52/19. Mancanza di tempo per prepararsi al primo incontro: sanzione economica per la mancata partecipazione alla mediazione; rileva solo l’impedimento oggettivo (Osservatorio Mediazione Civile n. 52/2019)

=> Tribunale di Verona, 21 maggio 2019

Con riferimento alla mancata partecipazione al procedimento di mediazione va osservato che l’impedimento che rileva ai sensi dell'art. 8, comma 4-bis, d.lgs. 28/2010 è esclusivamente quello alla materiale partecipazione al primo incontro dinanzi al mediatore. Pertanto, per andare esente dall'applicazione della sanzione prevista da detta norma, la parte deve allegare e comprovare la sussistenza di un impedimento oggettivo alla sua comparizione dinanzi al mediatore, non rilevando a tal fine giustificazioni attinenti al diverso profilo relativo alla ritenuta utilità o meno del tentativo di mediazione. Ciò posto non è certo idonea a giustificare la mancata comparizione dinanzi al mediatore la dichiarazione della parte (nella specie un’azienda ospedaliera chiamata in giudizio per il risarcimento danni in materia di responsabilità sanitaria da parte del paziente) secondo cui, essendo stata informata dell'iniziativa dell'attore solo nel mede precedente all’incontro, non avrebbe avuto il tempo necessario per procedere all'istruttoria interna in merito ai fatti avvenuti, sicché il tentativo di mediazione sarebbe risultato senz'altro inutile (in tal caso va quindi applicata la sanzione di cui alla norma sopra citata) (I).

(I) Si veda l’art. 8, comma 4-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 52/2019

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Verona

Sentenza

21 maggio 2019

Omissis

La domanda attorea è fondata.

Il CTU, all'esito di un'indagine esaustiva e condotta secondo metodologia che appare assolutamente corretta, ha in primo luogo accertato la sicura sussistenza del rapporto di causalità materiale tra la condotta dei medici che avevano eseguito l'intervento e l'evento dannoso. Non vi è dubbio, quindi, che la perforazione del colon (per rimediare alla quale l'attore si era dovuto sottoporre a intervento di laparotomia d'urgenza) fosse stata provocata dalle manovre e dalle operazioni di asportazione dei due polipi eseguite nel corso dell'intervento omissis. Si tratta quindi di verificare se nel caso di specie la condotta dei sanitari sia stata scorretta omissis e sussista quindi condotta colposa degli stessi omissis.

In ogni caso, poiché l'Azienda Ospedaliera convenuta deve rispondere a titolo di responsabilità contrattuale nei confronti dell' attore (in forza del contratto di spedalità con lo stesso concluso e dovendo essa rispondere delle condotte dei sanitari suoi dipendenti che avevano eseguito la prestazione medica, ai sensi dell' art 1228 cc: cfr Cass. 13066/04, Cass. 2042/05, Cass. 1698/06, Cass. 13953/07, Cass 8826/07, Cass. 18610/15), grava sulla stessa, ai sensi dell'art 1218 c.c. e dei principi generali in tema di prova in materia contrattuale, l' onere di dimostrare di avere correttamente adempiuto alla propria prestazione e quindi, in concreto, che nel caso di specie la condotta dei sanitari era stata corretta e esente da censure (cfr Cass. SU 577/08, Cass. 10297/04, Cass. 15993/11, Cass. 27855/13, Cass. 24073/17). Di conseguenza, l'eventuale dubbio in merito alla commissione di errori da parte dei sanitari (e , quindi, in merito alla sussistenza di condotta colposa degli stessi) non potrebbe che risolversi a danno della convenuta, spettando ad essa l'onere di dimostrare che la condotta dei sanitari era esente da censure ovvero non in rapporto eziologico con l'evento dannoso (ipotesi, quest'ultima, da escludersi sicuramente, per quanto sopra osservato).

D'altra parte la conclusione del CTU (che, come detto, ha infine ritenuto sussistenti profili di colpa in capo al sanitario, per avere scorrettamente eseguito la manovra di asportazione del polipo) non è stata contestata dai CTP delle parti, sicché non vi è ragione di dubitare della correttezza della stessa. In conclusione, quindi, va senz'altro affermata la responsabilità contrattuale della convenuta per i danni patiti dall' attore in conseguenza dell'intervento omissis.

L'importo del risarcimento accertato all'esito del giudizio è praticamente doppio rispetto alla somma (€ 12.884, 97) che la convenuta aveva offerto in via transattiva all'inizio del giudizio medesimo. Deve perciò ritenersi che l'attore abbia legittimamente instaurato la presente causa e poi rifiutato l' offerta risarcitoria di controparte, in quanto inadeguata.

Di conseguenza non vi è ragione di derogare, nella fattispecie, al criterio della soccombenza nella ripartizione delle spese di lite. Pertanto la convenuta va condannata a rimborsare per intero all'attore le spese di lite (sia della fase di mediazione, sia del presente giudizio di merito) che si liquidano nell'importo omissis.

