20/26. Omesso esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione in violazione di una clausola contrattuale, decreto ingiuntivo, conseguenze (Osservatorio Mediazione Civile n. 20/2026)

 

=> Tribunale di Alessandria, 27 febbraio 2026

In presenza di una clausola di mediazione (che prevede l’obbligo di attivare il procedimento di mediazione prima di ricorrere all’autorità giudiziaria), il credito azionato con ricorso per decreto ingiuntivo va ritenuto non esigibile, in quanto improcedibile, qualora, prima della domanda proposta in via monitoria (quindi, del ricorso per per ottenere il decreto ingiuntivo), si sia omessa la c.d. “mediazione convenzionale” (risultando in tali ipotesi inapplicabile la disposizione di cui all’art. art. 5-bis, d.lgs. 28/2010, che prevede l’attivazione della procedura solo dopo la prima udienza) (I) (II).

(I) Si vedano gli artt. 5-bis e 5-sexies, d.lgs. n. 28/2010 (come novellato dalla c.d. riforma Cartabia e relativo correttivo), in Osservatorio Mediazione Civile n. 6/2025.

(II) Per approfondimenti si veda SPINA, Mediazione su clausola contrattuale e decreto ingiuntivo, in Diritto e Giustizia, 2026.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 20/2026

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Alessandria

27.2.2026

decreto

Omissis

letto il ricorso per la concessione di decreto ingiuntivo omissis

- ritenuto che in base ai documenti prodotti il credito non risulti esigibile in quanto improcedibile per avere omesso la “mediazione convenzionale”, atteso che nel contratto … risulta la seguente clausola: …

- osservato che le clausole convenzionali di mediazione sono pure previste dall’art. 5 sexies D.Lgs
28/2010 introdotto dalla Riforma Cartabia. La clausola di mediazione obbligatoria, validamente
sottoscritta e specificamente approvata è dunque sussumibile nella previsione dell’art. 5 sexies, il
quale non richiama la specifica norma prevista dall’art. 5-bis, che regola il procedimento di
opposizione a decreto ingiuntivo nel caso di mediazione obbligatoria ex lege, ma solamente i
commi 2, 5 e 6 del D.Lgs 28/2010.

In una recentissima pronuncia del Tribunale di Milano 4 agosto 2025 n. 6386 si affronta l’ipotesi
se in presenza di una clausola contrattuale che prevede l’obbligo di attivare il procedimento di
mediazione prima di ricorrere all’autorità giudiziaria, tale clausola debba essere rispettata anche in
presenza di procedimento monitorio. Ne consegue che risulta inapplicabile la disposizione citata,
che prevede l’attivazione della procedura solo dopo la prima udienza e l’inadempimento di tale
obbligo preliminare comporta la improcedibilità dell’azione legale, anche se proposta per ottenere
un decreto ingiuntivo.
La natura della mediazione convenzionale, in quanto frutto della volontà delle parti è ben diversa
dalla mediazione obbligatoria imposta dalla legge e si impone ai sensi dell’art. 1372 c.c..
Tale recente sentenza del Tribunale di Milano si innesta in un quadro interpretativo tendente alla
massima valorizzazione della volontà delle parti in materia di risoluzione alternativa delle
controversie. Il Tribunale rileva, infatti, preliminarmente, come le parti abbiano convenuto
l’inserimento nel contratto di una clausola di mediazione convenzionale (come appunto nella
fattispecie in esame, seppure in via monitoria) con la quale si sono obbligate reciprocamente –
all’insorgere di qualsivoglia controversia che riguardi la validità, l’efficacia, l’esecuzione, la
risoluzione e l’interpretazione del contratto – a svolgere il tentativo di mediazione prima di agire
in giudizio, presso un organismo di mediazione, rendendo pertanto palese l’intendimento di
ricercare una soluzione stragiudiziale e bonaria della controversia. Con riferimento all’introdotto
ricorso in via monitoria, il Giudice meneghino ben rileva come “a norma dell’art. 5, comma 6 lett.
a) del menzionato decreto non sussiste l’obbligo di mediazione fino alla pronuncia, in sede di
opposizione, sulle istanze di concessione e sospensione del decreto ingiuntivo opposto, ma
nell’ipotesi che ci occupa tale deroga non può trovare applicazione”, in quanto il predetto “intento
di trovare una soluzione bonaria stragiudiziale (…) verrebbe invece vanificato dalla
subordinazione all’emissione del decreto ingiuntivo e alla decisione sull’eventuale provvisoria
esecuzione”. Con conseguente improcedibilità dell’azione monitoria per il mancato esperimento
della procedura di mediazione prevista contrattualmente.
Il Tribunale di Milano richiama espressamente il proprio consolidato orientamento (cfr. Tribunale
di Milano 7 febbraio 2022 n. 1008) – nel nostro caso ancora più pertinente in quanto il contratto è
stato firmato in data anteriore all’entrata in vigore della c.d. riforma Cartabia - secondo cui “la
clausola contrattuale che prevede l’obbligo delle parti di esperire un tentativo di mediazione
prima di adire l’autorità giudiziaria ha natura cogente e deve essere rispettata, comportando
l’improcedibilità dell’azione giudiziale proposta in sua violazione. Tale pattuizione, qualificabile
come mediazione convenzionale e non come mediazione obbligatoria ex D.Lgs. 28/2010, non
costituisce una limitazione illecita del diritto costituzionalmente garantito di agire in giudizio (art.
24 Cost.), in quanto non esclude la possibilità di adire l’autorità giudiziaria ma si limita a
subordinarla al preventivo esperimento del tentativo di mediazione. La clausola, in ossequio al
principio di conservazione del contratto ex art. 1367 c.c., deve essere interpretata in modo da
produrre effetti e non può essere svuotata di significato attraverso interpretazioni che ne
subordinino l’efficacia alla celebrazione della prima udienza del giudizio. L’inadempimento
dell’obbligo di esperire il tentativo di mediazione convenzionale determina l’improcedibilità
dell’azione giudiziale, anche se proposta in via monitoria, e ciò vale anche per la parte che ha
predisposto le condizioni generali di contratto contenenti tale clausola. La natura convenzionale
della mediazione pattuita la distingue dalla mediazione obbligatoria prevista dal D.Lgs. 28/2010,
rendendo inapplicabili le disposizioni specifiche di quest’ultima, inclusa quella che ne prevede
l’attivazione solo dopo la prima udienza. La clausola di mediazione rappresenta una libera scelta
delle parti di regolamentare i propri rapporti favorendo una modalità stragiudiziale di risoluzione
delle controversie, vincolante per entrambe in virtù del principio pacta sunt servanda di cui all’art.
1372 c.c”.
Tra i precedenti più recenti, va ricordato il Tribunale di Ravenna 22 giugno 2023 n. 431,
menzionata nella pronuncia prima citata, secondo cui “si tratta di una clausola contrattuale di
mediazione che ha valore cogente per le parti e se la stessa non viene espletata prima dell’esercizio
dell’azione determina la improcedibilità della domanda e nel caso in questione della domanda ex
adverso proposta anche in sede monitoria con conseguente nullità del decreto ingiuntivo opposto”.
E ancora, il Tribunale di Parma 30 maggio 2024 n. 286, in cui si afferma – nell’ambito di
fattispecie del tutto analoga – come risulti evidente “il comune favore verso la modalità di soluzione
stragiudiziale di ogni controversia derivante dal contratto (…) e la sola residuale possibilità di
adire il Giudice una volta percorsa infruttuosamente la via della definizione bonaria della
vicenda”. Ed infine, il Tribunale di Ancona14 gennaio 2025 n. 33, il quale sottolinea che la
“mediazione prevista contrattualmente ha la funzione di favorire una soluzione amichevole della
lite, evitando l’accesso alla giustizia ordinaria. Questo implica che il tentativo di conciliazione
debba precedere qualsiasi azione giudiziale, incluso il procedimento monitorio. Il riferimento
normativo principale è l’art. 5, comma 5, del D.lgs. 28/2010, che riconosce l’efficacia delle
clausole di mediazione e ne impone il rispetto, pena l’improcedibilità dell’azione giudiziale”. La
mediazione da clausola contrattuale non rappresenta quindi una mera formalità ma una condizione
effettiva e vincolante. Va quindi rispettata la volontà delle parti, vincolante ex art. 1372 c.c., anche
in via monitoria.

