenziale per i procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo, consentendo la proposizione dell'eccezione di improcedibilità sino "...alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione...", né tanto meno che, in ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo, grava sull'originaria parte opposta l'onere di introdurre la procedura di mediazione.

Peraltro, è pacifico che l'odierna ricorrente ha formulato l'eccezione di improcedibilità ben oltre il termine previsto dal richiamato comma 4 dell'art. 5 sopra citato, e precisamente nella memoria di replica ex art. 190 cod. proc. civ., come evidenziato dal giudice d'appello, sicché emerge evidente che l'eccezione - comunque infondata per le ragioni sopra dette - non potesse che essere ritenuta tardiva.

Il ricorso deve, quindi, essere rigettato.

Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

La definizione del giudizio in conformità alla proposta ex art. 380- bis cod. proc. civ., comporta l'applicazione del terzo e del quarto comma dell'art. 96 cod. proc. civ., come previsto dal citato art. 380-bis, ultimo comma, cod. proc. civ.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente: delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 4.600,00 per compensi, alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi, pari ad Euro 200,00, ed agli accessori di legge; di Euro 4.600,00ex art. 96, terzo comma, cod. proc. civ. Condanna la ricorrente al pagamento di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle ammende,ex art. 96, quarto comma, cod. proc. civ. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, al competente ufficio di merito dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

39/21. Fideiussione: no alla mediazione c.d. obbligatoria (Osservatorio Mediazione Civile n. 39/2021)

=> Corte di appello di Milano, 30 marzo 2021 

Con riferimento alla questione dell’applicabilità in tema di fideiussione della procedura obbligatoria di cui all’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 (che come noto prevede espressamente, tra l’altro, che il procedimento di mediazione obbligatoria si applica alle controversie che riguardino contratti assicurativi, bancari e finanziari), va confermato che la polizza fideiussoria, al di là del fatto strutturale (i.e. il fatto di potere essere emessa solo da una compagnia assicurativa) non è un contratto assicurativo, integrando una mera garanzia (I). 

(I) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 39/2021
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Corte di appello di Milano

Sentenza

30 marzo 2021

Omissis

L’avvenuto pagamento da parte di --- della somma di euro 71.161,44 oggetto dell’ordinanza ingiunzione non è contestato dalla parte appellata.

Deve pertanto dichiararsi la cessazione della materia del contendere in relazione alla controversia oggetto del giudizio, rimanendo da vagliare la fondatezza dell’appello ai soli fini della regolamentazione delle spese, in base al criterio della soccombenza virtuale (Cass. 8034/2020).

Sul primo motivo di appello.

Con il primo motivo, parte appellante ha eccepito l’erronea pronuncia in ordine all’eccezione d’improcedibilità per mancato esperimento della procedura obbligatoria prevista dald. lgs 28/2010.

Il giudice di prime cure ha ritenuto che il contratto di polizza fideiussoria, non avendo causa finanziaria, bancaria o assicurativa (trattandosi dell’escussione di una garanzia), non sia assoggettato alla mediazione obbligatoria prevista dal d.lgs. 28/2010.

L’applicabilità della procedura obbligatoria prevista dal decreto lgs. n. 28/2010 in tema di fideiussione è controversa nella giurisprudenza di merito, mentre non constano precedenti della Suprema Corte. Il decreto lgs. n. 28/2010 prevede espressamente che il procedimento di mediazione obbligatoria si applichi alle controversie che riguardino contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Per quanto attiene alla fideiussione, la giurisprudenza di merito si divide tra chi sostiene che essa, avendo ad oggetto un rapporto di garanzia, non rientri nell’alveo dell’obbligatorietà della disciplina dettata dal d.lgs. n. 28/2010 (ex multis, Trib. Milano 13.1.2016; Trib. Palermo 18.1.2018) e chi invece, attribuendo rilievo al criterio soggettivo, ossia al soggetto che rivesta la qualifica professionale di impresa di assicurazione, afferma che, laddove la fideiussione sia inerente a contratti bancari o assicurativi, debba essere assoggettata all’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 (Tribunale di Verona, ord. 4 aprile 2012, Trib. Roma 2.10.2019).

La Corte ritiene che l’orientamento seguito dal Tribunale sia condivisibile, anche considerando l’interpretazione restrittiva della Suprema Corte con riguardo ad altre tipologie di contratti. Infatti, nel pronunciarsi sulla riconducibilità alla disciplina della mediazione obbligatoria, ad esempio, del contratto di leasing immobiliare, la suprema Corte ha ritenuto che esso non debba ritenersi compreso nell’ambito di applicazione dell’ art. 5d.lgs. n. 28/2010, affermando che: “il riferimento della norma (ndr. art. 5, d.lgs. n. 28/2010) ai contratti “bancari e finanziari” contiene un chiaro richiamo, non altrimenti alterabile, alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel codice civile e nel TUB (d.lgs. n. 385 del 1993), nonché alla contrattualistica involgente gli strumenti finanziari di cui al TUF (d.lgs. n. 58 del 1998), sicché non è estensibile alla diversa ipotesi del leasing immobiliare, anche se, nelle varie forme, allo stesso sono coessenziali finalità di finanziamento, specificamente funzionali, però, all’acquisto ovvero alla utilizzazione dello specifico bene coinvolto” (cfr. Cass. 20149/2020, Cass. 14904/2019).

Va pertanto confermata la sentenza di prime cure per avere affermato che, alla luce di “un’interpretazione restrittiva delle relative eccezioni, la polizza fideiussoria, al di là del fatto strutturale (i.e. il fatto di potere essere emessa solo da una compagnia assicurativa) non è un contratto assicurativo, integrando una mera garanzia”.

