Clausole di mediazione e rilevanza nel processo
di Pier Giorgio AVVISATI
(fonte CassaForense: cfnews.it del 8.8.2024)
NOTE: per approfondimenti si veda il Focus tematico Speciale MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI ALLA L. 206/2021 E AL D.LGS 149/2022.
Le Clausole di Mediazione nella Riforma Cartabia
La Riforma Cartabia, nell’ampliamento della giustizia complementare, ha introdotto, all’art. 5 sexies del novellato D.Lgs. 28/2010, le c.d. clausole di mediazione previste da patto contrattuale o statutario.
Punto di arrivo della evoluzione di questo strumento è la previsione che, nel caso di inserimento della clausola, “l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.
Vi è in definitiva una sussunzione nella macro categoria della mediazione obbligatoria, al pari di quella demandata dal Giudice, con la particolarità che, in linea di principio, è come se tale ipotesi fosse ricompresa tra le materie che impongono preliminarmente di esperire il procedimento di mediazione.
Nel caso di loro inclusione nell’accordo, tutte le controversie nascenti da quel rapporto o da quello statuto o atto costitutivo dovranno necessariamente essere precedute dal tentativo richiamato e, in difetto, occorrerà eccepire il mancato adempimento entro la prima udienza e il giudice (o l’arbitro nel caso di procedimento arbitrale) provvederà ex art. 5 comma 2 invitando le parti all’esperimento del tentativo, fissando la udienza seguente successivamente alla scadenza del termine di durata della mediazione e dovrà dichiarare diversamente la improcedibilità della domanda giudiziale.
Già prima del recente intervento normativo innovativo la giurisprudenza ne aveva orientato la direzione: secondo Trib. Ravenna 22.6.2023 con tale clausola “le parti hanno inteso favorire una soluzione stragiudiziale delle controversie contrattuali e attraverso la quale le stesse si sono pertanto obbligate reciprocamente a svolgere il tentativo di mediazione prima di agire in giudizio…trattasi di clausola pattizia diversa dalla condizione di procedibilità di cui all’art.5 comma 1 bis del D.Lgs. 28/10 con conseguente improcedibilità, stante il mancato esperimento della procedura conciliativa, della domanda ex adverso proposta anche in sede monitoria e conseguente nullità del decreto ingiuntivo.
La clausola contrattuale di mediazione ha infatti valore cogente per le parti e, se la stessa non viene espletata prima dell’esercizio dell’azione, ciò determina la improcedibilità della domanda (cfr. Tribunale di Milano n.1008/22; Tribunale Roma n.20690/2017”; secondo la richiamata Trib. Milano n.1008/2022 “la clausola con cui le parti si siano pattiziamente obbligate ad esperire una procedura di mediazione convenzionalmente regolata, prima di una qualsiasi azione giudiziale, qualora sia sorta una controversia dai contratti di cui è causa, deve interpretarsi come avente valore cogente per ciascuna delle parti, così come ogni altra clausola contrattuale, ai sensi dell’art.1372 c.c..
Le parti hanno liberamente deciso di regolamentare i loro rapporti, favorendo la specifica modalità di soluzione stragiudiziale di ogni controversia sorta dai contratti, obbligandosi reciprocamente a tentare la mediazione, e, solo dopo il fallimento della stessa, adire l’autorità giudiziaria. Conformemente a condivisibile orientamento di merito (Trib. Roma n. 20690/2017), deve “ritenersi nella disponibilità delle parti medesime la subordinazione della lite alla previa sottoposizione del rapporto controverso ad un terzo”.
Simile clausola pattizia non costituisce un limite illecito al diritto di ciascuna parte, costituzionalmente sancito dall’art. 24 Cost., di agire in giudizio per far valere i propri diritti, non avendo le parti escluso il diritto ad adire l’autorità giudiziaria, ma essendosi imposte di esercitare il diritto ad agire in giudizio solo dopo l’esperimento del tentativo di mediazione, come dalle parti regolata”
Vantaggi e Finalità delle Clausole di Mediazione
Nella auspicabile prospettiva di “tutele differenziate” nel quale il ricorso al Giudice resta sempre l’ultimo rimedio esperibile, l’utilizzo di queste clausole rende appunto obbligatorio tentare una soluzione concordata con l’ausilio di un esperto quale il mediatore e soddisfa l’interesse di dare la precedenza agli strumenti collaborativi rispetto a quelli avversariali per la soluzione delle controversie.