Per tali motivi, visti gli artt. 633 e seguenti c.p.c.; rigetta il ricorso per decreto ingiuntivo omissis.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

33/24. Clausole di mediazione e rilevanza nel processo [cfnews] (Osservatorio Mediazione Civile n. 33/2024)

Clausole di mediazione e rilevanza nel processo

di Pier Giorgio AVVISATI

(fonte CassaForense: cfnews.it del 8.8.2024)

NOTE: per approfondimenti si veda il Focus tematico Speciale MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI ALLA L. 206/2021 E AL D.LGS 149/2022.

Le Clausole di Mediazione nella Riforma Cartabia

La Riforma Cartabia, nell’ampliamento della giustizia complementare, ha  introdotto, all’art. 5 sexies del novellato D.Lgs. 28/2010, le c.d. clausole di mediazione previste da patto contrattuale  o statutario.

Punto di arrivo della evoluzione di questo strumento è la previsione che, nel caso di inserimento della clausola, “l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

Vi è in definitiva una sussunzione nella macro categoria della mediazione obbligatoria, al pari di quella demandata dal Giudice, con la particolarità che, in linea di principio, è come se tale ipotesi fosse ricompresa tra le materie che impongono  preliminarmente di esperire il procedimento di mediazione.

Nel caso di loro inclusione nell’accordo, tutte le controversie nascenti da quel rapporto o da quello statuto o atto costitutivo dovranno necessariamente essere precedute dal tentativo richiamato e, in difetto, occorrerà eccepire il mancato adempimento entro la prima udienza e il giudice (o l’arbitro nel caso di procedimento arbitrale) provvederà ex art. 5 comma 2 invitando le parti all’esperimento del tentativo, fissando la udienza seguente successivamente alla scadenza del termine di durata della mediazione e dovrà dichiarare diversamente la improcedibilità della domanda giudiziale.

Già prima del recente intervento normativo innovativo la giurisprudenza ne aveva orientato la direzione: secondo Trib. Ravenna 22.6.2023  con tale clausola “le parti hanno inteso favorire una soluzione stragiudiziale delle controversie contrattuali e attraverso la quale le stesse si sono pertanto obbligate reciprocamente a svolgere il tentativo di mediazione prima di agire in giudizio…trattasi di clausola pattizia diversa dalla condizione di procedibilità di cui all’art.5 comma 1 bis del D.Lgs. 28/10 con conseguente improcedibilità, stante il mancato esperimento della procedura conciliativa, della domanda ex adverso proposta anche in sede monitoria e conseguente nullità del decreto ingiuntivo.

La clausola contrattuale di mediazione ha infatti valore cogente per le parti e, se la stessa non viene espletata prima dell’esercizio dell’azione, ciò determina la improcedibilità della domanda (cfr. Tribunale di Milano n.1008/22; Tribunale Roma n.20690/2017”; secondo la richiamata Trib. Milano n.1008/2022 “la clausola con cui le parti si siano pattiziamente obbligate ad esperire una procedura di mediazione convenzionalmente regolata, prima di una qualsiasi azione giudiziale, qualora sia sorta una controversia dai contratti di cui è causa, deve interpretarsi come avente valore cogente per ciascuna delle parti, così come ogni altra clausola contrattuale, ai sensi dell’art.1372 c.c..

Le parti hanno liberamente deciso di regolamentare i loro rapporti, favorendo la specifica modalità di soluzione stragiudiziale di ogni controversia sorta dai contratti, obbligandosi reciprocamente a tentare la mediazione, e, solo dopo il fallimento della stessa, adire l’autorità giudiziaria. Conformemente a condivisibile orientamento di merito (Trib. Roma n. 20690/2017), deve “ritenersi nella disponibilità delle parti medesime la subordinazione della lite alla previa sottoposizione del rapporto controverso ad un terzo”.