In ogni caso giova osservare che l’eccezione di mancato esperimento del procedimento di mediazione non conduce, di per sé, alla sanzione dell’improcedibilità, ma dà luogo, quando fosse fondata -e sempre che fosse eccepita o rilevata d’ufficio tempestivamente, entro la prima udienza- alla concessione del termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione; concessione che può avvenire, anche nel giudizio di appello, se il giudice di seconde cure ritenesse fondata l’eccezione tempestivamente sollevata.

Nel caso in esame, però, non solo l’appellante non ha dedotto alcuna concreta lesione che gli sia derivata dal mancato esperimento del procedimento di mediazione, ma l’avvenuta cessazione della materia del contendere, per avvenuta estinzione del debito garantito dalla polizza fideiussoria, determina altresì il venire meno dell’interesse a sollevare l’eccezione, il cui accoglimento avrebbe determinato, non l’improcedibilità del giudizio, ma esclusivamente la concessione di un termine per la presentazione della domanda di mediazione.

Il primo motivo deve pertanto essere rigettato.

Sul secondo motivo di appello. Con il secondo motivo, parte appellante si è doluta dell’invalidità della richiesta di escussione in quanto tardiva e non conforme alle modalità previste dall’art. 6.6 delle Condizioni generali di Polizza.

Il motivo non è fondato.

L’art. 2, infatti, stabilisce che l’efficacia della garanzia decorra dalla data di presentazione dell’offerta e abbia validità di “almeno 180 giorni o quella maggiore indicata nel bando di gara”, ossia 360 giorni dalla data di presentazione della domanda ed il bando di gara prevede un deposito cauzionale provvisorio “con validità non inferiore a 360 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta” (v. bando di gara, doc. 3 ).

La richiesta di escussione inviata dal Comune in data 19.10.2016 è, quindi, tempestiva in quanto avvenuta nel termine indicato.

La richiesta inviata dal Comune è stata pacificamente ricevuta da China, che non ha contestato la ricevuta di accettazione, inviata tramite pec La circostanza che sia stata inviata con pec, invece che tramite “lettera raccomandata alla sede del Garante” come previsto dall’art 6 delle Condizioni generali di Polizza, non assume alcun rilievo a tantomeno può inficiare la validità dell’escussione. L’avvenuta ricezione è invero pacifica. Tantomeno può essere revocata in dubbio l’ equipollenza tra pec e lettera raccomandata. In questo senso, si veda, da ultimo, Cass. 26506/2020, secondo cui “la notifica a mezzo PEC è equiparata alla notifica per mezzo della posta, salvo che la legge non disponga altrimenti; equivalenza che, come è di facile rilievo, trova la sua ragione nel fatto che la PEC offre le medesime certezze della raccomandata in ordine all’identificazione del mittente e all’avvenuta ricezione dell’atto (documentabile, in caso della PEC, attraverso la produzione del rapporto di consegna al destinatario e ricevuta di accettazione)”.

Si rileva infine che l’affermazione di parte appellante secondo cui l’indirizzo pec utilizzato dal comune per l’invio della richiesta (ossia ---) non sia valido è sfornita di prova. La visura prodotta da China (all. 2 memoria di replica primo grado) dimostra infatti che quell’indirizzo pec non risulta nel registro INIPEC alla data del 18.3.2019, ma nulla prova in ordine alla validità dell’indirizzo pec alla data di invio della richiesta di escussione (ossia 19.10.2016).

Alla luce dell’infondatezza dell’appello, le spese di lite del presente giudizio devono essere poste a carico dell’appellante ---, secondo il criterio della soccombenza virtuale. Esse vengono liquidate, come in dispositivo, in applicazione del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, tenuto conto dell’assenza della fase istruttoria e secondo valori prossimi ai minimi tariffari tenuto conto della semplicità della controversia.

Tenuto conto della soccombenza virtuale dell’appellante, è altresì confermata la regolamentazione delle spese del giudizio di primo grado, nonché la liquidazione delle medesime, come statuite dal giudice di prime cure.

In considerazione del sopravvenuto versamento al Comune dell’importo di cui alla somma ingiunta, a parziale modifica della sentenza impugnata, è revocata l’ordinanza ingiunzione di pagamento emessa dal Comune di Milano il 6 luglio 2018 avente ad oggetto il pagamento di euro 71.161,44. 

PQM 

La Corte di appello di Milano, definitivamente decidendo sulla causa proposta in grado di appello da --- nei confronti di Comune di Milano, dato atto dell’avvenuta percezione da parte del Comune dell’importo di cui all’ingiunzione di pagamento emessa il 6 luglio 2018, in parziale modifica della sentenza impugnata, revoca l’ordinanza ingiunzione: conferma il capo della sentenza impugnata relativo alla condanna di --- al pagamento delle spese processuali del giudizio di primo grado; condanna --- alla rifusione, in favore del Comune di Milano, delle spese processuali del presente giudizio di appello, liquidate in complessive euro 5.100,00 per compensi, oltre rimborso spese generali ed oneri riflessi. 

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

9/20. Leasing immobiliare: mediazione obbligatoria? (Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2020)

=> Corte di Cassazione 22 novembre 2019, n. 30520

In tema di condizione di procedibilità relativa all'esperimento della mediazione D.Lgs. n. 28 del 2010, ex art. 5, il riferimento della norma ai contratti "bancari e finanziari" contiene un chiaro richiamo, non altrimenti alterabile, alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel codice civile e nel TUB (D.Lgs. n. 385 del 1993), nonchè alla contrattualistica involgente gli strumenti finanziari di cui al TUF (D.Lgs. n. 58 del 1998), sicchè non è estensibile alla diversa ipotesi del leasing immobiliare, anche se, nelle varie forme, allo stesso sono coessenziali finalità di finanziamento, specificamente funzionali, però, all'acquisto ovvero alla utilizzazione dello specifico bene coinvolto (I) (II).