Non sussistono invece i presupposti per l'applicazione della maggiorazione di cui all'art 4, c. 8 DM 55/14, tenuto conto anche del fatto che, all'esito del giudizio, il risarcimento è stato comunque quantificato in importo sensibilmente inferiore a quello richiesto da parte attrice. Anche le spese di CTU, come liquidate dal Giudice con decreto in data 8.3.2018, vanno integralmente poste a carico di parte convenuta.

La convenuta, seppur ritualmente intimata, non è comparsa all'udienza del 12.1.16 dinanzi all'Organismo veronese di mediazione forense adito da parte attrice per il tentativo obbligatorio di mediazione ai sensi del D.lgs. 28/10. A giustificazione della mancata comparizione la convenuta ha addotto il fatto che, essendo stata informata dell'iniziativa dell'attore solo nel dicembre 2015, non aveva avuto il tempo necessario per procedere all'istruttoria interna in merito ai fatti avvenuti, sicché il tentativo di mediazione sarebbe risultato senz'altro inutile e, quindi, la stessa ha per tale ragione preferito non parteciparvi.

In proposito va osservato che l'impedimento che rileva ai sensi dell'art, 8, c. 4bis D.lgs. 28/10 è esclusivamente quello alla materiale partecipazione al primo incontro dinanzi al mediatore. Pertanto, per andare esente dall'applicazione della sanzione prevista da detta norma, la parte deve allegare e comprovare la sussistenza di un impedimento oggettivo alla sua comparizione dinanzi al mediatore, non rilevando a tal fine giustificazioni attinenti al diverso profilo relativo alla ritenuta utilità o meno del tentativo di mediazione.

La giustificazione addotta dalla Azienda convenuta, quindi, non è certo idonea a giustificare la sua mancata comparizione dinanzi al mediatore, sicché a carico della stessa va applicata la sanzione di cui alla norma sopra citata. La condotta dei sanitari accertata all'esito del presente giudizio integra astrattamente ipotesi di reato (lesioni colpose), del che può darsi atto nel dispositivo ai sensi e per gli effetti di cui all' art. 59, comma 1, lett d) DPR 131/86, come da richiesta di parte attrice.

PQM

Pronunciando definitivamente, disattesa e respinta ogni diversa domanda, istanza ed eccezione: accerta e dichiara la responsabilità contrattuale dell'Azienda Ospedaliera omissis; per l'effetto, condanna l'Azienda Ospedaliera al pagamento della somma di euro 25.700,00, oltre interessi legali dalla data di redazione della presente sentenza sino al saldo effettivo, a favore di omissis, a titolo di risarcimento del danno; condanna l'Azienda Ospedaliera a rimborsare a omissis per intero le spese di lite per l'importo di euro 6.041,00, oltre spese generali 15%, cpa e Iva se dovuta. Il tutto disponendo il pagamento diretto dell'intero importo a favore dell'avv. omissis, dichiaratosi antistatario ex art 93 c.p.c.; pone le spese di CTU, come liquidate con decreto in data 8.3.2018, ad integrale carico di parte convenuta; visto l'art. 8, 4bis D.lsg. 28/10 condanna parte convenuta al pagamento a favore dell'Erario dell'importo di euro 759, 00, pari al contributo unificato dovuto per il presente giudizio; dà atto che il fatto illecito accertato all'esito del presente giudizio configura in astratto ipotesi di reato (lesioni colpose).

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

34/17. Mediazione obbligatoria e nuova responsabilità medica e sanitaria: necessario coordinamento tra d.lgs. 28/2010 e l. 24/2017 (Osservatorio Mediazione Civile n. 34/2017)

Estratto da

SPINA, Mediazione civile e nuova responsabilità medica e sanitaria: opportuno aggiornamento dell’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 in seguito alla l. n. 24/2017

in La nuova procedura civile 3, 2017

…omissis…

Ciò posto, vanno analizzati gli impatti che il nuovo art. 8 l. n. 24 del 2017 ha impatti sull’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 in tema di mediazione c.d. obbligatoria (I) (II).

L’art. 5, comma 1-bis dispone, per quanto qui rileva, che “chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di (…) risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria (…) è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione (…)”.

Tuttavia, alla luce del nuovo art. 8 l. 24/2017, l’esperimento del procedimento di mediazione nella materia in questione, a rigore, non è più obbligatorio in senso stretto, potendo la condizione di procedibilità essere soddisfatta tramite lo svolgimento della procedura di cui art. 696-bis c.p.c. (così come previsto dalla novella del 2017) (III).

…omissis…

L’intero contributo è consultabile gratuitamente al seguente URL:

SPINA, Mediazione civile e nuova responsabilità medica e sanitaria: opportuno aggiornamento dell’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 in seguito alla l. n.24/2017

(I) Si veda la Legge n. 24 del 2017: ADR e mediazione nella nuova legge sulla responsabilità medica e sanitaria (Osservatorio Mediazione Civile n. 28/2017)

In argomento si segnala Presentazione ufficiale del volume Viola, La nuova responsabilità sanitaria, diritto Avanzato, 2017 presso la Camera dei Deputati, in data 1.6.2017, con l'On. Federico GELLI (primo firmatario dell'omonimo d.d.l.).