Simile clausola pattizia non costituisce un limite illecito al diritto di ciascuna parte, costituzionalmente sancito dall’art. 24 Cost., di agire in giudizio per far valere i propri diritti, non avendo le parti escluso il diritto ad adire l’autorità giudiziaria, ma essendosi imposte di esercitare il diritto ad agire in giudizio solo dopo l’esperimento del tentativo di mediazione, come dalle parti regolata”

Vantaggi e Finalità delle Clausole di Mediazione

Nella auspicabile prospettiva di “tutele differenziate” nel quale il ricorso al Giudice resta sempre l’ultimo rimedio esperibile, l’utilizzo di queste clausole rende appunto obbligatorio tentare una soluzione concordata con l’ausilio di un esperto quale il mediatore e soddisfa l’interesse di dare la precedenza agli strumenti collaborativi rispetto a quelli avversariali per la soluzione delle controversie.

L’inserimento delle clausole in oggetto al momento della stipula del contratto, mira a salvaguardare la relazione fra le parti ed a preservarla anche in futuro nel momento in cui si potesse correre il rischio, per le dinamiche imprevedibili del rapporto creato, di una rottura traumatica foriera di azioni dirette a risolvere il contratto o a farne dichiarare la nullità.

Sotto questo profilo, pertanto, si favorisce indubbiamente il perseguimento della  coesione sociale e la permanenza del reticolo relazionale intessuto nei rapporti commerciali avviati, con una scelta di piena tutela e garanzia.

E’ questa indubbiamente la “posta motivazionale” più evidente nell’evitare, finchè possibile, la delega al Magistrato preferendo un procedimento che permetta alle parti di mantenerne il controllo nell’esercizio e sviluppo di quella autonomia negoziale che le ha spinte all’incontro nel contratto.

L’impegno delle parti è quello di privilegiare buona fede e lealtà con una ricerca costante nel tempo di quel dialogo, unico antidoto alla esasperazione del conflitto spesso caratteristica principale della guerra legale in campo giudiziario.

La informalità della procedura proprio in tale ambito volontario permette di cogliere l’indubbio ed evidente vantaggio di poter ampliare il limite angusto di quello che sarebbe in giudizio il thema decidendum, consentendo alle parti di inserire rapporti giuridici ulteriori e diversi da quelli in contestazione con una collaborazione virtuosa che garantirà il rispetto degli accordi non solo iniziali ma anche venuti meno nel corso di una relazione di durata.

Implementazione e Diffusione delle Clausole di Mediazione

La clausola in questione consentirà principalmente di rendere obbligatorio il tentativo in materie non ricomprese in quelle previste dalla legge, ma anche in tali ambiti consentirebbe comunque un regolamento pattizio della procedura con indicazioni precise e vincolanti.

Pertanto per tutte le controversie relative al contratto di riferimento delle clausole in oggetto, ovviamente limitate a diritti disponibili, bisognerà esperire un procedimento di mediazione.

Tali clausole, come accennato, potranno fornire indicazioni per un disciplinamento preventivo della procedura di mediazione, riguardanti anche la identificazione dell’organismo di mediazione prescelto o il mediatore stesso con l’individuazione a priori del meccanismo di nomina del medesimo o le sue caratteristiche, con i tempi e il luogo di svolgimento dell’incontro ed i criteri da adottare in riferimento al regolamento che preveda o meno determinate caratteristiche (ad es. relativamente alla consulenza tecnica in mediazione o alla proposta del mediatore o anche alla modalità telematica della procedura).

Una cautela specifica deve essere adottata nel caso in cui uno dei soggetti sia un consumatore, visto che il Codice del Consumo (D.lgs. 206/2005 art.33 c.1) considera “ vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”; ecco perché la clausola di mediazione deve essere in tale caso approvata specificamente ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c..

Diversamente, non risultando le clausole di conciliazione inserite, al contrario della clausola compromissoria, all’interno dell’art.1341 c.c., esse possono in linea di principio ritenersi non vessatorie, anche se, per evitare ogni possibile contrasto in relazione alla affinità tra le richiamate diverse clausole, sembra preferibile procedere alla specifica approvazione anche delle seconde.

Per lo sviluppo del modello di giustizia collaborativo risulterà quindi di vitale importanza favorire la massima diffusione da parte degli avvocati di queste clausole all’interno dei contratti o statuti stipulati, anche mediante la combinazione della clausola di mediazione con una compromissoria (c.d. clausola multistep), con la quale le parti si impegnano ad affrontare la lite insorta tra loro inizialmente con un tentativo di mediazione e, in caso di insuccesso, mediante un procedimento arbitrale.

La integrazione dei procedimenti appare sicuramente preferibile laddove i contraenti intendano, anche in ipotesi di fallimento del tentativo di mediazione, rimanere all’interno di una giustizia “non giurisdizionale”, tenendo conto che la controversia non potrà essere decisa dalla stessa persona, stante l’obbligo di riservatezza al quale deve attenersi il mediatore, che  gli impedirebbe di mantenere la necessaria indipendenza nel successivo incarico, nel quale oltretutto si troverebbe a svolgere un ruolo sovrapponibile a quello del giudice, ben lontano da quello del mediatore, che cerca invece di favorire l’accordo tra le parti rimanendo privo, secondo la definizione di legge (art.1 D.Lgs.28/2010) “del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo”.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 33/2024

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

49/18. Improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo di conciliazione concordato e c.d. "doppia a.d.r.": mediazione + negoziazione assistita (Osservatorio Mediazione Civile n. 49/2018)

=> Tribunale di Roma, 4 novembre 2017, n. 20690

Va dichiarata l’improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo di conciliazione concordato dalle parti. In particolare va affermato che nell’attuale momento storico, la politica giudiziaria contrassegna l’ordinamento giuridico con sistemi di soluzione alternativa delle controversie (A.D.R., alternative dispute resolution), in cui il patto con cui le parti vincolano il diritto di agire in giudizio al previo esperimento del tentativo di conciliazione, attraverso lo strumento della mediazione, deve ritenersi valido e legittimo senza per ciò violare il diritto di difesa. La mediazione assistita, infatti, risponde al criterio di terzietà. Ebbene, quando la mediazione non è obbligatoria, le parti ben possono espressamente indicarla come condizione di procedibilità, dovendo ritenersi nella disponibilità delle parti medesime la subordinazione della lite alla previa sottoposizione del rapporto controverso ad un terzo come condizione di procedibilità di cui all'art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010 (I) (II).

