13/24. La domanda di risarcimento danni avanzata dal cliente contro l’avvocato è soggetta a mediazione obbligatoria (dopo Cartabia), ma la norma va disapplicata in quanto fonte di costi non contenuti per le parti (Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2024)

=> Tribunale di Verona, ordinanza 24 novembre 2023

 

La controversia azionata con domanda di risarcimento danni avanzata sul prospettato inadempimento per negligenza e imperizia del convenuto, di professione avvocato, al contratto di prestazione d’opera professionale (giusto mandato di assistenza conferitogli dall’assistito) deve ritenersi soggetta a mediazione, alla luce del disposto dell’art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010, come sostituito dall’art. 7, lett. e), d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (c.d. riforma Cartabia), che ha ampliato, a decorrere dal 30 giugno 2023, il novero delle controversie che devono essere precedute da tale tipo di ADR, inserendovi anche quelle in materia di contratto d’opera, e quindi anche quelle in materia di contratto di prestazione d’opera intellettuale (I).

 

L’art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010, come sostituito dall’art. 7, lett. e), d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (c.d. riforma Cartabia), è in contrasto con i principi fondamentali UE, a fortiori a seguito della entrata in vigore, il 15 novembre, del D.M. 24 ottobre 2023, n. 150, che, tra le altre cose (cfr. in particolare, gli artt. 28-32), ha elevato gli importi delle spese per la mediazione, determinando un incremento dei complessivi costi che le parti devono sostenere per la mediazione obbligatoria e che, aspetto da non dimenticare, sono comprensivi di quelli per l’assistenza difensiva obbligatoria (cfr. art. 8, comma 5, d.lgs. 28/2010, in tema di assistenza difensiva obbligatoria), alla luce degli importi dei valori medi di liquidazione del compenso d’avvocato fissati dal D.M. 147/2022 (con costo per l’assistenza difensiva per le parti che rimane significativo anche se il procedimento di mediazione dovesse concludersi al primo incontro). Pertanto, l’art. 5, comma 1, d. lgs. 28/2010, essendo fonte, sia pure indiretta, di costi non contenuti per le parti, va disapplicata in quanto in contrasto con l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (II), (III), (IV).

 

(I) Si veda il d.lgs. n. 28/2010 (come novellato dalla c.d. riforma Cartabia), in Osservatorio Mediazione Civile n. 28/2023.

 

(II) Si veda Compenso avvocato e mediazione: principali novità del d.m. 147/2022 e nuovi parametri forensi (Osservatorio Mediazione Civile n. 36/2022)

 

(III) L’ordinanza in commento richiama il proprio precedente di cui a Tribunale di Verona, 28 settembre 2017 (in Osservatorio Mediazione Civile n. 58/2017)

 

(IV) L’ordinanza in commento richiama Corte di Giustizia con la sentenza n. 457 del 14 giugno 2017 (in Osservatorio Mediazione Civile n. 48/2017)

 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2024

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

 

Tribunale di Verona

24 novembre 2023

ordinanza

 

Omissis

 

Prima di esaminare le istanze del resistente (mutamento di rito e autorizzazione alla chiamata del terzo) occorre affrontare la causa sia soggetta a condizione di procedibilità, tenuto conto che la domanda di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente, con ricorso depositato il 3 luglio 2023, si fonda sul prospettato inadempimento per negligenza e imperizia del convenuto, di professione avvocato, al contratto di prestazione d’opera professionale (assistenza giudiziale) che egli aveva concluso con la ricorrente in relazione alla controversia meglio descritta in ricorso, mandato di assistenza che gli era stato conferito.

La ricorrente, che si è posta il problema avendo dedicato ad esso un breve paragrafo del ricorso, ha escluso di dover osservare qualsiasi condizione di procedibilità sebbene abbia aggiunto di aver comunque inviato al resistente un invito a stipulare una convenzione di negoziazione assistita, che però non ha avuto riscontro.