Per partecipare gratuitamente all’evento:

http://www.dirittoavanzato.it/2017/05/camera-dei-deputati-1-giugno-2017.html

(II) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).

(III) La proposta di modifica del d.lgs. 28/2010 contenuta nel contributo, finalizzata al coordinamento con la nuova disciplina di cui alla l. 24/2017, è stata elaborata in collaborazione con 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 34/2017

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

32/17. VIOLA, Nuova responsabilità sanitaria e Alternative dispute resolution (Osservatorio Mediazione Civile n. 32/2017)

Estratto da

Luigi VIOLA

LA NUOVA RESPONSABILITÀ SANITARIA

Diritto Avanzato, Milano, 2017

(con Presentazione di Caterina Chiaravalloti, Presidente di Tribunale)

Presentazione ufficiale del Volume

Camera dei Deputati

 (Roma, Piazza Monte Citorio, 1 - Sala Aldo Moro)

1 giugno 2017

con l'On. Federico GELLI (primo firmatario dell’omonimo Ddl).

…omissis…

Sono previsti alcuni strumenti adr (Alternative dispute resolution) come condizione di procedibilità per la domanda civile relativa “a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria”:

-consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite[1], ex art. 696 bis c.p.c.;

-mediazione civile e commerciale, ex art. 5, comma 1 bis, d.lgs. n. 28 del 4.3.2010.

Tali strumenti sono obbligatori a pena di improcedibilità solo per pretese risarcitorie e non anche di mero accertamento (negativo o positivo), in base al dictum dell’art. 8.

Almeno una[2] delle citate condizioni di procedibilità deve necessariamente essere soddisfatta indipendentemente dal soggetto passivo[3] che sia la struttura o il professionista sanitario ex art. 7, ovvero direttamente l’assicurazione ex art. 12; ciò…

…omissis…

In sostanza è detto che, se la conciliazione non riesce, allora per far salva la domanda, divenuta procedibile, si deve attivare il rito sommario di cognizione ex art. 702 bis c.p.c. entro “novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio”.

Preliminarmente, non sembrano sorgere dubbi sul fatto che:

-se la tutela giudiziale viene attivata dopo novanta giorni, l’attore sarà libero di introdurre il processo con citazione ex art. 163 c.p.c. al posto del rito sommario di cognizione ex art. 702 bis c.p.c.;

-anche laddove dovesse essere attivata la tutela giudiziale, entro i novanta giorni, per errore con atto di citazione ex art. 163 c.p.c. al posto di ricorso ex art. 702 bis c.p.c., non dovrebbero sorgere problemi significativi in quanto verrebbe in soccorso l’art. 183 bis c.p.c. relativo alla conversione del rito[4].

Tale dictum relativo alla necessaria attivazione della tutela per la via dell’art. 702 bis c.p.c. riguarda sia il caso di esperimento della mediazione ex art. 5 d.lgs. 28/2010 che quello della procedura ex art. 696 bis c.p.c., oppure solo quest’ultimo?

…omissis…

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 32/2017

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

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[1] La sua finalità primaria è quella di favorire la composizione della lite nella fase antecedente a quella processuale; evitando la lite, pertanto, la funzione di ausilio istruttorio nel futuro giudizio di merito diviene senz'altro secondaria e residuale; così ROMANO, Il nuovo art. 696-bis c.p.c., tra mediation e anticipazione della prova, in Corriere Giur., 2006, 410. Per approfondimenti PLENTEDA-FIORELLA, Commento all’art. 696 bis c.p.c., in VIOLA (a cura di), Codice di Procedura Civile, Padova, III ed., 2016.

[2] Non è imposto, in alternativa, l’esperimento del tentativo di negoziazione assistita ex art. 3 del d.l. n. 132 del 12.9.2014, convertito con modificazioni dalla L. n. 162 del 10.11.2014; su quest’ultima figura, si veda SPINA, Codice operativo dei nuovi ADR per la collana La Nuova Procedura Civile, Pisa, 2016, nonché MEI, Negoziazione assistita: cos’è e come funziona, Voce per Istituti di Procedura Civile, in La Nuova procedura Civile, 2, 2017.

[3] MEI, Responsabilità sanitaria e risoluzione stragiudiziale, dopo la c.d. riforma Gelli approvata in via definitiva, in La Nuova Procedura Civile, 2, 2017.

[4] Per approfondimenti, sia consentito il rinvio a VIOLA, La nuova prima udienza con lo switch procedimentale ex art. 183 bis c.p.c. (legge 162/2014 in tema di degiurisdizionalizzazione): passaggio dal rito ordinario al rito sommario di cognizione, in La Nuova Procedura Civile, 2, 2015, nonché VIOLA, La nuova prima udienza ex artt. 183-183 bis c.p.c., Pisa, 2016.