Nelle materie in cui è prevista la mediazione obbligatoria ben possono le parti scegliere preliminarmente di avvalersi della negoziazione assistita, sebbene in caso di fallimento siano tenute a rispettare la condizione di procedibilità prevista espressamente per la materia controversa. Infatti, è stato dato ingresso – nel modulo operativo processuale, all’indomani della vigente coesistenza dei nuovi istituti – alla utilizzabilità di detti strumenti alternativi anche in via meramente facoltativa dalle parti, e, dunque, può accadere che ad una mediazione fallita segua un tentativo di negoziazione assistita o, viceversa (c.d. "doppia a.d.r.", SPINA) (III).

(I) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

(II) In tema di clausola di mediazione si vedano tutti i contributi dell’Osservatorio.

(III) In tema di negoziazione assistita si veda:

- Focus riforma di c.d. degiurisdizionalizzazione (Osservatorio Mediazione Civile n.62/2014)

- D.L.132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014:negoziazione assistita e modifiche al D.lgs. n. 28/2010 (OsservatorioMediazione Civile n. 60/2014)

- lo Speciale MEDIAZIONE, RIFORMA DI DE-GIURISDIZIONALIZZAZIONE E NEGOZIAZIONE ASSISTITA

- tutti i contributi dell’Osservatorio in tema di negoziazione assistita.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 49/2018

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Roma

Sezione VIII

Sentenza

4 novembre 2017

Omissis

Con atto di citazione ritualmente notificato, --- s.p.a. conveniva in giudizio A. G. S., sia in proprio sia in qualità di titolare di omonima ditta individuale, per chiedere – previo accertamento delle violazioni agli accordi contrattuali assunti, meglio specificati nell’atto introduttivo - la condanna dello stesso al pagamento della somma di euro 30.000,00.

Si costituiva il convenuto contestando integralmente la domanda attorea, ed eccependo, per quanto rileva ai fini della decisione, l’improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo di conciliazione come concordato nel contratto sottoscritto in data 19.05.2014.

Il giudice delibato, con rigetto, le altre istanze preliminari, tratteneva la causa in decisione all'udienza del 14 luglio 2017, concedendo termini abbreviati come indicati nell’art. 190 c.p.c.

Deve essere dichiarata l’improcedibilità della domanda giudiziale per le ragioni di seguito indicate.

Le parti hanno espressamente subordinato l’introduzione della domanda giudiziale al previo esperimento del tentativo di conciliazione, come testualmente si legge nella clausola stipulata al punto 12.2 del contratto, in base alla quale: “Ogni controversia nascente da o collegata al presente Contratto dovrà essere preliminarmente oggetto di un tentativo di conciliazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 in base al Regolamento di Mediazione omissis”.

Al riguardo è da rilevare l’inefficacia delle osservazioni difensive dell’attrice basate sulla giurisprudenza tutta antecedente, dunque, inidonee alla corretta soluzione da adottare nella fattispecie processuale che ci occupa e che si inserisce in un momento storico della politica giudiziaria che contrassegna l’ordinamento giuridico con sistemi di soluzione alternativa delle controversie (A.D.R., alternative dispute resolution), in cui il patto con cui le parti vincolano il diritto di agire in giudizio al previo esperimento del tentativo di conciliazione, attraverso lo strumento della mediazione, deve ritenersi valido e legittimo senza per ciò violare il diritto di difesa, come sostiene parte attrice.

Significativo, nei termini ricostruttivi appena riferiti, si rivelano gli enunciati della Corte di Cassazione in materia arbitrale, il cui parallelismo logico giuridico è senza dubbio di ausilio interpretativo. Invero il nucleo concettuale dirimente sta nella diversa funzione affidata ai nuovi istituti della negoziazione assistita e della mediazione, analogamente, sotto questo profilo, alla distinzione che corre, rispettivamente, tra arbitrato irrituale e arbitrato rituale; al riguardo la Corte di Cassazione, con una sentenza-guida della tematica, così statuì: “Posto che sia l'arbitrato rituale che quello irrituale hanno natura privata, la differenza tra l'uno e l'altro tipo di arbitrato non può imperniarsi sul rilievo che con il primo le parti abbiano demandato agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice, ma va ravvisata nel fatto che, nell'arbitrato rituale, le parti vogliono che si pervenga ad un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all'art. 825 c.p.c., con l'osservanza del regime formale del procedimento arbitrale, mentre nell'arbitrato irrituale esse intendono affidare all'arbitro (o agli arbitri) la soluzione di controversie (insorte o che possano insorgere in relazione a determinati rapporti giuridici) soltanto attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volontà delle parti stesse, le quali si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà. (Cass. Civ. sez. I. 2 luglio 2007, n. 14972).

Ebbene, solo la mediazione assistita, risponde al criterio di terzietà, analogamente all’arbitrato rituale, ed in conseguenza analogamente deve ritenersi distintamente diretta la volontà delle parti che condizionano l’inizio del giudizio al previo esperimento della mediazione: non, dunque, il ricorso ad un atto di natura meramente negoziale la cui esecuzione è lasciata al libero adempimento della parte (in parallelo ulteriore all’arbitrato irrituale) bensì la scelta verso un atto idoneo a vincolare l’accordo raggiunto mediante l’idoneità a rendersi esecutivo a prescindere dall’adempimento e, qui il disrimen, attraverso l’opera effettiva di un soggetto terzo (e qui il parallelismo con l’arbitrato rituale).

Precisamente, si deve considerare che nelle materie in cui è prevista la mediazione obbligatoria ben possono le parti scegliere preliminarmente di avvalersi della negoziazione assistita, sebbene in caso di fallimento siano tenute a rispettare la condizione di procedibilità prevista espressamente per la materia controversa; ebbene, lo stesso, allora, deve ritenersi nel caso contrario, quando, cioè, la mediazione non sia obbligatoria ma le parti la abbiano espressamente indicata come condizione di procedibilità, dovendo ritenersi nella disponibilità delle parti medesime la subordinazione della lite alla previa sottoposizione del rapporto controverso ad un terzo come condizione di procedibilità di cui all'art. 5, comma 1 bis, del d.lgs. n. 28/2010.