Contrariamente a tale assunto però la controversia dovrebbe invece ritenersi soggetta a mediazione, alla luce del disposto dell’art. 5, comma 2, del d. lgs. 28/2010, come sostituito dall’art. 7, lett.e) del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, che ha ampliato, a decorrere dal 30 giugno 2023, il novero delle controversie che devono essere precedute da tale tipo di ADR, inserendovi anche quelle in materia di contratto d’opera, e quindi anche quelle, come la presente, in materia di contratto di prestazione d’opera intellettuale.

E’ opportuno anche chiarire che, se si dovesse arrivare alla predetta conclusione, la circostanza che la ricorrente abbia esperito la negoziazione assistita non la esimerebbe dal soddisfare la condizione di procedibilità poiché tale tipo di ADR non è alternativo alla mediazione per le controversie sopra elencate.

A ben vedere però va ribadito (si vedano sul punto l’ordinanza di questo giudice del 28.9.2017) come la norma in tema di mediazione sopra citata sia in contrasto con i principi fondamentali della Ue, a fortiori a seguito della entrata in vigore, il 15 novembre, del D.M. 24 ottobre 2023, n. 150, che, tra le altre cose, ha elevato gli importi delle spese per la mediazione, determinando un incremento dei complessivi costi che le parti devono sostenere per la mediazione obbligatoria e che, aspetto da non dimenticare, sono comprensivi di quelli per l’assistenza difensiva obbligatoria.

Per comprendere come si giunga a tale conclusione occorre rammentare che la Corte di Giustizia con la sentenza n. 457 del 14 giugno 2017 ha ribadito, in linea con la sentenza Alassini del 18 marzo 2010, quali siano i presupposti per poter ritenere compatibili con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU e dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, le forme di ADR obbligatoria, a prescindere dalla qualità soggettiva delle parti.

La Corte di Giustizia ha infatti affermato che un simile giudizio di compatibilità può essere espresso qualora la procedura soddisfi congiuntamente tutte le seguenti condizioni:

1) non conduca ad una decisione vincolante per le parti;

2) non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale;

3) sospenda la prescrizione o la decadenza dei diritti in questione;

4) non generi costi, ovvero generi costi non ingenti (“very low costs” e “frais peau importants” secondo le espressioni inglese e francese utilizzate dalla Corte di Giustizia), per le parti, a patto però che la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e che sia possibile disporre di provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone.

Ciò detto, ad avviso di questo giudice, la disciplina nazionale della mediazione obbligatoria, come integrata dal regolamento, non rispetta la penultima delle predette condizioni poiché, prevedendo anche l’assistenza difensiva obbligatoria (art. 8, comma 5, d. lgs. 28/2010) comporta dei costi non contenuti per le parti, tenuto conto dei criteri di determinazione del compenso di avvocato attualmente vigenti.

E’ vero che, stranamente, alla predetta previsione non è stata accompagnata quella sulle conseguenze della eventuale mancata assistenza difensiva ma, anche senza considerare l’unico precedente noto (Trib. Torino 30 marzo 2016), che ha ritenuto che, a fronte di una simile situazione, la condizione di procedibilità non è realizzata, di fatto gli organismi di mediazione richiedono che le parti si presentino agli incontri assistite dai loro avvocati e non danno corso alla procedura se ciò non accade.

Sul punto è allora opportuno innanzitutto evidenziare come la sentenza della Corte di Giustizia Ue n.457/2017, nel ribadire la necessità che la ADR obbligatoria determini costi non ingenti per le parti, non abbia inteso considerare le diverse modalità di svolgimento della procedura che possano essere state previste dalle leggi nazionali, lasciando così intendere che siffatto presupposto è imprescindibile.

Tale osservazione di carattere generale non pare essere smentita dal disposto dell’art. 141 quater, comma 4, lett. b), del d. lgs. 130/2015, che, in attuazione della corrispondente norma della direttiva 2013/11, esclude espressamente che nelle ADR di consumo i consumatori siano obbligati ad avvalersi di un avvocato.