28/17. Legge n. 24 del 2017: ADR e mediazione nella nuova legge sulla responsabilità medica e sanitaria (Osservatorio Mediazione Civile n. 28/2017)

Legge 17 marzo 2017 n. 24

Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie

In Gazzetta Ufficiale del 17.3.2017, n. 64

(testo di legge in vigore dal 1.4.2017)

…omissis…

Art. 8

Tentativo obbligatorio di conciliazione

1. Chi intende esercitare un'azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilita' sanitaria e' tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell'articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente.

2. La presentazione del ricorso di cui al comma 1 costituisce condizione di procedibilita' della domanda di risarcimento. E' fatta salva la possibilita' di esperire in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. In tali casi non trova invece applicazione l'articolo 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. L'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che il procedimento di cui all'articolo 696-bis del codice di procedura civile non e' stato espletato ovvero che e' iniziato ma non si e' concluso, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a se' dell'istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di completamento del procedimento.

3. Ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, e' depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all'articolo 702-bis del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l'udienza di comparizione delle parti; si applicano gli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile.

4. La partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui al presente articolo, effettuato secondo il disposto dell'articolo 15 della presente legge, e' obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all'articolo 10, che hanno l'obbligo di formulare l'offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla. In caso di sentenza a favore del danneggiato, quando l'impresa di assicurazione non ha formulato l'offerta di risarcimento nell'ambito del procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui ai commi precedenti, il giudice trasmette copia della sentenza all'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) per gli adempimenti di propria competenza. In caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall'esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che e' comparsa alla conciliazione.

…omissis…

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

Per approfondimenti: VIOLA, La nuova responsabilità sanitaria, Diritto Avanzato, 2017.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 28/2017

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

86/16. Tentativo di mediazione obbligatorio esperito successivamente al termine di 15 giorni assegnato dal Giudice: no all’improcedibilità (Osservatorio Mediazione Civile n. 86/2016)

=> Tribunale di Milano, 27 settembre 2016

Se il tentativo di mediazione obbligatorio risulta comunque esperito, ancorché successivamente al termine di 15 giorni assegnato dal Giudice, tale situazione consente di non ritenere operante la improcedibilità prevista per il mancato esperimento del procedimento, in assenza di espressa previsione di perentorietà del termine assegnato dal giudice ex art. 5, d.lgs. 28/2010, dovendosi dare prevalenza all’effetto sostanziale dello svolgimento del procedimento (I).

(I) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L.132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 86/2016

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Tribunale di Milano

Sezione I

27 settembre 2016

Omissis

Il Giudice

- sentite le parti ed acquisita la documentazione depositata dalla difesa di parte attrice, rilevato che il tentativo di mediazione obbligatorio con il convenuto omissis risulta comunque esperito ancorché successivamente al termine di 15 giorni assegnato dal Giudice;

- ritenuto che tale situazione consenta di non ritenere operante la improcedibilità prevista per il mancato esperimento del procedimento, in assenza di espressa previsione di perentorietà del termine assegnato dal giudice ex art. 5 d. l.vo 4.3.2010 n. 28, dovendosi dare prevalenza all’effetto sostanziale dello svolgimento del procedimento;

- ritenuto che il procedimento obbligatorio non riguardi la domanda di regresso svolta dal convenuto, essendo l’indicazione dei casi effettuata dal legislatore non estensibile oltre a quelli ivi previsti e non potendosi ricondurre la domanda di regresso alla domanda di responsabilità sanitaria medica;

PQM

- respinge le istanze di improcedibilità sollevate dalle difese dei convenuti e, come richiesto, assegna i termini ex art. 183 sesto comma c.p.c. nella misura di legge;

- rinvia per esame delle istanze istruttorie alla udienza del omissis;

- invita i procuratori a depositare anche copia cartacea delle rispettive memorie istruttorie.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

22/16. Mediazione nei processi con pluralità di parti e domande (Osservatorio Mediazione Civile n. 22/2016)

=> Tribunale di Verona, 18 dicembre 2015

Sebbene sia controverso se la mediazione sia condizione di procedibilità ex (art.5, coma 1-bis d.lgs. 28/2010) anche delle domande fatte valere nel corso del processo dal convenuto, dai terzi intervenienti volontari o su chiamata e pure dallo stesso attore, sotto forma di reconventio reconventionis, qualora non si sia svolto un tentativo di conciliazione rispetto alla domanda principale non si vedono ragioni per non estendere la mediazione a tutte le domande ad essa cumulate che vi siano soggette (I) (II) (III).

(I) Si veda, l'art. 5, comma 1, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, inOsservatorio Mediazione Civile n. 61/2014.

(II) Per un commento esteso alla pronuncia in questione si veda SPINA, Mediazione:come applicarla nei processi con pluralità di parti e domande, in Altalex, 2015.