Infatti, è stato dato ingresso -nel modulo operativo processuale, all’indomani della vigente coesistenza dei nuovi istituti- alla utilizzabilità di detti strumenti alternativi anche in via meramente facoltativa dalle parti, e, dunque, può accadere che ad una mediazione fallita segua un tentativo di negoziazione assistita o, viceversa.

L’esito della controversia, unitamente alla novità delle questioni come connotato necessitato della novità degli Istituti di risoluzione alternativa delle controversie, giustifica ampiamente la compensazione delle spese processuali.

PQM

Il Tribunale, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, disattesa o assorbita ogni diversa, istanza, eccezione e deduzione così provvede:

a. dichiara improcedibile la domanda;

b. compensa le spese processuali.

Roma, 10 ottobre 2017

Il giudice

Dott.ssa Massimiliana Battagliese

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità. I collegamenti ipertestuali nel corpo della pronuncia sono a cura della Redazione dell’Osservatorio.

40/18. La clausola di mediazione deve contenere l’espressa sanzione di improcedibilità (Osservatorio Mediazione Civile n. 40/2018)

=> Tribunale di Taranto, 22 agosto 2017

Questo tribunale non può che condividere l’orientamento interpretativo della giurisprudenza di merito secondo cui la clausola contrattuale conciliativa, la quale statuisce l’obbligo del preventivo tentativo di conciliazione prima di adire l’autorità giudiziaria, è inefficace qualora sia carente dell’espressa sanzione di improcedibilità, dovendosi osservare che l’eventuale violazione della previsione contrattuale risulta astrattamente inidonea a riverberarsi sull’esito del giudizio (I).

In tema di mediazione c.d. obbligatoria (art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010), per controversie in materia di condominio si intendono quelle derivanti dalla violazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II del codice civile e degli artt. 61-72 delle disposizioni attuative c.c., restando escluse le controversie in cui il condominio venga a contrapporsi ad un soggetto terzo, come l’appaltatore nell’ambito di lite insorta a seguito di stipula di un contratto di appalto di lavori condominiali (II).

È sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria in conformità all’orientamento di legittimità (cfr Cassazione civile, 3 dicembre 2015, n. 24629, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2016) (III).

(I) Si veda l’art. 5, comma 5, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

(II) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018)

(III) Si veda Cassazione civile, 3 dicembre 2015, n. 24629, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2016.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 40/2018

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Taranto

Sentenza

Prima Sezione Civile

22 agosto 2017

Omissis

Il Condominio, in persona dell’amministratore, omissis, ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo omissis, con cui questo Tribunale gli ha ingiunto di pagare in favore dell’Impresa Edile omissis la somma omissis, a titolo di corrispettivo pattuito per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria affidati in appalto alla società ricorrente, e precisamente omissis.

A sostegno dell’opposizione l’attore ha eccepito unicamente l’improponibilità e/o improcedibilità della domanda, invocando l’art. 12 del contratto d’appalto sottoscritto dalle parti il 20.1.2011, secondo cui “per qualsiasi controversia che dovesse derivare dalla esecuzione del presente contratto sarà competente il foro di Taranto, previo tentativo obbligatorio previsto ex D.L. n. 28 del 2010”.

Costituitasi in giudizio, la società convenuta ha eccepito la evidente finalità dilatoria e la conseguente temerarietà della proposta opposizione, in quanto spiegata in assenza di qualsivoglia disconoscimento e/o contestazione del credito azionato, ma anche l’infondatezza nell’unico motivo enunciato, stante l’inapplicabilità dell’invocata condizione di procedibilità alla fattispecie, instando per la conferma del decreto ingiuntivo e per il risarcimento danni ex art. 96 c.p.c.

Concessa la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, in assenza di istanze istruttorie, la causa è stata introitata per la decisione sulle conclusioni in epigrafe riportate, con assegnazione alle parti dei termini ex art. 190 c.p.c.

L’opposizione è infondata e, come tale, va rigettata con ogni conseguente statuizione di legge. Il debitore ingiunto non ha enunciato di fatto alcun motivo di opposizione, inerente la legittimità e/o la sussistenza del credito azionato, ma lamenta il mancato esperimento del tentativo di mediazione, pena la conseguente improponibilità e/o improcedibilità della domanda proposta in sede monitoria, e nel contempo, conclude chiedendo che venga assegnato a parte opposta un termine per avviare il procedimento di mediazione, senza eccepire nel merito alcun fatto estintivo e/o modificativo del diritto della parte istante all’adempimento dell’obbligazione nascente dal titolo contrattuale allegato.

L’applicabilità alla fattispecie della dedotta condizione di procedibilità è da escludersi per diversi ordini di ragioni.

Intanto, la materia del contendere non rientra tra quelle per le quali l’art. 5 D.Lgs. n. 28 del 2010 prevede il preventivo ed obbligatorio esperimento della procedura di mediazione, posto che per le controversie in materia di condominio, ai sensi dell’art. 5, comma 1 D.Lgs. n. 28 del 2010 (anche nella formulazione applicabile ratione temporis) si intendono quelle derivanti dalla violazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II del codice civile e degli artt. 61-72 delle disposizioni attuative c.c., restando escluse le controversie in cui il condominio venga a contrapporsi ad un soggetto terzo, come l’appaltatore nell’ambito di lite insorta a seguito di stipula di un contratto di appalto di lavori condominiali.

Non solo, ma il comma 4 del citato articolo 5, esclude espressamente l’applicabilità del comma 1 (dichiarato incostituzionale della Corte Costituzionale con sentenza n. 272 del 6.12.2012 ed oggi sostituito dal comma 1 bis) ai procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.