(I) Si veda l’art. 5, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

(II) In senso conforme si veda Cassazione civile, 12 giugno 2018, n. 15200, in Osservatorio Mediazione Civile n. 24/2019.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2020

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Corte di Cassazione

Ordinanza n. 30520

22 novembre 2019

Omissis

La società ricorrente godeva di un leasing immobiliare, quanto ad alcuni locali che --- le aveva concesso in godimento. --- ha agito verso la società ricorrente per la risoluzione per inadempimento di tale contratto di leasing con ricorso per procedimento sommario ex art. 702 c.p.c., facendo valere una clausola risolutiva espressa. La società si è costituita, eccependo l'irritualità della procedura e, nel merito, la non gravità dell'inadempimento. Il giudice di primo grado ha accolto la domanda, e tale decisione è stata integralmente confermata in appello. Ricorre la società con tre motivi. V'è controricorso di ---, nonchè memorie di entrambe le parti.

La sentenza impugnata conferma la decisione di primo grado, quanto alla non applicabilità alle controversie come quella in oggetto del tentativo obbligatorio di conciliazione previsto a pena di improcedibilità per le controversie in materia di operazioni bancarie e finanziarie. Nel merito, ha ritenuto risolto di diritto il contratto, essendosi --- avvalsa della clausola risolutiva espressa.

La società ---, già concessionaria del bene immobile, ricorre con tre motivi.

I primi due possono esaminarsi congiuntamente, in quanto il primo lamenta violazione della L. n. 28 del 2010, art. 5, mentre il secondo lamenta violazione dell'art. 1936 c.c. Secondo la ricorrente il tentativo di conciliazione previsto dall'art. 5 sopra citato per le controversie relative ai contratti assicurativi, bancari e finanziari, si applica anche ai contratti di leasing immobiliare, con la conseguenza che, non essendo invece stato esperito, rende improcedibile la domanda. La corte di appello, non avendo rilevato tale improcedibilità sarebbe incorsa nella violazione di legge suddetta, e ciò a maggior ragione in quanto ha scambiato il contratto in questione (leasing immobiliare) con un contratto di fideiussione, censura questa fatta valere con il secondo motivo di ricorso.

I motivi, connessi l'un l'altro, sono infondati.

Invero, in tema di condizione di procedibilità relativa all'esperimento della mediazione D.Lgs. n. 28 del 2010, ex art. 5, il riferimento della norma ai contratti "bancari e finanziari" contiene un chiaro richiamo, non altrimenti alterabile, alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel codice civile e nel TUB (D.Lgs. n. 385 del 1993), nonchè alla contrattualistica involgente gli strumenti finanziari di cui al TUF (D.Lgs. n. 58 del 1998), sicchè non è estensibile alla diversa ipotesi del leasing immobiliare, anche se, nelle varie forme, allo stesso sono coessenziali finalità di finanziamento, specificamente funzionali, però, all'acquisto ovvero alla utilizzazione dello specifico bene coinvolto (Cass. 15200/2018).

Resta assorbito il secondo motivo, che può valere al più ad indurre una correzione della motivazione, laddove anzichè riferirsi al contratto di leasing si riferisce al contratto di fideiussione. Ma si evince dal resto della motivazione che la corte di merito si sta occupando di un contratto di leasing per l'appunto e non di fideiussione.

Con il terzo motivo si lamenta omesso esame di un fatto controverso e decisivo, ossia quello relativo alla gravità dell'inadempimento, che la corte avrebbe dovuto esaminare e giudicare prima di dichiarare risolto il contratto, e che invece non ha valutato.

omissis

Il ricorso va pertanto rigettato, e le spese poste a carico di parte ricorrente.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida omissis. Dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento del doppio del contributo unificato.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità. 

24/19. Leasing immobiliare con finalità di finanziamento e stipulato con una banca: mediazione c.d. obbligatoria? (Osservatorio Mediazione Civile n. 24/2019)

=> Cassazione civile, 12 giugno 2018, n. 15200

In tema di mediazione c.d. obbligatoria, non può essere condivisa la ricostruzione per cui sussiste la condizione di procedibilità relativa all'esperimento della mediazione, in relazione alle ipotesi alternative dei contratti bancari e finanziari, in caso di contratto stipulato con una banca e con la finalità di finanziamento, coessenziale al leasing immobiliare. Difatti il riferimento di cui all’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28 del 2010 è ai contratti bancari, e non, più generalmente, ai contratti stipulati con un istituto di credito, così come ai contratti finanziari, e non, più generalmente, a contratti con finalità di finanziamento, anche in chiave mista. Nella relazione illustrativa al decreto legislativo in parola, poi, si legge che la volontà del legislatore è quella di riferirsi ai "rapporti bancari" ovvero ai "contratti di servizi" quali quelli finanziari e, nella medesima prospettiva, nella stessa relazione, si menzionano le esperienze conciliative del D.Lgs. 8 settembre 2007, n. 179, e quella del procedimento istituito in attuazione dell'art. 128 bis, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385. E' quindi sufficientemente chiaro il richiamo, non altrimenti alterabile, alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel codice civile e nel TUB, nonchè alla contrattualistica involgente gli strumenti finanziari di cui al TUF (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e succ. mod., v. in specie all'art. 1). In questa cornice normativa, non è possibile estendere l'area della condizione di procedibilità alla diversa ipotesi di leasing immobiliare anche se, nelle varie forme, allo stesso sono coessenziali finalità di finanziamento specificatamente funzionali, però, all'acquisto ovvero all'utilizzazione di quello specifico bene coinvolto (I).