L’inserimento delle clausole in oggetto al momento della stipula del contratto, mira a salvaguardare la relazione fra le parti ed a preservarla anche in futuro nel momento in cui si potesse correre il rischio, per le dinamiche imprevedibili del rapporto creato, di una rottura traumatica foriera di azioni dirette a risolvere il contratto o a farne dichiarare la nullità.
Sotto questo profilo, pertanto, si favorisce indubbiamente il perseguimento della coesione sociale e la permanenza del reticolo relazionale intessuto nei rapporti commerciali avviati, con una scelta di piena tutela e garanzia.
E’ questa indubbiamente la “posta motivazionale” più evidente nell’evitare, finchè possibile, la delega al Magistrato preferendo un procedimento che permetta alle parti di mantenerne il controllo nell’esercizio e sviluppo di quella autonomia negoziale che le ha spinte all’incontro nel contratto.
L’impegno delle parti è quello di privilegiare buona fede e lealtà con una ricerca costante nel tempo di quel dialogo, unico antidoto alla esasperazione del conflitto spesso caratteristica principale della guerra legale in campo giudiziario.
La informalità della procedura proprio in tale ambito volontario permette di cogliere l’indubbio ed evidente vantaggio di poter ampliare il limite angusto di quello che sarebbe in giudizio il thema decidendum, consentendo alle parti di inserire rapporti giuridici ulteriori e diversi da quelli in contestazione con una collaborazione virtuosa che garantirà il rispetto degli accordi non solo iniziali ma anche venuti meno nel corso di una relazione di durata.
Implementazione e Diffusione delle Clausole di Mediazione
La clausola in questione consentirà principalmente di rendere obbligatorio il tentativo in materie non ricomprese in quelle previste dalla legge, ma anche in tali ambiti consentirebbe comunque un regolamento pattizio della procedura con indicazioni precise e vincolanti.
Pertanto per tutte le controversie relative al contratto di riferimento delle clausole in oggetto, ovviamente limitate a diritti disponibili, bisognerà esperire un procedimento di mediazione.
Tali clausole, come accennato, potranno fornire indicazioni per un disciplinamento preventivo della procedura di mediazione, riguardanti anche la identificazione dell’organismo di mediazione prescelto o il mediatore stesso con l’individuazione a priori del meccanismo di nomina del medesimo o le sue caratteristiche, con i tempi e il luogo di svolgimento dell’incontro ed i criteri da adottare in riferimento al regolamento che preveda o meno determinate caratteristiche (ad es. relativamente alla consulenza tecnica in mediazione o alla proposta del mediatore o anche alla modalità telematica della procedura).
Una cautela specifica deve essere adottata nel caso in cui uno dei soggetti sia un consumatore, visto che il Codice del Consumo (D.lgs. 206/2005 art.33 c.1) considera “ vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”; ecco perché la clausola di mediazione deve essere in tale caso approvata specificamente ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c..
Diversamente, non risultando le clausole di conciliazione inserite, al contrario della clausola compromissoria, all’interno dell’art.1341 c.c., esse possono in linea di principio ritenersi non vessatorie, anche se, per evitare ogni possibile contrasto in relazione alla affinità tra le richiamate diverse clausole, sembra preferibile procedere alla specifica approvazione anche delle seconde.
Per lo sviluppo del modello di giustizia collaborativo risulterà quindi di vitale importanza favorire la massima diffusione da parte degli avvocati di queste clausole all’interno dei contratti o statuti stipulati, anche mediante la combinazione della clausola di mediazione con una compromissoria (c.d. clausola multistep), con la quale le parti si impegnano ad affrontare la lite insorta tra loro inizialmente con un tentativo di mediazione e, in caso di insuccesso, mediante un procedimento arbitrale.
La integrazione dei procedimenti appare sicuramente preferibile laddove i contraenti intendano, anche in ipotesi di fallimento del tentativo di mediazione, rimanere all’interno di una giustizia “non giurisdizionale”, tenendo conto che la controversia non potrà essere decisa dalla stessa persona, stante l’obbligo di riservatezza al quale deve attenersi il mediatore, che gli impedirebbe di mantenere la necessaria indipendenza nel successivo incarico, nel quale oltretutto si troverebbe a svolgere un ruolo sovrapponibile a quello del giudice, ben lontano da quello del mediatore, che cerca invece di favorire l’accordo tra le parti rimanendo privo, secondo la definizione di legge (art.1 D.Lgs.28/2010) “del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo”.
Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 33/2024