Peraltro, anche laddove si voglia sostenere, superando il dettato di legge, l’obbligatorietà della mediazione, ponendola come condizione di procedibilità, in virtù della richiamata disposizione pattizia, in considerazione della sostanziale deroga a norme imperative, questo tribunale non può che condividere l’orientamento interpretativo della giurisprudenza di merito, secondo cui la clausola contrattuale conciliativa, la quale statuisce l’obbligo del preventivo tentativo di conciliazione prima di adire l’autorità giudiziaria, è inefficace qualora sia carente dell’espressa sanzione di improcedibilità. Invero, in caso analogo, ma per materia contemplata tra le quelle soggette alla mediazione obbligatoria, il giudicante ha rilevato, in punto di diritto, l’enorme discrasia tra l’obbligo contrattuale e la statuizione legale, asserendo che “altro è infatti la previsione di un obbligo contrattuale, suscettibile di inadempimento, altro è invece la deroga pattizia alla giurisdizione. A sua volta, l’inderogabilità dell’obbligo, espressamente prevista nel contratto, si riverbera sull’ampiezza della vincolatività della pattuizione, rendendola massima, ma senza nulla dire a proposito della sanzione dell’obbligo inderogabile. Ne discende che la dedotta violazione della previsione contrattuale risulta astrattamente inidonea a riverberarsi sull’esito del giudizio. Infatti, ogni deroga all’esercizio del diritto costituzionale di agire in giudizio a tutela dei propri diritti soggettivi è insuscettibile sia di estensione analogica, sia di interpretazione estensiva, tant’è vero che persino le prescrizioni legali di obbligatorietà di un tentativo di conciliazione preventivo non danno luogo ad improcedibilità ove tale sanzione processuale non sia espressamente prevista” (cfr. T. Siena n. 172 del 3.4.2014).

Alla luce del richiamato orientamento, tenuto conto che nella fattispecie la deroga pattizia ha riguardato materia non soggetta alla mediazione obbligatoria, senza prevedere espressamente la sanzione di improcedibilità, ma soprattutto senza prevedere l’estensione della clausola all’azione in sede monitoria, che la legge esclude dall’applicabilità del preventivo esperimento della mediazione, anche obbligatoria, deve concludersi per l’inefficacia della clausola contrattuale invocata dall’opponente a sostegno dell’opposizione, restando assorbita di fatto ogni altra questione.

Non risulta poi chiaro, dalle conclusioni rassegnate dal condominio opponente, se il richiamo alla clausola contrattuale, ai fini della declaratoria di improcedibilità e conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto, dovesse intendersi esteso al giudizio di opposizione, laddove si chiede di assegnare a parte opposta il termine per l’attivazione della procedura di mediazione. Anche sotto tale profilo e sempre a volerne sostenere l’obbligatorietà nel caso di specie, soccorre il principio espresso dalla Corte di Cassazione, intervenuta a comporre il contrasto creatosi nell’interpretazione giurisprudenziale di merito, secondo cui “è sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria” (cfr. Cass. civ. III sez. 3.12.2015 n. 24629). La Suprema Corte, nella citata pronuncia, ha infatti chiarito che “la disposizione di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28 del 2010, di non facile lettura, deve essere interpretata conformemente alla sua ratio. La norma è stata costruita in forma deflattiva e, pertanto, va interpretata alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque, dell’efficienza processuale. In questa prospettiva la norma, attraverso il meccanismo della mediazione obbligatoria, mira – per così dire – a rendere il processo la extrema ratio … Quindi, l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo. Nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l’opposizione, la difficoltà di individuare il portatore dell’onere deriva dal fatto che si verifica una inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore del rapporto sostanziale diventa l’opposto nel giudizio di opposizione. Questo può portare ad un errato automatismo logico per cui si individua nel titolare del rapporto sostanziale la parte sulla quale grava l’onere. Ma in realtà – avendo come guida il criterio ermeneutico dell’interesse e del potere di introdurre il giudizio di cognizione – la soluzione deve essere quella opposta. Invero, attraverso il decreto ingiuntivo, l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo. È l’opponente che ha il potere e l’interesse di introdurre il giudizio di merito … ed è dunque sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria perché è l’opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga. La diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perché premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice. Del resto, non si vede a quale logica di efficienza risponda una interpretazione che accolli al creditore del decreto ingiuntivo l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo. E’, dunque, l’opponente ad aver interesse ad avviare il procedimento di mediazione pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex art. 653 c.p.c.”. L’improcedibilità eccepita da parte opponente non risulta pertanto fondata neppure in relazione all’instaurato giudizio di cognizione, non ravvisandosi – per le ragioni di legittimità esaustivamente espresse con la richiamata sentenza – in capo alla creditrice opposta alcun onere a suo carico in ordine al preventivo esperimento del tentativo di mediazione né in sede monitoria né nella successiva fase di cognizione, in cui peraltro alcuna contestazione o fatti estintivi del credito sono stati dedotti dal condominio opponente. L’opposizione va in conclusione rigettata, con conseguente statuizione di conferma del decreto

ingiuntivo opposto, pronuncia che non potrà evidentemente riguardare l’eventuale sopravvenuto parziale adempimento e le spese occorse, a seguito di concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, non essendo fatti attinenti alla fase di cognizione, ma a quella di esecuzione. Considerato che, nel procedimento di ingiunzione, la fase monitoria e quella di opposizione fanno parte di un unico processo e l’onere delle spese processuali, ivi comprese quelle del procedimento monitorio, è regolato in base all’esito finale del giudizio di opposizione ed alla complessiva valutazione del suo svolgimento (cfr. Cass. civ., sez. III 09.08.2007, n. 17469), le spese seguono la soccombenza e si liquidano, per la fase monitoria, come da decreto ingiuntivo e, per la fase dell’opposizione, come da dispositivo secondo i parametri di cui al D.M. n. 55 del 2014, tenuto conto dell’attività effettivamente svolta e della natura della controversia. Il dibattito giurisprudenziale sul tema non consente di delibare la richiesta risarcitoria per responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., non essendo supportata da idonea prova quanto al dolo ed alla colpa grave nella proposizione dell’opposizione a decreto ingiuntivo, atteso che “la condanna per responsabilità processuale aggravata, per lite temeraria, quale sanzione dell’inosservanza del dovere di lealtà e probità cui ciascuna parte è tenuta non può derivare dal solo fatto della prospettazione di tesi giuridiche riconosciute errate dal giudice, occorrendo che l’altra parte deduca e dimostri nell’indicato comportamento dell’avversario la ricorrenza del dolo o della colpa grave, nel senso della consapevolezza, o dell’ignoranza, derivante dal mancato uso di un minimo di diligenza, dell’infondatezza delle suddette tesi” (cfr. Cass. civ. sez. III 30.06.10 n. 15629), tuttavia la totale carenza di contestazione del credito nel merito è condotta da valutare ai fini della liquidazione del compenso a carico del soccombente.