(I) Si veda l’artt. 5, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 24/2019

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Corte Suprema di Cassazione

Sezione terza civile

Ordinanza

12 giugno 2018, n. 15200

Omissis

Fatti di causa

Il Banco omissis, in nome e per conto della Banca omissis, s.p.a., conveniva in giudizio, con citazione notificata l'8 aprile 2014, la M. Immobiliare per ottenere la risoluzione per inadempimento di un contratto di locazione finanziaria immobiliare stipulato tra la Banca omissis, quale concedente, e la convenuta.

Il Tribunale di Firenze, nella contumacia della M. Immobiliare, con sentenza n. 813 del 2015 accoglieva la domanda, ordinando il conseguente rilascio dell'immobile.

La Corte di appello di Firenze, pronunciando sul gravame della M. Immobiliare, con sentenza ex art. 281 sexies c.p.c., del 19 gennaio 2016 confermava la decisione, osservando che la notifica della citazione in prime cure, effettuata via posta elettronica certificata (PEC) dopo un iniziale tentativo senza esito a mezzo del servizio postale, era rituale e, comunque, aveva raggiunto lo scopo. Infatti l'atto, in uno alla relativa procura, era stato formato su supporto cartaceo e poi legittimamente convertito in immagine digitale per la suddetta notifica la cui corretta ricezione non era stata contestata, nell'ambito di un processo che, al di fuori della notificazione medesima, non si era svolto in forma telematica. La corte di appello, inoltre, disattendeva l'eccezione di improcedibilità per omesso svolgimento della mediazione per la composizione amichevole delle controversie, rilevando che il leasing non poteva considerarsi o assimilarsi, ai fini in parola, nè alla locazione nè ai contratti finanziari.

Avverso la suindicata decisione della corte di merito ricorre per cassazione la M. Immobiliare s.r.l. in liquidazione, affidandosi a tre motivi. Resiste con controricorso il Banco Popolare Società Cooperativa. Il pubblico ministero ha formulato conclusioni scritte chiedendo il rigetto del ricorso.

Ragioni della decisione

Con il primo motivo di ricorso la M. Immobiliare prospetta la violazione della L. 21 gennaio 1994, n. 53, artt. 3 bis e 11, poichè la corte di appello avrebbe errato nell'escludere la nullità della notifica della citazione in primo grado in quanto: a) sarebbe stato violato l'art. 3 bis citato, con conseguente nullità stabilita dal seguente art. 11, posto che non vi era stata relazione di notifica redatta su documento informatico separato oltre che sottoscritto digitalmente; b) la relazione non conteneva l'identificazione comprensiva di codice fiscale del soggetto che aveva conferito la procura; c) nella relata della notifica non vi era menzione della notifica via PEC, contenendo essa solo indirizzi anagrafici, e non quelli elettronici come richiesto dalla norma in uno all'indicazione dell'elenco da cui erano stati tratti questi ultimi. Inoltre vi sarebbe stata altra ragione di nullità, integrata dalla violazione del D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, art. 18, posto che non era stata allegata la procura con atto separato contenente la certificazione autografa. Infine sarebbero state violate le norme regolamentari previste dalla determinazione della Direzione generale per i sistemi informativi automatizzati del 16 aprile 2014, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 30 aprile 2014, e in specie l'art. 19 bis, che vietava la scansione per immagini nel caso di notifica di documento informatico.

Con il secondo motivo di ricorso prospetta la violazione del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, art. 5, poichè il leasing, stipulato con un istituto di credito, sarebbe stato da qualificare non locazione ma contratto bancario o finanziario, attesa la finalità di finanziamento insita nello stesso.

Con il terzo motivo di ricorso prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., e D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, poichè la corte di appello avrebbe errato nell'omettere di compensare le spese e nello statuire sul raddoppio del contributo unificato, dopo aver dato atto che, in particolare con riferimento all'applicabilità della condizione di procedibilità di cui alla seconda censura, la questione era "molto opinabile".

Il primo motivo di ricorso è in parte manifestamente inammissibile, in parte manifestamente infondato.

Va preliminarmente disattesa l'eccezione d'inammissibilità del motivo formulata da parte controricorrente in ragione del fatto che la censura deduce violazioni normative ulteriori a quelle enunciate nella sua stessa rubrica, essendo evidente che le prospettazioni della parte debbono essere apprezzate nella loro completezza e senza superfetazioni formalistiche.

Va poi premesso che la corte di appello (pagg. 1-2 della sentenza gravata) ha risposto ai motivi di appello così riassunti sul punto: a) mancanza di un separato atto contenente la procura difensiva attorea, con violazione del D.M. n. 44 del 2011, art. 18, comma 5; b) mancanza degli identificativi anche fiscali del soggetto che aveva rilasciato la procura medesima, con violazione della L. n. 53 del 1994, art. 3 bis; c) mancanza di autenticazione della procura a norma del D.M. n. 44 del 2011, art. 18, comma 5. La sentenza non menziona, pertanto, la questione della mancata indicazione, nella relata della notifica via PEC, degli indirizzi di posta elettronica in uno all'indicazione dell'elenco da cui erano stati tratti. Al riguardo, va dato seguito alla giurisprudenza secondo cui qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione d'inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l'avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di autosufficienza e dunque specificità del motivo: a) di indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Suprema Corte di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione (Cass., 18/10/2013, n. 23675); b) riprodurre in via diretta il contenuto che sorregge la censura oppure in via indiretta, con specificazione della parte del documento cui corrisponde l'indiretta riproduzione (Cass., 09/04/2013, n. 8569, Cass., 15/07/2015, n. 14784, Cass., 27/07/2017, n. 18679). Parte ricorrente ha indicato e riprodotto quanto necessario in relazione al profilo del divieto di scansione, mentre non ha fatto altrettanto in ordine alla questione inerente agli indirizzi PEC, da considerarsi perciò nuova.