Da esso infatti può desumersi che le norme nazionali che prevedono l’assistenza difensiva obbligatoria, in linea generale, sono compatibili con le procedure di ADR obbligatorie, ma sempre a condizione che non generino costi elevati.

Non è dubitabile poi che l'esborso al quale le parti sono tenute nei confronti dei rispettivi legali sia consistente se si considerano, in difetto della evidenza di un accordo sul punto, gli importi dei valori medi di liquidazione fissati dal D.M. 147/2022.

E' appena il caso di precisare poi che il costo per l’assistenza difensiva per le parti rimane significativo anche se il procedimento di mediazione dovesse concludersi al primo incontro tenuto conto che il suddetto regolamento non prevede nemmeno un compenso ridotto per l'avvocato che assista la parte in quella fase iniziale della procedura, di durata e impegno assai contenuti, cosicchè per la relativa quantificazione occorre far riferimento sempre ai sopra citati valori medi di liquidazione, da ridursi adeguatamente ma sempre con risultati di una certa consistenza.

Ad un contenimento dei costi di assistenza difensiva non può poi giovare il carattere ampiamente discrezionale dei parametri poiché esso, inevitabilmente, determina soluzioni diversificate mentre per raggiungere quell'obiettivo sarebbe necessaria la fissazione per via normativa di importi fissi inderogabili, ovvero una sorta di calmiere, analogamente a quanto è stato previsto per le spese di mediazione.

Si noti che proprio per tener conto dei suddetti aspetti il D.M. 180/2010 aveva stabilito marcate riduzioni del compenso per il mediatore per i casi in cui la mediazione costituissse condizione di procedibilità della domanda giudiziale (art. 16, comma 4, lettera d), del D.M. n. 180/2010) ed una indennità fissa, di importo esiguo, per l'ipotesi in cui il procedimento si arresti al primo incontro.

Il d.m. 150/2023 ha però introdotto, agli artt. da 28 a 32, significative novità anche in tema di critedi di determinazione delle spese e dei compensi per le attività di mediazione. Infatti ha previsto che si debbano versare per la sola partecipazione al primo incontro, oltre, alle spese vive le spese di avvio, variabili, in base al valore della lite, da euro 40 ad euro 110,00, e le spese di mediazione, comprendenti il compenso del mediatore, variabili, in base al valore della lite, da euro 60,00 ad euro 170,00. Tali importi vanno ridotti di un quinto quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda o quando è demandata dal giudice.

Orbene, anche tenendo conto di tale riduzione, il costo della mediazione che si arrestasse al primo incontro varia da un minimo di euro 364,00 (euro 80 per le spese della mediazione, senza spese vive, oltre ad euro 284,00 per il compenso per il difensore per la fase di attivazione) per le controversie di valore più basso ad un massimo di euro 1.596,00 (euro 226,00 per le spese della mediazione, senza spese vive, oltre ad euro 1.370,00 per il compenso del difensore per la fase di attivazione) per le controversie di valore più elevato.

Nel caso di specie, in considerazione del valore della controversia, sarebbe di euro 1.234,00.

Nessuno dei predetti importi si può però considerare poco significativo nel senso indicato dalla Corte di Giustizia.

Val la pena poi evidenziare che non può influire su tale valutazione la possibile obiezione che, per stimare la convenienza economica della mediazione, occorre tener conto del fatto che le spese sostenute per essa sono utilizzabili come credito di imposta anche in caso di insuccesso della procedura.

Infatti in tale ipotesi il credito massimo riconoscibile è di euro 250,00 ma la sua concreta determinazione dipende dal valore della controversia, dalla disponibilità di fondi da parte dello Stato e dal numero delle richieste.

Si tratta quindi di una posta incerta sia nell’an che nel quantum mentre il costo che la parte deve sostenere è effettivo e immediato.