(III) Per approfondimenti si veda SPINA, Lamediazione obbligatoria si applica anche alle domande riconvenzionali e alledomande di terzo?, La Nuova Procedura Civile, 5, 2014.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 22/2016

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Verona

Sezione terza

Ordinanza

18 dicembre 2015

Omissis

Rilevato che

gli attori, in proprio e quali esercenti la potestà genitoriale sui figli minori omissis hanno convenuto in giudizio davanti a questo Tribunale l’Azienda ULSS n. ... di Verona per sentirla condannare al risarcimento dei danni patiti a seguito delle gravissime lesioni subite dal piccolo omissis, quale effetto della somministrazione allo stesso dei vaccini esavalente e antipneumococco;

la convenuta ha chiesto ed ottenuto l’autorizzazione a chiamare in causa la propria compagnia di assicurazione per essere da essa manlevata di quanto fosse eventualmente condannata a corrispondere agli attori;

per consentire la citazione della stessa la udienza di prima comparizione delle parti è stata differita a quella del 26.11;

la terza chiamata, Assicuratori omissis, si è costituita in giudizio con comparsa depositata in data 25.11, eccependo, in via pregiudiziale di rito, la improponibilità (rectius improcedibilità) della domanda attorea, per mancato esperimento del procedimento di mediazione;

con comparsa depositata in data 25.11.2015 sono intervenuti nel giudizio i nonni materni e paterni del piccolo omissis svolgendo nei confronti della convenuta domanda di risarcimento dei danni alla persona che hanno assunto di aver subito a seguito del predetto fatto illecito;

sia la controversia tra attori e convenuti che quella tra convenuta e terza chiamata rientrano tra quelle soggette a mediazione ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis, d. lgs. 28/2010, atteso che la prima attiene ad una fattispecie di responsabilità sanitaria mentre la seconda si fonda su un contratto assicurativo;

sul punto è opportuno chiarire che è alquanto controverso, sia in dottrina che in giurisprudenza, se la norma succitata trovi applicazione anche nei processi oggettivamente e soggettivamene complessi, come quello di specie, e quindi se la mediazione sia condizione di procedibilità anche delle domande fatte valere nel corso del processo dal convenuto, dai terzi intervenienti volontari o su chiamata e pure dallo stesso attore, sotto forma di reconventio reconventionis; peraltro i maggiori dubbi riguardano il caso in cui la domanda cumulata sia inedita, ossia si venga ad aggiungersi ad una domanda principale che è già stata sottoposta a mediazione;

per contro, qualora non si sia svolto un tentativo di conciliazione rispetto alla domanda principale, come è accaduto nel caso di specie, non si vedono ragioni per non estendere la mediazione a tutte le domande ad essa cumulate che vi siano soggette e quindi, con riguardo al caso di specie, sia alla domanda attorea che a quella della convenuta nei confronti della terza chiamata, che a quella risarcitoria avanzata dai terzi intervenuti, la quale, va evidenziato, si fonda sul medesimo titolo di quella degli attori;

l’esame dell’eccezione di inammissibilità del loro intervento che è stata sollevata dalla convenuta va riservata al prosieguo;

infine va disatteso il rilievo di tardività dell’eccezione e del rilievo officioso di improcedibilità delle domande tutte, svolto dalla difesa degli attori in quanto si fonda sull’erroneo assunto che la prima udienza di comparizione si fosse conclusa alla precedente udienza del 4 giugno 2015;

in realtà tale udienza fu rinviata proprio per consentire la chiamata del terzo Assicuratori omissis e pertanto la prima udienza di comparizione si è tenuta il 26.11 e prima di essa si sono costituiti i terzi intervenuti cosicchè risulta tempestivo anche il rilievo della mancanza della condizione di procedibilità del loro intervento;

PQM

Assegna alle parti il termine di quindici giorni dalla comunicazione del presente provvedimento per presentare l’istanza di mediazione rispetto a tutte le domande svolte in causa e rinvia la causa all’udienza del omissis.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

16/15. Mediazione demandata: la convocazione deve riguardare anche il contumace (Osservatorio Mediazione Civile n. 16/2015)

=> Tribunale di Roma, 10 aprile 2014

Disposta la mediazione demandata ai sensi dell’art. 5 comma 2 d.lgs. n. 28/2010, la convocazione deve riguardare anche la parte rimasta contumace in causa. In particolare ciò, nel caso di più di due parti coinvolte nella controversia, ha il fine di propiziare un accordo pieno che riguardi tutte le parti coinvolte (nella specie compagnie co-assicuranti), senza che sia in ogni caso di ostacolo all’esperimento del procedimento di mediazione ed al raggiungimento dell’accordo l’eventuale assenza di una o più di esse. Vi sono infatti situazioni in cui non è pensabile, in termini di efficacia giuridica, un accordo al quale non partecipino tutte le parti interessate; vi sono, invece, altre situazioni in cui non sussistendo alcun litisconsorzio necessario, la presenza di tutte le parti convocate è utile ma non indispensabile. In tal caso, le valutazioni ed i provvedimenti che si dovessero trarre dalla mancata partecipazione alla procedura di mediazione ai sensi delle norme vigenti (art. 8 comma 4-bis d.lgs. n. 28/2010) riguarderanno tout court le parti costituite e solo ai sensi dell’art. 116 c.p.c. il contumace.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 16/2015