PQM

Il Tribunale di Taranto, 1 sezione civile omissis rigetta l’opposizione e, per l’effetto, conferma il decreto ingiuntivo omissis, anche nella statuizione sulle spese; condanna il Condominio opponente alla refusione in favore della società opposta delle spese di giudizio, liquidate per la fase monitoria come da decreto ingiuntivo e per la fase dell’opposizione in complessivi Euro omissis.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità. Il grassetto nel corpo della pronuncia è a cura della Redazione dell’Osservatorio.

36/18. Eccezione di improcedibilità da clausola di mediazione: assegnati quindici giorni per presentare la domanda (Osservatorio Mediazione Civile n. 36/2018)

=> Tribunale di Bologna, 25 giugno 2018

In tema di mediazione obbligatoria per volontà delle parti, qualora sia stata espressamente eccepita l'improcedibilità della domanda sulla base della clausola di mediazione (per omesso esperimento del procedimento conciliativo), sebbene l'art. 5, 5° co., d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 (http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.com/2017/09/4617-dlgs-4-marzo-2010-n-28-aggiornato.html) sia stato oggetto di differenti interpretazioni circa la questione della sanzione dell’improcedibilità della domanda come effetto dell'omesso esperimento del procedimento di mediazione, nel caso in cui non sia stato esperito il procedimento di mediazione e a fronte della tempestiva eccezione sollevata dal convenuto, va assegnato alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione, così come prescritto dall'art. 5, 5° co., d.lgs. cit. (I) (II).

(I) Tra i vari orientamenti contrapposti, la pronuncia in commento cita esplicitamente l’Osservatorio (Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2017) laddove – così riporta testualmente Trib. Bologna, 25.6.2018 – si richiama “Trib. Milano, 18 luglio 2016, secondo cui l'omesso esperimento del tentativo di conciliazione contrattualmente previsto non comporta improcedibilità della domanda, in http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.com (...)"; si veda altresì Trib. Taranto, 22.10.2017.
Per l’orientamento opposto si veda, invece, Trib. Roma, 4.11.2017, n. 20690, sentenza che ha dichiarato l'improcedibilità della domanda quanto agli effetti dell'omesso esperimento del procedimento di mediazione).

(I) Si veda l’art. 5, comma 5, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al d.l. 50/2017 conv. con mod. in l. 96/2017 - manovra correttiva 2017 (Osservatorio Mediazione Civile n. 46/2017).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 36/2018

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Bologna

Ordinanza

Seconda Sezione Civile

25 giugno 2018

Omissis

L'attore, dottore commercialista, ha chiesto la condanna della società convenuta al pagamento della somma omissis. La domanda di condanna si fonda sulla previsione di cui all'art. omissis del contratto omissis.

La società convenuta, tempestivamente costituitasi, ha espressamente eccepito l'improcedibilità della domanda sulla base della clausola di mediazione prevista dall'art. 13 del contratto omissis.

Alla prima udienza la convenuta ha reiterato le proprie eccezioni e difese, mentre l'attore ha formulato una proposta transattiva rispetto alla quale è stato disposto un rinvio per consentire al difensore della convenuta, privo di mandato a transigere, di riferire alla cliente.

Alla seconda udienza i difensori delle parti hanno dichiarato che l'accordo non era stato raggiunto e si sono detti pronti a precisare le conclusioni, come poi hanno fatto.

La convenuta nelle sue conclusioni finali ha tenuto ferme le eccezioni processuali.

La prima eccezione di improcedibilità, reiterata anche in sede di conclusioni finali, si fonda sull'art. omissis del contratto omissis.

L'articolo omissis del contratto inter partes va qualificato come clausola di mediazione.

Si applica dunque l'art. 5, 5° co., d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 nel testo come modificato dall'art. 84, comma 1 lettera e), d.l. 21 giugno 2013, n. 69 (convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98) omissis.

L'art. 5, 5° co., d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 è stato oggetto di differenti interpretazioni in dottrina e giurisprudenza, in particolare quanto agli effetti dell'omesso esperimento del procedimento di mediazione (cfr. ad es. Trib. Roma, sez. VIII, 4 novembre 2017, n. 20690, sentenza che ha dichiarato l'improcedibilità della domanda, in http://www.altalex.com/documents/news/2017/12/05/mancato-tentativo-conciliazione-domanda-improcedibile; Trib. Milano, 18 luglio 2016, secondo cui l'omesso esperimento del tentativo di conciliazione contrattualmente previsto non comporta improcedibilità della domanda, in http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.com/2017/02/917-mediazione-concordata-violazione-no.html; Trib. Taranto, sez. I, 22 agosto 2017 omissis).

Omissis, non essendo stato esperito il procedimento di mediazione (cfr. la simile, ma non identica, formula prevista dall'art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28) e a fronte della tempestiva eccezione sollevata (e non rinunciata) dalla convenuta, va assegnato alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione, così come prescritto dall'art. 5, 5° co., d.lgs. cit.

L'auspicio è che le parti trovino un accordo davanti al mediatore.

Non vi è ragione di esaminare ora l'eccezione di omesso esperimento della negoziazione assistita, peraltro sollevata in subordine e che appare assorbita dall'eccezione di violazione della clausola di mediazione.

Viene così fissata una nuova udienza per verificare se la mediazione sia stata promossa e, ove conclusa, quale ne sia stato l'esito. Omissis.

PQM

Il Tribunale in composizione monocratica: visto l'art. 5, 5° co., d.lgs 4 marzio 2019, n. 28, assegna alle parti il termine di quindici giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per la presentazione della domanda di mediazione nel rispetto della clausola contrattuale richiamata in motivazione; fissa la nuova udienza omissis per verificare se la mediazione sia stata avviata e, ove conclusa, quale ne sia stato l'esito; invita la parti a trovare davanti al mediatore una soluzione amichevole: in caso di accordo anteriore all'udienza, i difensori ne daranno tempestivo avviso al giudice sia in via informale (email) che mediante comunicazione depositata in via telematica, se del caso le parti potranno depositare dichiarazione di rinuncia agli atti e relativa accettazione (dandone avviso al giudice via email) per consentire così la declaratoria di estinzione senza fissazione di altra udienza; richiede alla convenuta, in mancanza di accordo, di dare chiarimenti sul punto indicato in motivazione.

Si comunichi.