Né potrebbe validamente obiettarsi, al fine di escludere la rilevanza del profilo in esame, che i costi sostenuti per la mediazione possono essere recuperati dalla parte che, dopo avervi preso parte, risulti vittoriosa nel successivo giudizio o, in alternativa, in virtù di una transazione raggiunta con la controparte poiché tali esiti sono incerti nell’an e nel quando mentre ciò che la Corte di Giustizia, con le indicazioni sopra riportate, ha inteso evitare è che ciascuna delle parti che partecipano alla procedura di Adr debba sostenere un onere economico immediato, o meglio, sia gravata dalla relativa obbligazione.

Alla luce delle superiori considerazioni la norma che viene qui in rilievo (art. 5, comma 1, d. lgs. 28/2010), essendo fonte, sia pure indiretta, di costi non contenuti per le parti, va disapplicata in quanto in contrasto con l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea.

Tutti i profili fin qui evidenziati non sono stati esaminati dalle decisioni della Corte Costituzionale che hanno dichiarato non fondate alcune questioni di legittimità costituzionale della disciplina in tema di negoziazione assistita e in ogni caso la norma del trattato Ue sopra citata è sovraordinata rispetto a quelle costituzionali che possono venire in rilievo nel caso di specie.

Venendo ora ad esaminare le istanze del resistente non si ravvisano, alla luce delle allegazioni delle parti, i presupposti per fissare udienza ex art. 183 c.p.c. mentre va autorizzata la chiamata del terzo.

 

PQM

 

Il Giudice Unico del Tribunale di Verona, autorizza il resistente alla chiamata del terzo omissis nel rispetto dei termini di legge e rinvia la causa all’udienza del omissis.

 

Verona 24/11/2023

Il Giudice Unico

 

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

40/21. Domanda riconvenzionale: sì alla mediazione c.d. obbligatoria (Osservatorio Mediazione Civile n. 40/2021)

=> Corte Appello di Torino, 13 aprile 2021 

Alla luce dell’art. 5, comma 2bis, d.lgs. 28/2010, qualora sia stato effettivamente esperito il procedimento di mediazione, sebbene dal soggetto non gravato da tale onere, non può essere conseguita l’improcedibilità della domanda (il Giudice rileva che le Sezioni Unite, in tema di opposizione a decreto ingiuntivo, nell’individuare il soggetto gravato dell’onere di promuovere la procedura in esame onde evitare la dichiarazione di improcedibilità del giudizio, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo, non esclude che tale iniziativa possa essere intrapresa anche dalla controparte; nella specie l’opponente aveva prodotto il verbale dell’incontro di mediazione da cui risultava come detta procedura fosse stata validamente instaurata tra le parti, entrambe presenti alla convocazione dinanzi al mediatore, ed assistite dai rispettivi difensori, sebbene la sola parte opponente avesse dichiarato, in quella sede, di voler entrare nel merito della controversia, mentre la parte opposta aveva dichiarato di non voler aderire all’invito) (I).  

(I) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 40/2021
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Corte Appello di Torino

Sentenza

13 aprile 2021

Omissis 

Con il primo motivo d’appello omissis sostiene che omissis non abbia offerto idonea prova documentale del proprio credito; lamenta altresì il mancato accoglimento dell’istanza formulata ex art. 210 c.p.c. e la mancata ammissione della consulenza tecnica contabile richiesta, sostenendo che l’assenza dei documenti richiesti gli avrebbe impedito di effettuare una perizia di parte; eccepisce, infine, l’erronea applicazione, da parte del giudice di prime cure, del principio dell’onere della prova.

Il Tribunale di Aosta ha osservato che omissis, oltre ai contratti di finanziamento omissis ha prodotto “l’estratto conto completo delle operazioni relative ai due finanziamenti dalla data di stipulazione dei relativi contratti sino alla data di cessione dei crediti da essi nascenti in favore della omissis, da cui risulta che sono stati applicati in specie interessi corrispettivi e moratori compresi nei limiti fissati con decreti ministeriali 18.03.2008 (per il trimestre aprile-giugno 2008) e 23.06.2008 (per il trimestre luglio-settembre 2008) ex lege n. 108/1996, anche tenuto conto della penale, delle commissioni di sollecito e dei costi anche assicurativi del credito” (v. docc. n. 4 e 5 allegati al ricorso monitorio).