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Roma

Sezione XIII

sentenza

10 aprile 2014

Omissis

letti gli atti e le istanze delle parti, osserva:

l’attrice lamenta che a seguito dell’intervento omissis presso la clinica omissis di Roma contraeva infezione nell’ambito della permanenza in detta struttura che non veniva immediatamente, come pure a suo dire possibile, considerata e curata, tanto che subiva un danno consistente nel rallentamento del processo di consolidazione della ferita ed impedimento di una corretta ripresa anatomo-funzionale del distretto interessato.

Il C.T.U. nominato dal giudice rilevava per contro che il P.R. aveva provveduto per quanto di sua competenza ad osservare ogni misura idonea a preservare la salute della paziente.

Ed in effetti ciò è documentale come risulta dagli atti acquisiti alla causa.

“ Il medico, al quale si era rivolta l’attrice già prima dell’intervento e che aveva preso in cura R.S. operandola, cioè il prof. P.R., impartiva adeguata tempestiva ed appropriata cura antibiotica da proseguirsi anche dopo le dismissioni.

“ Ciò è irrefutabile e documentale.

“ E pertanto la evocazione in giudizio del medesimo era del tutto fuori luogo.

“ Di ciò la difesa dell’attrice sembra non essere ancora consapevole nel redigere le errate note critiche che omettono di considerare la immediata adeguata ed esaustiva somministrazione di terapie antibiotiche proprio da parte del prof. P.R., il medesimo che vista la non retrocessione della malattia provvedeva ad inviare (anche qui il fatto è documentale) la paziente presso l’ospedale omissis per accertamenti ulteriori.

“Tutto ciò con scansioni temporali ragionevoli, vista la necessità di attendere l’esito delle cure somministrate ”.
Il C.T.U. dà atto che nel caso in esame era stata utilizzata una tecnica chirurgica consolidata da anni in conformità alle metodiche medico-chirurgiche stabilite dalla prassi e dalla scienza medica.
E che l’intervento era ben riuscito.

D’altra parte la paziente non era affetta all’ingresso nella casa di cura da alcuna infezione nella parte qua del suo corpo.

I problemi successivi quindi non sono dipesi da una errata scelta ovvero inadeguata modalità di esecuzione dell’intervento, né da pregresse patologie ed infezioni in atto, ma da complicanze successivamente insorte.

A dire del CTU se è infatti evidente il nesso di causalità tra i postumi derivati (processo infettivo postoperatorio) e l’intervento chirurgico al piede destro effettuato il 23 gennaio 2007, tale nesso non può essere attribuito alle responsabilità degli operatori sanitari ma ad un “cedimento” della catena della prevenzione, i cui obblighi spettano alle strutture che forniscono i servizi operatori, ospedali pubblici o case di cura private.

Il consulente tecnico di ufficio affermava altresì che le infezioni post-operatorie, in una piccola percentuale (circa il 2%), costituiscono una complicanza degli interventi chirurgici di ortopedia anche quando vengono rispettate tutte le procedure raccomandate dalle più recenti linee guida; è necessario sottolineare anche che tali infezioni così dette nosocomiali  molto spesso presentano una forte resistenza a qualsiasi terapia farmacologica.

Uscito di scena il medico che ha effettuato l’intervento chirurgico, va rigettata, perché doppiamente erronea ed infondata, l’eccezione della casa di cura che declina ogni sua responsabilità sotto il profilo che il rapporto contrattuale è stato concluso solo fra l’attrice che assume il danno ed il medico convenuto che non è un dipendente della casa di cura omissis né ha con la stessa rapporti di collaborazione stabile con detta struttura, presso la quale si limita ad eseguire sporadici interventi solo per la sua clientela. Ogni rapporto è intercorso esclusivamente fra il medico e la paziente (scelta della clinica, pagamento degli onorari, effettuazione delle prestazioni mediche e curative etc.). Come da contratto specificamente stipulato fra i due soggetti (medico – paziente) in data 23.1.2007 e consegnato alla casa di cura.
In primo luogo si condivide la giurisprudenza della S.C. che ha affermato la corresponsabilità nei confronti del paziente della casa di cura presso la quale ha operato il medico non legato da rapporti di dipendenza con la medesima