Bologna, 25 giugno 2018

Il Giudice

Antonio Costanzo

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità. Il grassetto nel corpo della pronuncia è a cura della Redazione dell’Osservatorio.

9/17. Mediazione concordata, violazione, no all’improcedibilità della domanda (Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2017)

=> Tribunale di Milano, 18 luglio 2016

La mancata sottoposizione della controversia al tentativo di conciliazione contrattualmente previsto (come in caso di mediazione c.d. concordata ex art. 5, comma 5, d.lgs. 28/2010) non attiene all’inammissibilità e/o improcedibilità della domanda (I).

In caso di clausola contrattuale, con la quale le parti decidano di conferire ad un terzo il solo incarico di esperire un tentativo di conciliazione, per le eventuali controversie che insorgano, non contenente alcuna espressa previsione di improcedibilità, la mancata sottoposizione della controversia al tentativo di conciliazione rileva soltanto sotto l'aspetto dell'adempimento contrattuale e non attiene, invece, al profilo della inammissibilità e/o improcedibilità denunciato da parte convenuta (I).

(I) Si veda l’art. 5, comma 5, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2017

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Milano

Sentenza

18 luglio 2016

Omissis

la società ZZZ spa instaurava il presente giudizio perché venisse accertata la risoluzione del contratto ex art. 1454 c.c. o, in subordine, perché venisse dichiarata la risoluzione dello stesso ai sensi dell'art. 1453 c.c.. In ogni caso, la stessa chiedeva la condanna al rilascio degli immobili e la condanna al pagamento della somma ritenuta di giustizia per ogni giorno di ritardo nella riconsegna degli immobili rispetto alla data della risoluzione del contratto preliminare e fino alla data dell'effettivo rilascio.

La parte convenuta EEE srl, costituitasi, chiedeva, in via pregiudiziale, che venisse "accertata e dichiarata l'inammissibilità e/o improcedibilità dell'atto introduttivo per omesso esperimento del tentativo di conciliazione previsto dall'art. 14 del contratto preliminare di compravendita". In via principale, chiedeva che venissero respinte tutte le domande di parte attrice e, in subordine, che venisse dichiarato l'ammontare della penale manifestamente eccessivo e, per l'effetto, che la penale venisse ridotta equamente ai sensi ed agli effetti dell'art. 1384 c.c.

Quindi, istruita la causa con produzioni documentali, la stessa veniva posta in decisione, decorsi i termini assegnati per il deposito delle comparsa conclusionale e delle memorie di replica, sulla base delle conclusioni precisate dalle parti all'udienza del omissis.

Il Tribunale svolge le seguenti e concise riflessioni.

La domanda attorea merita accoglimento nei limiti delle seguenti precisazioni.

Questo Giudicante, per quanto concerne l'eccezione proposta, osserva che la clausola contrattuale prevista all'art. 14 del preliminare, la quale statuisce il preventivo obbligo di conciliazione prima di adire l'autorità giudiziaria, non contiene alcuna espressa previsione di improcedibilità.

Occorre considerare, in punto di diritto, l'enorme discrasia che vi è tra l'obbligo contrattuale pattuito e la statuizione legale del d.lgs. n. 28 del 2010. In ogni caso, una cosa è la previsione di un obbligo contrattuale, suscettibile di inadempimento, altra cosa invece è la deroga pattizia alla giurisdizione. A sua volta, l'inderogabilità dell'obbligo (e nel caso in oggetto non risulta tale inderogabilità) espressamente prevista nel contratto, si riverbera sull'ampiezza della vincolatività della pattuizione, rendendola massima, ma nulla dice a proposito della sanzione dell'obbligo inderogabile. Da ciò deriva che ogni deroga all'esercizio del diritto costituzionale di agire in giudizio a tutela dei propri diritti soggettivi è insuscettibile sia di estensione analogica, sia di interpretazione estensiva, tant'è vero che persino le prescrizioni legali di obbligatorietà di un tentativo di conciliazione preventivo non danno luogo ad improcedibilità ove tale sanzione processuale non sia espressamente prevista (Cass. 21.09.2012, n. 16092 con riferimento all'art. 10 L. n. 192 del 1998; Cass. 03.08.1974, n. 2327 e Cass. 16.05.1974, n. 1405 con riferimento ai contratti collettivi).

Con massima attinenza al caso di specie, poi, giova ricordare che la clausola, con la quale le parti decidano di conferire ad un terzo omissis il solo incarico di esperire un tentativo di conciliazione, per le eventuali controversie che insorgano, non implica rinuncia alla tutela giurisdizionale, come nel diverso caso del compromesso per arbitrato irrituale (in cui il terzo ha il compito di definire la contesa in via transattiva con effetto vincolante per i contraenti), con la conseguenza che il mancato esperimento del suddetto tentativo non è di ostacolo alla proponibilità e procedibilità dell'azione giudiziaria" (Cass. 03.12.1987, n. 8983; Tribunale di Siena 172/2014).

Ciò premesso, si ritiene, quindi, che la mancata sottoposizione della controversia intercorsa al tentativo di Conciliazione rilevi soltanto sotto l'aspetto dell'adempimento contrattuale e non attenga al profilo della inammissibilità e/o improcedibilità denunciato da parte convenuta.

Ciò posto, l'attrice ha chiesto che venisse dichiarata la risoluzione del preliminare ai sensi dell'art. 1454 c.c. o in subordine ex art. 1453 c.c. A tal riguardo risultano chiari ed incontrovertibili i profili di inadempimento in cui è incorsa la parte convenuta. Omissis. Le spese di lite si liquidano, considerato che non tutte le domande attoree sono state accolte, in complessivi € omissis.

PQM

Il Giudice, definitivamente pronunciando nel contraddittorio tra le parti, contrariis rejectis, così provvede: accerta e dichiara risolto il contratto preliminare di vendita inter partes dedotto in giudizio, stipulato in data 3.3.2011, ex art. 1454 c.c.; condanna la convenuta EEE srl al rilascio, a favore della parte attrice, dei locali oggetto del preliminare, siti in omissis; rigetta le altre domande proposte dalle parti; condanna la parte convenuta al pagamento in favore dell'attrice delle spese di lite, come sopra liquidate, in € 11500 oltre accessori dovuti.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.