Quanto al merito, il motivo è nel complesso manifestamente infondato in ogni suo profilo, come emerge dalle onnicomprensive ragioni di seguito evidenziate.

La corte territoriale, senza alcuna delle contraddizioni ipotizzate nel ricorso, ha evidenziato che: a) solo la notifica in questione era stata effettuata via PEC; b) il processo si era poi svolto in modalità analogica; c) la notifica via PEC era avvenuta scansionando l'originale cartaceo come legittimamente poteva procedersi a fare, a mente del regime di cui alla L. n. 53 del 1994.

Tali rilievi sono corretti.

In primo luogo va rimarcato che il provvedimento D.G.S.I.A. 16 aprile 2014, contenente le specifiche tecniche per le notificazioni da farsi in via telematica, dagli avvocati, entrato in vigore il 15 maggio successivo, è successivo alla notifica in parola avvenuta il giorno 8 aprile 2014.

In secondo luogo, lo stesso art. 19 bis, del provvedimento, invocato dalla ricorrente, chiarisce che si riferisce alla diversa ipotesi in cui "l'atto da notificarsi sia un documento originale informatico". Si tratta, cioè, del documento nativo informatico, e non, come nel caso di specie, di quello nativo analogico - in cui l'originale è cartaceo - comprensivo della procura, notificato via PEC.

Questa constatazione rende chiaro perchè alla fattispecie non si applica il D.M. n. 44 del 2011, art. 18, comma 5. Il disposto prevede quanto segue: "la procura alle liti si considera apposta in calce all'atto cui si riferisce quando è rilasciata su documento informatico separato allegato al messaggio di posta elettronica certificata mediante il quale l'atto è notificato. La disposizione di cui al periodo precedente si applica anche quando la procura alle liti è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine". Esso è diretto a stabilire quando la procura si debba considerare "in calce" ovvero riferibile all'atto difensivo, sia nel caso in cui la procura sia un documento nativo digitale, sia quando essa sia un documento nativo analogico, poi scansionato e allegato.

Nel caso in scrutinio invece, la procura, in originale cartaceo con relativa autenticazione, è stato complessivamente scansionato e poi allegato al messaggio PEC, sicchè all'originale non si applicano le norme del processo telematico, ferma la disciplina della PEC.

Venendo quindi alla notifica via PEC, e dunque alle pretese violazioni della L. n. 53 del 1994, art. 3 bis, nella versione "ratione temporis" applicabile, deve darsi continuità alla giurisprudenza che ha concluso nel senso che l'irritualità della notificazione via PEC non può mai comportare la nullità della stessa se ha comunque prodotto il risultato della conoscenza dell'atto, e cioè lo scopo della sequenza notificatoria (Cass., Sez. U., 18/04/2016, n. 7665, in un caso afferente allo stesso formato elettronico dell'atto; Cass., 31/08/2017, n. 20625). La stessa L. n. 53 del 1994, conferma indirettamente il principio desumibile dall'art. 156 c.p.c., comma 3, all'art. 11, in cui è stabilito che la nullità delle notificazioni telematiche incorre qualora siano violate le relative norme (contenute negli articoli precedenti) "e, comunque, se vi è incertezza sulla persona cui è stata consegnata la copia dell'atto o sulla data della notifica". Correttamente la corte territoriale ha rilevato il raggiungimento dello scopo, atteso che, in relazione ai complessivi profili di censura, non è stata contestata: a) la riferibilità della procura al rappresentato che ne risultava firmatario e di cui manca l'indicazione del solo codice fiscale; b) la sussistenza della procura stessa, e i poteri del soggetto che l'aveva rilasciata; c) la ricezione della suddetta notifica, nella data indicata, a un indirizzo PEC effettivamente riferibile al destinatario correttamente individuato come tale.

Nè, per completezza, risultava censurata in appello, e neppure risulta censura in questa sede, la (peraltro attestata) conformità dell'atto scansionato a quello analogico, e quindi la sua sussistenza come tale, comprensivo della procura (cartacea) a margine e delle relative (e cartacee) sottoscrizioni.

Il secondo motivo è infondato.

Ad avviso della ricorrente sussisteva la condizione di procedibilità relativa all'esperimento della mediazione D.Lgs. n. 28 del 2010, ex art. 5, in relazione alle ipotesi alternative dei contratti bancari e finanziari, in quanto il contratto coinvolto era stato stipulato con una banca e con la finalità di finanziamento coessenziale al leasing immobiliare.

La ricostruzione non può essere condivisa.