Invero la giurisprudenza ha ormai chiarito da tempo (Cass. n. 13066/2004, n. 9556/2002 e n.
103/99), che la responsabilità della struttura è di regola presente anche in presenza di intervento effettuato da medico non dipendente della stessa (“l’oggetto dell’obbligazione assunta dalla Casa di cura non è costituito semplicemente dalla prestazione medica dei propri dipendenti, ma da una più complessa prestazione, definita come ‘assistenza sanitaria’, oggetto di un contratto atipico, inquadrabile nella categoria della locatio operis. A carico della struttura sanitaria gravano infatti, prestazioni non solo di diagnosi e cura, ma anche di tipo organizzativo, connesse all’assistenza post-operatoria, alla sicurezza delle attrezzature, dei macchinari, alla vigilanza ed alla custodia dei pazienti, oltre a prestazioni più propriamente riconducibili al contratto d’albergo. L’attività del medico costituisce quindi solo un momento di una più complessa prestazione, ed il danno non sempre è conseguenza dell’errore del singolo operatore, ma talvolta anche del comportamento di più soggetti. Tanto comporta, oltre la responsabilità vicaria per il fatto del dipendente, altra, diretta, per la carente organizzazione, che può riguardare numerosi aspetti, quali la disponibilità di personale qualificato ed in numero sufficiente, la sorveglianza sul coordinamento dei servizi, la garanzia sulla salubrità degli ambienti, la disponibilità di attrezzature di adeguato livello tecnologico, la cui disponibilità sia esigibile per la natura delle prestazioni ivi offerte. Conseguentemente, la responsabilità dell’ente per il fatto dei propri medici ausiliari si fonda sulla previsione dell’art. 1228 c.c., in forza del quale, il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro. La natura della responsabilità della struttura, poi, non muta se il paziente si sia rivolto direttamente ad una struttura sanitaria del S.s.n. o convenzionata, o se si sia rivolto ad un medico di fiducia che ha effettuato l’intervento presso una struttura privata, sempre che il professionista sia inserito nella stessa, in rapporto di dipendenza o di mera convenzione, supponendo anche la seconda forma di collaborazione una scelta del medico da parte della struttura, con assunzione del relativo rischio”).
Ed anzi la condotta (casa di cura) della convenuta induce a ritenere necessaria tale ricostruzione dogmatica del complesso rapporto giuridico paziente-medico-struttura ospedaliera.
E’ evidente infatti che avvalorando la tesi propugnata dalla convenuta, non vi sarebbe struttura privata che non imporrebbe a chiunque la forma di un modulo con su scritto: rapporto intercorso solo fra medico Caio e paziente Sempronio, la casa di cura non c’entra niente.
Inoltre se c’è un caso dove tale eccezione è del tutto fuori luogo è proprio in questa causa dove si parla di infezione nosocomiale.

Locuzione che evoca evidentemente possibili responsabilità della casa di cura.

E pertanto ogni discettazione, in merito a solidarietà esterna e rapporti di regresso interni, è sterile ed irrilevante.

Attese le indubbie semplificazione e laconicità che si riscontrano nell’elaborato del consulente tecnico di ufficio vanno esposte ulteriori informazioni e principi pertinenti ed utili in materia di infezioni nosocomiali.

Qual è il quadro che emerge da quanto sopra?

Fermo restando che una volta accertato che il paziente ha contratto un’infezione nosocomiale, in virtù dei principi che regolano l’onere della prova, in materia contrattuale (qual è quella che ci occupa, , ancorché non fondata sul contratto, ma sul “contratto sociale”) non vi può essere alcun dubbio che incombe alla struttura ospedaliera ed in questo caso alla clinica spa omissis provare di avere adottato tutte le misure utili e necessarie per una corretta sanificazione ambientale, al fine di evitare la contaminazione.

In altre parole la convenuta deve fornire la prova che l’evento dannoso (contagio) non rientra fra le complicanze prevedibili ed evitabili.

Qual è il modo di adempiere a tale prova negativa ?

Quello di fornire la prova positiva di aver fatto tutto quanto la scienza del settore ha finora escogitato per evitare o quanto meno ridurre al massimo il rischio di contaminazione.

Si può dire che la convenuta abbia fornito tale prova ?

Sicuramente dall’esame a contrariis della specifica minuziosa elencazione delle attività di sanificazione che sarebbero state poste in essere di cui alla memoria ex art. 183 I° e II° c.p.c. della casa di cura convenuta si può escludere che sia stato costituito ivi un CIO “organismo multidisciplinare responsabile dei programmi e delle strategie di lotta e di contrasto contro le infezioni ospedaliere”, così come che nell’ambito delle funzioni di tale comitato o in qualsiasi altro modo siano stati predisposti percorsi di formazione e di sensibilizzazione del personale a vario titolo operante nella struttura al problema delle Infezioni Ospedaliere (IO) o Correlate all’Assistenza (ICA)

In ogni caso il giudice ritiene che vi siano lacune istruttorie che devono essere colmate.
Ma che di tali lacune debba farsi carico l’ufficio in dipendenza della non esaustiva indagine peritale.
Esclusa la rilevanza ed efficacia delle prove orali richieste dalla casa di cura, in primo luogo il C.T.U. dovrà validare, arricchendole ed integrandole se del caso, le affermazioni di cui alla nota due affinché diventino patrimonio formale della causa e non solo cognizione del giudice.
In secondo luogo il giudice intende appurare, mediante indagine integrativa da affidare al consulente, se oltre alle necessarie ordinarie cautele (di cui è traccia nella documentazione prodotta dalla casa di cura) siano stati attuati specifici protocolli diretti all’applicazione, monitoraggio, aggiornamento e verifica dei risultati delle pratiche dirette ad evitare o contenere le infezioni nosocomiali, se è stato istituito un comitato o gruppo di lavoro a ciò deputato, se e come abbia operato e quant’altro.