Ha pertanto rilevato il primo giudice che “La documentazione così prodotta, non contestata specificamente dalla parte opponente in relazione alle componenti del credito ivi evidenziate, siccome estesa all’intero svolgimento dei rapporti in esame pare esaustiva ai fini della compiuta liquidazione dei crediti esposti, laddove le avverse richieste di documentazione, come già inoltrate anche in sede stragiudiziale all’omissis (v. documento n. 14 allegato all’atto di citazione in opposizione), risultano in effetti formulate in termini generici in riferimento ad una massa documentale non individuabile specificamente”.

A tale riguardo ha inoltre rilevato come “le istanze di esibizione documentale formulate dall’opponente risultassero in effetti confusamente esposte in relazione ad una pletora di documenti non bene identificabili (“originali delle copie dei contratti…”; “aperture di credito e fideiussione connessi ai conti”, “estratti conto mensili e trimestrali”), laddove ex art. 210 c.p.c. è richiesto invece, ai fini dell’ammissibilità dell’istanza, che il Giudice sia posto in grado di valutare la necessità di acquisire i documenti richiesti ai fini del decidere, risultando perciò solo inammissibile l’istanza di esibizione relativa a documenti non compiutamente individuabili”.

Dichiarava altresì “inammissibile l’indagine peritale invocata dalla parte opponente per il ricalcolo dell’intero rapporto intercorso tra le parti in relazione ai finanziamenti erogati, non essendo specificamente indicate le poste in discussione ed i motivi di contestazione allegati”.

Osservava il giudice di prime cure che l’opponente aveva chiesto l’ammissione di detto mezzo di prova “elencando questioni generiche ed in parte palesemente non conferenti con la natura e qualità dei rapporti in contestazione (cfr. pag. 20 della citazione ove si fa riferimento, fra l’altro a “variazioni di condizioni non concordate”, “delta interessi…tra uso piazza e l’interesse legale”, “tassi ultrafido”), ovvero comunque enunciate senza riferimento alcuno a specifiche operazioni o fasi della lunga evoluzione dei rapporti in contestazione, non consentendo così l’individuazione delle poste in discussione ai fini di una specifica formulazione dei quesiti di indagine”.

Evidenziava il Tribunale di Aosta che, “tenuto conto che la consulenza tecnica d'ufficio ha la funzione di offrire al giudice l'ausilio delle specifiche conoscenze tecnico-scientifiche che si rendono necessarie al fine del decidere, tale mezzo istruttorio - presupponendo che siano stati forniti dalle parti interessate concreti elementi a sostegno delle rispettive richieste - non può essere utilizzato per compiere indagini esplorative dirette all'accertamento di circostanze di fatto, la cui dimostrazione rientri, invece, nell'onere probatorio delle parti”, richiamando il consolidato orientamento di legittimità (cfr. Cass civ. Sez. 2, Sentenza n. 212 del 11/01/2006; Cass. Civ. Sez. 3, Sentenza n. 12921 del 23/06/2015).

L’appellante censura la sentenza di primo grado sia sotto il profilo dell'art. 50 TUB sia sotto il profilo dell'omessa valutazione dell'onere della prova ex art. 2697 c.c. e, comunque, per aver leso il diritto di difesa dell'opponente. In particolare, ritiene che l'istanza di cui all'art. 210 c.p.c., contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, fosse specifica, individuabile e soprattutto non correttamente valutata dal giudice di prime cure.

Contesta, poi, la lesione del diritto di difesa, sub specie di inversione dell’onere probatorio, non essendosi tenuto conto del comportamento ostruzionistico della banca che non avrebbe fornito i documenti all'opponente al fine di eseguire una consulenza di parte.