Il riferimento della norma ("ratione temporis" applicabile, non modificata in "parte qua") è appunto ai contratti bancari, e non, più generalmente, "stipulati con un istituto di credito"; così come ai contratti finanziari, e non, più generalmente, a contratti "con finalità di finanziamento" anche in chiave mista. Nella relazione illustrativa al decreto legislativo in parola si legge che la volontà del legislatore è quella di riferirsi ai "rapporti bancari" ovvero ai "contratti di servizi" quali quelli finanziari. Nella medesima prospettiva, nella stessa relazione, si menzionano le esperienze conciliative del D.Lgs. 8 settembre 2007, n. 179, e quella del procedimento istituito in attuazione dell'art. 128 bis, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385. E' quindi sufficientemente chiaro il richiamo, non altrimenti alterabile, alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel codice civile e nel TUB, nonchè alla contrattualistica involgente gli strumenti finanziari di cui al TUF (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e succ. mod., v. in specie all'art. 1). In questa cornice normativa, come accenna anche il pubblico ministero nella sua requisitoria scritta, non è possibile estendere l'area della condizione di procedibilità alla diversa ipotesi di leasing immobiliare anche se, nelle varie forme, allo stesso sono coessenziali finalità di finanziamento specificatamente funzionali, però, all'acquisto ovvero all'utilizzazione di quello specifico bene coinvolto.

Il terzo motivo di ricorso è manifestamente infondato.

Il sindacato della Corte di Cassazione in punto di regolazione delle spese processuali è limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le stesse non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, per cui vi esula, rientrando nel potere discrezionale del giudice di merito, la valutazione dell'opportunità di compensarle in tutto o in parte (cfr., di recente, Cass., 17/10/2017, n. 24502).

Quanto alla dichiarazione relativa a. c.d. doppio contributo unificato la corte di appello ha fatto mera applicazione della norma di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, i cui presupposti sussistono anche in questa sede.

Spese secondo soccombenza.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese processuali in favore della controricorrente liquidate in Euro 7.000,00, oltre a Euro 200,00 per esborsi, oltre al 15 per cento di spese forfettarie oltre accessori legali. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità. 

16/18. Opposizione a decreto ingiuntivo: onere della mediazione sul debitore e contrasto giurisprudenziale (Osservatorio Mediazione Civile n. 16/2018)

=> Tribunale di Termini Imerese, 15 novembre 2017

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo grava sul debitore, in quanto parte che ha l’interesse ad introdurre il giudizio di cognizione, l’onere di avviare la mediazione (art. 5, d.lgs. 28/2010); ciò a pena del consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo (ex art. 653 c.p.c.) (I).

Alla luce del contrasto in giurisprudenza esistente sul punto, anche dopo la pronuncia della Cassazione da cui successive sentenze di merito si discostano, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite (II) (III) (IV).

(I) Si veda l’art. 5, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al d.l. 50/2017 conv. con mod. in l. 96/2017 - manovra correttiva 2017 (Osservatorio Mediazione Civile n. 46/2017).

(II) Si veda Cassazione civile, 3 dicembre 2015, n. 24629, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2016.

(III) Per approfondimenti si veda:

- Cassazione civile, sezione terza, sentenza del 3.12.2015, n. 24629, con NOTA di SPINA, in La Nuova Procedura Civile, 1, 2016;

- sul contrasto giurisprudenziale esistente si veda SPINA, SCHEMA Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo, i contrastanti orientamenti interpretativi sulla sanzione dell’improcedibilità della domanda, in La Nuova Procedura Civile, 3, 2017.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 16/2018

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Termini Imerese

Sentenza n. 1175

15 novembre 2017

La pronuncia per esteso è reperibile gratuitamente in La Nuova Procedura Civile, 1, 2018.

43/16. Comparizione personale, impedimento, rinvio del primo incontro; invito ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la mediazione, contenuto; opposizione a decreto ingiuntivo, onere dell’opposto (Osservatorio Mediazione Civile n. 43/2016)

=> Tribunale di Firenze, 16 febbraio 2016

L’art. 8, d.lgs. 28/2010 implica la volontà di favorire la comparizione personale della parte, quale indefinibile e autonomo centro di imputazione e valutazione di interessi, dovendo limitarsi a casi eccezionali l'ipotesi che essa sia sostituita da un rappresentante sostanziale, pure minuto dei necessari poteri; pertanto mentre certamente soddisfa il dettato legislativo l'ipotesi di delega organica del legale rappresentante di società oppure di delega del contitolare del diritto, al contrario il mero transeunte impedimento a presenziare della persona fisica dovrebbe invece comportare piuttosto un rinvio del primo incontro (I).

Il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione (art. 8 d.lgs. 28/2010), vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all'effettivo esperimento della medesima e non sulla volontà delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe, nella sostanza, non di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al mero arbitrio delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo (cfr. procedure di mediazione ex art. 5, comma 1-bis, ex lege, e comma 2, su disposizione del giudice, del d.lgs. 28/2010) e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflativa (I).

Nell'ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo l'onere di impulso della mediazione obbligatoria deve essere posto a carico della parte opposta; peraltro non appare convincente l'opinione contraria del tutto recentemente ammessa dalla Suprema Corte (sezione III, 03.12.2015 n. 24629) (II).

(I) Si vedano gli artt. 5, commi 1-bis e 2, e 8, comma 1, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. inL. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014.

(II) Si veda Cassazione civile, 3 dicembre 2015, n. 24629 (Cassazione, opposizione a decretoingiuntivo:l’onere della mediazione obbligatoria deve gravare sull’opponente), inOsservatorio Mediazione Civile n. 2/2016.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 43/2016

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Firenze

ordinanza

16 febbraio 2016

Omissis

rilevato, con riferimento al procedimento di mediazione, che l'art. 5/4 del d.lgs. 28/2010 (come modificato dal dl. 21.06.2013 n. 69 convertito in l. 09.08.2013 n.98) prevede che i precedenti commi 1 bis e 2 non si applichino nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

ritenuto, peraltro, che l'astratta materia di lite (contratto finanziario) impone l'esperimento obbligatorio ex legge, a pena di improcedibilità, del procedimento di mediazione ex art. 5/1bis d.l.vo n.28/10 (come modificato dal d.l n.69/13 convertito con modificazioni, in n.98/13);

ritenuto, con riferimento a detto procedimento:

1) in primo luogo, che l'esplicito riferimento operato della legge (art. 8) alla circostanza che …al primo incontro e agli incontri successivi fino al termine della procedura le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato… implicava la volontà di favorire la comparizione personale della parte, quale indefinibile e autonomo centro di imputazione e valutazione di interessi, dovendo limitarsi a casi eccezionali l'ipotesi che essa sia sostituita da un rappresentante sostanziale, pure minuto dei necessari poteri; che pertanto mentre certamente soddisfa il dettato legislativo l'ipotesi di delega organica del legale rappresentante di società oppure di delega del contitolare del diritto, al contrario il mero transeunte impedimento a presenziare della persona fisica dovrebbe invece comportare piuttosto un rinvio del primo incontro;

2) inoltre che le procedure di mediazione ex art. 5, comma 1-bis (ex lege) e comma 2 (su disposizione del giudice) del d.lgs. 28/10 (e succ. mod.), sono da ritenersi ambedue di esperimento obbligatorio, essendo addirittura previste a pena di improcedibilità dell'azione; che difatti, per espressa volontà del legislatore, il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all'effettivo esperimento della medesima e non sulla volontà delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe, nella sostanza, non di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al mero arbitrio delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflativa;

3) che in linea, ai sensi dell'art. 8/1-4 l.med., nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche come ad esempio quella di specie, l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari e lo stesso mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i Tribunali;

4) che in ogni caso, ai sensi del successivo art. 11/1 l. med., quando l'accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione anche indipendentemente dalla concorde richiesta delle parti, si che si rende attuale il procedimento di cui all'art. 11/2 l. med, in riferimento alla conclusiva risposta di accettazione/rifiuto delle parti o anche di una sola di esse;

5) infine, che l'onere di impulso, nel termine di cui al dispositivo, deve essere posto a carico della parte opposta, dal momento che nell'ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo - come da costante giurisprudenza della Suprema Corte - è da ritenersi quest'ultima parte attrice in senso sostanziale con l'esercizio in giudizio dell'azione monitoria, di cui la fase di opposizione rappresenta mera persecuzione eventuale; che peraltro sul piano non appare convincente l'opinione contraria del tutto recentemente ammessa dalla Suprema Corte (sezione III, 03.12.2015 n. 24629), secondo la quale l'ingiungente creditore, attraverso il decreto ingiuntivo, ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell'efficienza processuale e della ragionevole durata del processo, nel mentre è l'opposizione che ha il potere e l'interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore, opinione non convincente sia in quanto all'opponente non è data altra alternativa del procedimento di cognizione per far valore le proprie eccezioni sia in quanto, come esplicitamente indicato dalla legge è onerata dell'attivazione la parte che intende esercitare in giudizio un'azione, con onere della prova dei relativi fatti costituitivi, e non la parte che, genericamente, ha interesse ad introdurre un giudizio di merito, indispensabile in questo caso come detto ai soli fini di far accettare fatti modificativi, impeditivi o estintivi del diritto fatto valere dall'ingiungente con l'azione monitoria esercitata sia infine – ma non ultimo – in quanto sempre per espressa previsione legislativa il tentativo di mediazione nel caso di procedimento monitorio è differito in esito all'ordinanza sulla sospensione/provvisoria esecuzione e dunque – necessariamente – ad opposizione già introdotta.

PQM

Respinge l'istanza di sospensione della provvisoria esecutorietà del decreto opposto; rinvia la causa all'udienza del 23.11.2017 ore 11.00 al fine di provvedere sulle istanze istruttorie, assegnando alle parti i termini per memorie ex art. 183/6 c.p.c. con decorrenza dal 1.7.2017; dispone che le parti esperiscano il procedimento si mediazione obbligatorio ex legge, come in parte motiva, con onere di impulso a carico della parte opposta entro il termine di gg.15 dall'odierna udienza, rendendo noto che il mancato esperimento dell'effettivo tentativo è sanzionato a pena di improcedibilità della domanda principale per la parte opposta/attivante e della domanda riconvenzionale per la parte opponente/invitata nonché, per ciascuna delle parti nella qualità di convenuto, ai sensi dell'art. 8/4 bis (l.med.); dispone altresì che, a cura della parte attivante il procedimento, copia del presente verbale sia trasmesso altresì al mediatore e che a cura di ambedue le parti siano depositati presso l'organo di mediazione copia di tutti gli atti e i documenti di causa almeno quindici giorni prima della data fissata per il primo incontro; omissis.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

110/12. Mediazione obbligatoria tutte le controversie relative a servizi di natura bancaria, assicurativa e finanziaria (Osservatorio Mediazione Civile n. 110/2012)

=> Trib. Palermo, sez. distaccata di Bagheria, 13 giugno 2012

L’intento del legislatore, che ha utilizzato una formula particolarmente ampia ed estesa dai contratti bancari a quelli assicurativo-finanziari, è chiaramente quello di far rientrare nella mediazione obbligatoria tutte le controversie relative a servizi di natura bancaria, assicurativa e finanziaria (compresa l’erogazione di mutui) erogati da soggetti che istituzionalmente svolgono tali attività; è d’altra parte pacifico in giurisprudenza che la formula “controversie in materia di”, impiegata anche dall’art. 5 d.lgs. 28/2010, è più ampia della formula “controversie di”.

Le cause relative ai contratti di finanziamento erogato da soggetti istituzionalmente a ciò preposti rientra tra le “controversie in materia di contratti assicurativi, bancari e finanziari” di cui all’art. 5 d.lgs. 28/2010 e detta inclusione non è frutto di un’interpretazione estensiva (I).