Il tutto al fine di pervenire ad una ragionevole e motivata valutazione -non fondata su un inaccettabile principio di responsabilità oggettiva- sulla sussistenza del nesso causale fra evento (infezione) e deficit di sanificazione.

Ovvero per escluderlo, mediante l’affermazione che avendo adempiuto la casa di cura a quanto era possibile ed esigibile allo stato dell’arte, l’evento danno va ascritto nel novero delle complicanze imprevedibili ed inevitabili collegate alla presenza della paziente nel nosocomio.
Tale esclusione andrà rapportata ad un obiettivo c.d. di rischio minimo (ovvero l’adozione di un insieme di procedure e di protocolli elaborati allo stato attuale dalla scienza del settore per ridurre al minimo il rischio di esposizione ad infezioni nosocomiali dei pazienti).
A tale fine il consulente accerterà con ispezione in loco, e servendosi, occorrendo, di persona- le specializzato di sua fiducia, in relazione ai parametri supra esposti dal giudice, previa esame esteso alle scritture ed ai registri contabili della società, se e quali attività utili al fine risultino effettivamente attivate e con quali cadenze presso la casa di cura convenuta.

Ritiene il giudice, prima di disporre la nuova consulenza, che per la regolamentazione dei rapporti fra le parti possa essere vantaggioso avviare un preventivo percorso di mediazione demandata ai sensi dell’art.5 co.II° decr. legisl. 28/2010 al quale parteciperanno da una parte la casa di cura convenuta e dall’altra le assicurazioni convenute (la presenza del medico prof. P.R. non è ritenuta necessaria dal giudice ma utile).

La convocazione dovrà riguardare anche l’assicurazione rimasta contumace in questa causa. Ciò al fine di propiziare un accordo pieno che riguardi tutte le compagnie coassicuranti.
Senza che sia di ostacolo all’esperimento del procedimento di mediazione ed al raggiungimento dell’accordo l’eventuale assenza di una o più di esse.
Vi sono infatti situazioni in cui non è pensabile, in termini di efficacia giuridica, un accordo al quale non partecipino tutte le parti interessate. Pena che il negozio giuridico eventualmente siglato risulti inutiliter dato.

Vi sono altre situazioni, e questa vi rientra, in cui non sussistendo alcun litisconsorzio necessario, la presenza di tutte le parti convocate è utile ma non indispensabile.
Invero, nel caso in esame, una volta che fra la casa di cura e le assicurazioni chiamate in causa sia stato raggiunto l’auspicato accordo, il giudice provvederà a regolare, autonomamente, i rapporti fra la casa di cura e quella fra le assicurazioni che dovesse non aderire all’invito o non partecipare all’accordo. Che sia qui costituita o meno.

Le valutazioni ed i provvedimenti che si dovessero trarre dalla mancata partecipazione alla procedura di mediazione ai sensi delle norme vigenti (art.8 co.4 bis decr. lgsl. 28/2010)   riguarderanno tout court le assicurazioni costituite e solo ai sensi dell’art.116 c.p.c. l’assicurazione contumace.

La procedibilità delle domande della casa di cura di chiamata in giudizio a manleva delle compagnie di assicurazione resta pertanto subordinata al puntuale adempimento di quanto testé prescritto.

Le spese (che vengono regolate secondo le previsioni –orientative per il giudice che tiene con-to di ogni utile circostanza per adeguare nel modo migliore la liquidazione al caso concreto- della l.24.3.2012 n.27 e del D.M. Ministero Giustizia 22.7.2012 n.140) seguono la soccombenza, e possono essere liquidate fin da subito, nonostante si tratti si sentenza parziale, posto che la stessa pur non definendo interamente il giudizio, regola completamente e definitivamente i rapporti fra l’attrice ed il medico convenuto.

La sentenza è per legge esecutiva.

P.Q.M.

Non definitivamente pronunziando, salvo che per il rapporto fra R.S.  ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta, così provvede:

rigetta le domande di R.S. contro il prof. P.R.;

condanna R.S. al pagamento in favore del prof. P.R. delle spese di causa che liquida in favore del predetto in complessivi €.3.000,00 di cui €.600,00 per spese, oltre IVA e CAP;
dispone con separata ordinanza per il prosieguo.

Sentenza esecutiva
Roma lì 10.4.2014

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.