La CTU richiesta, infatti, lungi dall'essere esplorativa rappresenterebbe, ad avviso dell’opponente, l'unico mezzo possibile per dimostrare quanto a livello presuntivo appare già evidente, ovvero un’operazione usuraria in relazione ad interessi e costi non specificamente pattuiti e, se pattuiti, del tutto nulli.

Le censure sollevate dall’appellante non sono fondate.

È infatti condivisibile la valutazione espressa nella sentenza appellata dal Tribunale di Aosta, che ha ritenuto le contestazioni e le istanze di parte opponente del tutto generiche e come tali inidonee a fondare il richiesto ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. e la sollecitata CTU.

A tale riguardo si evidenzia, in primo luogo, la completezza delle produzioni documentali della omissis SRL, che comprendono i documenti negoziali e gli estratti riportanti nel dettaglio, per ciascuno dei finanziamenti, oltre alle voci di incasso rate, ogni addebito di spesa previsto dalle condizioni generali di contratto, corredato dei relativi storni se intervenuto l’incasso, nonché gli importi addebitati a titolo di interessi.

Le difese dell’appellante, in gran parte aventi ad oggetto generiche dissertazioni per lo più non pertinenti al caso di specie, non contengono puntuali critiche di quanto affermato dal primo giudice e, segnatamente, non indicano perché i documenti ritenuti dal Tribunale di Aosta completi ed esaurienti al fine della ricostruzione dei rapporti di finanziamento dovrebbero al contrario considerarsi insufficienti (gli estratti conto prodotti vengono definiti “foglietti” o “banali riepiloghi”); né l’appellante ha precisato quale sarebbe la documentazione che ritiene mancante o, comunque, laddove lo ha fatto, ha indicato documenti non pertinenti ai rapporti in discussione, lamentandosi della mancata produzione degli estratti conto mensili e degli estratti conto trimestrali scalari, dai quali si dovrebbero ricavare gli importi della commissione di massimo scoperto, il rispetto della disciplina delle valute, la capitalizzazione degli interessi passivi, verificare se si siano applicati interessi passivi mediante richiami ad uso piazza, et alias, tutte questioni attinenti la disciplina del contratto di conto corrente bancario, laddove nella specie si controverte di contratti di finanziamento.

D’altro canto, già nel giudizio di prime cure l’attuale appellante aveva fatto riferimento a fattispecie non attinenti il caso di specie (contratti di conto corrente - fideiussione – carta di credito – affidamenti bancari) e, condivisibilmente, il Tribunale aveva respinto l’istanza ex art. 210 c.p.c., con cui l’opponente aveva chiesto “di ordinare l’esibizione alla banca degli originali delle copie dei contratti di conto corrente, aperture di credito e fideiussione (non presenti nel caso di specie) connessi ai conti indicati nelle premesse degli atti nonché la produzione degli estratti conto mensili con indicazione della specifica delle operazioni contabilizzate e trimestrali con il conteggio degli interessi scalari mai consegnati all’attore…” (cfr. atto di citazione in opposizione di primo grado).

Di conseguenza, anche la richiesta di disporre consulenza tecnica d’ufficio non può essere accolta, condividendosi la valutazione negativa del primo giudice.

La consulenza d’ufficio non è un mezzo istruttorio in senso proprio, avendo essa la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze, e pertanto deve avere ad oggetto accertamenti per quanto possibile specifici, poiché un quesito eccessivamente generico conduce ad una indagine meramente esplorativa alla ricerca di elementi, fatti e circostanze non provati, e quindi inammissibile (in questo senso, oltre alle pronunce richiamate nella sentenza appellata, v. Cass. 12.2.2008 n. 3374; Cass. ord. n. 26839/2016).

Nella specie, inoltre, l’indagine peritale è diretta a dimostrare l’applicazione di interessi usurari (v. atto di appello pag. 16), eventualità esclusa dal primo giudice con analitica motivazione (come sopra riportato), che non è stata oggetto di specifica censura da parte dell’appellante.

Il motivo è pertanto infondato e non può essere accolto.

