=> Tribunale di Milano, 18 luglio 2016
La mancata sottoposizione
della controversia al tentativo di conciliazione contrattualmente previsto (come
in caso di mediazione c.d. concordata ex art. 5, comma 5, d.lgs. 28/2010) non attiene all’inammissibilità e/o
improcedibilità della domanda (I).
In caso di clausola
contrattuale, con la quale le parti decidano di conferire ad un terzo il solo incarico di esperire un tentativo di
conciliazione, per le eventuali controversie che insorgano, non contenente
alcuna espressa previsione di improcedibilità, la mancata sottoposizione della controversia al tentativo di
conciliazione rileva soltanto sotto l'aspetto dell'adempimento contrattuale
e non attiene, invece, al profilo della inammissibilità e/o improcedibilità
denunciato da parte convenuta (I).
(I) Si veda l’art. 5, comma 5, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per
approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 9/2017
Tribunale di Milano
Sentenza
18 luglio 2016
Omissis
la società ZZZ spa
instaurava il presente giudizio perché venisse accertata la risoluzione del
contratto ex art. 1454 c.c. o, in subordine, perché venisse dichiarata la
risoluzione dello stesso ai sensi dell'art. 1453 c.c.. In ogni caso, la stessa
chiedeva la condanna al rilascio degli immobili e la condanna al pagamento
della somma ritenuta di giustizia per ogni giorno di ritardo nella riconsegna
degli immobili rispetto alla data della risoluzione del contratto preliminare e
fino alla data dell'effettivo rilascio.
La parte convenuta EEE
srl, costituitasi, chiedeva, in via pregiudiziale, che venisse "accertata
e dichiarata l'inammissibilità e/o improcedibilità dell'atto introduttivo per
omesso esperimento del tentativo di conciliazione previsto dall'art. 14 del
contratto preliminare di compravendita". In via principale, chiedeva che
venissero respinte tutte le domande di parte attrice e, in subordine, che
venisse dichiarato l'ammontare della penale manifestamente eccessivo e, per
l'effetto, che la penale venisse ridotta equamente ai sensi ed agli effetti
dell'art. 1384 c.c.
Quindi, istruita la
causa con produzioni documentali, la stessa veniva posta in decisione, decorsi
i termini assegnati per il deposito delle comparsa conclusionale e delle
memorie di replica, sulla base delle conclusioni precisate dalle parti
all'udienza del omissis.
Il Tribunale svolge
le seguenti e concise riflessioni.
La domanda attorea
merita accoglimento nei limiti delle seguenti precisazioni.
Questo Giudicante,
per quanto concerne l'eccezione proposta, osserva che la clausola contrattuale
prevista all'art. 14 del preliminare, la quale statuisce il preventivo obbligo
di conciliazione prima di adire l'autorità giudiziaria, non contiene alcuna
espressa previsione di improcedibilità.
Occorre
considerare, in punto di diritto, l'enorme discrasia che vi è tra l'obbligo
contrattuale pattuito e la statuizione legale del d.lgs. n. 28 del 2010. In
ogni caso, una cosa è la previsione di un obbligo contrattuale, suscettibile di
inadempimento, altra cosa invece è la deroga pattizia alla giurisdizione. A sua
volta, l'inderogabilità dell'obbligo (e nel caso in oggetto non risulta tale
inderogabilità) espressamente prevista nel contratto, si riverbera
sull'ampiezza della vincolatività della pattuizione, rendendola massima, ma
nulla dice a proposito della sanzione dell'obbligo inderogabile. Da ciò deriva
che ogni deroga all'esercizio del diritto costituzionale di agire in giudizio a
tutela dei propri diritti soggettivi è insuscettibile sia di estensione
analogica, sia di interpretazione estensiva, tant'è vero che persino le
prescrizioni legali di obbligatorietà di un tentativo di conciliazione
preventivo non danno luogo ad improcedibilità ove tale sanzione processuale non
sia espressamente prevista (Cass. 21.09.2012, n. 16092 con riferimento all'art.
10 L. n. 192 del 1998; Cass. 03.08.1974, n. 2327 e Cass. 16.05.1974, n. 1405
con riferimento ai contratti collettivi).
Con massima
attinenza al caso di specie, poi, giova ricordare che la clausola, con la quale
le parti decidano di conferire ad un terzo omissis
il solo incarico di esperire un tentativo di conciliazione, per le
eventuali controversie che insorgano, non implica rinuncia alla tutela
giurisdizionale, come nel diverso caso del compromesso per arbitrato irrituale
(in cui il terzo ha il compito di definire la contesa in via transattiva con
effetto vincolante per i contraenti), con la conseguenza che il mancato
esperimento del suddetto tentativo non è di ostacolo alla proponibilità e
procedibilità dell'azione giudiziaria" (Cass. 03.12.1987, n. 8983; Tribunale
di Siena 172/2014).
Ciò premesso, si
ritiene, quindi, che la mancata sottoposizione della controversia intercorsa al
tentativo di Conciliazione rilevi soltanto sotto l'aspetto dell'adempimento
contrattuale e non attenga al profilo della inammissibilità e/o improcedibilità
denunciato da parte convenuta.
Ciò posto,
l'attrice ha chiesto che venisse dichiarata la risoluzione del preliminare ai
sensi dell'art. 1454 c.c. o in subordine ex art. 1453 c.c. A tal riguardo
risultano chiari ed incontrovertibili i profili di inadempimento in cui è
incorsa la parte convenuta. Omissis. Le
spese di lite si liquidano, considerato che non tutte le domande attoree sono
state accolte, in complessivi € omissis.
PQM
Il Giudice,
definitivamente pronunciando nel contraddittorio tra le parti, contrariis
rejectis, così provvede: accerta e dichiara risolto il contratto preliminare di
vendita inter partes dedotto in giudizio, stipulato in data 3.3.2011, ex art.
1454 c.c.; condanna la convenuta EEE srl al rilascio, a favore della parte
attrice, dei locali oggetto del preliminare, siti in omissis; rigetta le altre
domande proposte dalle parti; condanna la parte convenuta al pagamento in
favore dell'attrice delle spese di lite, come sopra liquidate, in € 11500 oltre
accessori dovuti.