(I) Si veda art. 5, comma 1, Decreto legislativo n. 28 del 2010 aggiornato alla c.d. manovra bis 2011, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).

Fattispecie: caso di opposizione a decreto ingiuntivo e di richiesta dell’opposto di provvisoria esecutività in controversia relativa anche ad un finanziamento concesso da gruppo bancario che risulta sottoposto ai controlli della Banca d’Italia, associato all’ABI ed all’ASSOFIN, iscritto all’albo degli intermediari finanziari e all’albo degli istituti di pagamento tenuto dalla Banca d’Italia, nonché all’albo degli intermediari assicurativi tenuto dall’ISVAP.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 110/2012

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Palermo,

sez. distaccata di Bagheria

13 giugno 2012

Ordinanza

sciogliendo la riserva di cui al verbale di udienza del 6.6.2012;

vista l’istanza con la quale l’opposto ha chiesto emanarsi ordinanza concessiva dell’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto;

ritenuto che ai fini della concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto occorre l’esistenza di una prova “adeguata” dei fatti costitutivi del diritto vantato dall’opposto secondo i canoni del giudizio ordinario di merito e che tale “adeguatezza” si ha o quando la documentazione della fase sommaria ha valore di prova scritta anche nel giudizio di opposizione o quando viene integrata da idonea ulteriore documentazione o, infine, quando – pur nell’assenza di prova scritta secondo i canoni del giudizio ordinario – non vi è stata contestazione dei fatti costitutivi da parte dell’opponente;

ritenuto che è pacifico tra le parti che la --- s.p.a. abbia effettivamente erogato le somme oggetto del decreto ingiuntivo e che queste non sono state restituite all’opposta;

rilevato che parte opponente ha fatto valere un inadempimento della --- s.r.l. con riferimento ad un contratto di franchising intercorso con quest’ultima;

considerato che non vi è prova che il contratto oggetto del presente giudizio preveda un collegamento tra il finanziamento erogato e l’impiego delle somme in relazione ad un’operazione di franchising;

rilevato che sembra quindi ricavarsi la citata “prova adeguata”;

ritenuto, pertanto, che va concessa, ex art. 648 c.p.c., l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto;

ricordato che l’ordinanza con cui il giudice concede la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto è un provvedimento privo di contenuto decisorio, inidoneo ad interferire sulla definizione della causa ed operante in via meramente temporanea, con effetti destinati ad esaurirsi con la sentenza che pronuncia sull’opposizione;

visto che parte opponente ha chiesto che venisse assegnato il termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione, “rientrando la materia nelle controversie bancarie”;

visto che l’art. 5, comma 1, d.lgs. 28/10 prevede che “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di… contratti assicurativi, bancari e finanziari è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione” di cui al medesimo decreto legislativo;

osservato che – se è vero che le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, costituendo deroga all’esercizio del diritto di agire in giudizio, garantito dall’art. 24 Cost., non possono essere interpretate in senso estensivo (v. Cass. 967/04) – tuttavia è anche vero che la formula impiegata dall’art. 5 d.lgs. 28/2010 “controversie in materia di…” è identica a quella impiegata dall’art. 447 bis c.p.c. per il rinvio a talune disposizioni del rito lavoro in relazione alle “controversie in materia di locazione e di comodato di immobili urbani e di affitto di aziende” e che è pacifico in giurisprudenza che la formula “controversie in materia di” è più ampia della formula “controversie di”, tanto che una controversia in materia di locazione può riguardare anche liti non strettamente dipendenti dal contratto di locazione, ma in qualche modo collegate allo stesso. Ecco che, ad esempio, è una “controversia in materia di locazione” anche quella (ex art. 2932 c.c.) relativa al preliminare di locazione o alla responsabilità precontrattuale connessa alla stipula di un contratto di locazione (v. Cass., sez. I, ord. 16 gennaio 2003, n. 581; v., analogamente,  Cass., sez. III, ord. 7 marzo 2005, n. 4873; v. anche Cass., sez. III, ord. 4 luglio 2007, n. 15110);

considerato che l’intento del legislatore, che ha utilizzato una formula particolarmente ampia ed estesa dai contratti bancari a quelli assicurativo-finanziari, è chiaramente quello di far rientrare nella mediazione obbligatoria tutte le controversie relative a servizi di natura bancaria, assicurativa e finanziaria (compresa l’erogazione di mutui) erogati da soggetti che istituzionalmente svolgono tali attività;

rilevato che nel caso di specie il finanziamento è stato concesso dalla --- s.p.a. – gruppo bancario --- –, soggetto che dalla documentazione versata in atti risulta sottoposto ai controlli della Banca d’Italia, associato all’ABI ed all’ASSOFIN, iscritto all’albo degli intermediari finanziari e all’albo degli istituti di pagamento tenuto dalla Banca d’Italia, nonché all’albo degli intermediari assicurativi tenuto dall’ISVAP;

considerato, quindi, che l’inclusione delle cause relative ai contratti di finanziamento erogato da soggetti istituzionalmente a ciò preposti tra le “controversie in materia di contratti assicurativi, bancari e finanziari” di cui all’art. 5 d.lgs. 28/2010 non è frutto di un’interpretazione estensiva;

P.Q.M.

concede l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto;

assegna alle parti termine di giorni 15 decorrente dal 10 luglio 2012 per presentare la domanda di mediazione davanti ad un apposito organismo.

Rinvia all’udienza del 12.12.2012, ore 10.30.

Giudice Michele Ruvolo

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.