Con il secondo motivo d’impugnazione, 1.4.  lamenta che la società appellata avrebbe tenuto, in sede di mediazione, un comportamento ostruzionistico: chiede l’appellante che la Corte ne tenga conto ex artt. 88 e 91 c.p.c. ai fini della liquidazione delle spese di lite, e comunque sostiene che il giudice di prime cure avrebbe dovuto dichiarare l’improcedibilità della domanda, stante la condotta di adesione solo formale alla procedura di mediazione, indice di malafede ed intesa ad aggirare l’obbligo di cui all’art. 13 d.lgs. n. 28 del 4.3.2010.

Nella comparsa conclusionale l’appellante ha inoltre richiamato la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 19596 del 18.09.2020 (ove si afferma che, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta, con la conseguenza che, ove essa non si attivi, della pronuncia di improcedibilità e della revoca del decreto ingiuntivo), evidenziando come 1.4.  non abbia introdotto la mediazione pur essendovi tenuta e si sia altresì rifiutata di svolgere una concreta trattativa a seguito dell'introduzione della stessa da parte dell'appellante, violando in tal modo lo spirito della norma, con conseguente improcedibilità del giudizio.

Il motivo è infondato.

A fronte dell’eccezione di improcedibilità del giudizio per mancato esperimento della procedura di mediazione preventiva obbligatoria, sollevata in primo grado, il Tribunale ha rilevato che lo stesso opponente aveva prodotto il verbale dell’incontro di mediazione tenutosi il 19.09.2017, da cui risultava come detta procedura fosse stata validamente instaurata tra le parti, entrambe presenti alla convocazione dinanzi al mediatore, ed assistite dai rispettivi difensori, sebbene la sola parte opponente avesse dichiarato, in quella sede, di voler entrare nel merito della controversia, mentre la parte opposta aveva dichiarato di non voler aderire all’invito.

Il Tribunale ha correttamente ritenuto che l’iter della procedura fosse stato idoneo a soddisfare la condizione di procedibilità posta dal legislatore ex art. 5, comma 1 - bis del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, come testualmente previsto ex art. 5, comma 2 - bis del medesimo provvedimento, secondo cui “quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo”, a nulla rilevando a tal fine che una delle parti avesse rifiutato, nel corso di detto incontro, di entrare nel merito della procedura di mediazione.

Pertanto, essendo stato effettivamente esperito il procedimento di mediazione, sebbene dal soggetto non gravato da tale onere, non ne può essere conseguita l’improcedibilità della domanda: infatti, la richiamata pronuncia delle Sezioni Unite, nell’individuare il soggetto gravato dell’onere di promuovere la procedura in esame onde evitare la dichiarazione di improcedibilità del giudizio, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo, non esclude che tale iniziativa possa essere intrapresa anche dalla controparte, integrando il tal modo la condizione di procedibilità posta dal legislatore ex art. 5, comma 1 - bis del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, come testualmente previsto ex art. 5, comma 2 - bis del medesimo provvedimento.

Tanto meno, la condotta tenuta dalla società appellata in sede di mediazione può essere valutata negativamente ai fini della liquidazione delle spese di lite, anche in considerazione della inconsistenza delle contestazioni dell’attuale appellante.

In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto, con conferma dell’appellata sentenza n. 84/2019 del Tribunale di Aosta.

Consegue, ex art. 91 c.p.c., la condanna dell'appellante al rimborso delle spese di lite in favore di parte appellata, liquidate con riferimento ai valori medi del relativo scaglione previsto dal DM 55/2014 (da € 26.001 ad € 52.000), dovendosi escludere il compenso per la fase istruttoria (non svolta) e per quella decisionale, non avendo parte appellata depositato gli scritti conclusivi.

Sussistono altresì i presupposti di cui all'art. 13, comma 1 - quater del D.P.R. 115/02 perché la parte appellante sia dichiarata tenuta al versamento di ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, pari all'importo dovuto per lo stesso titolo e la stessa impugnazione. 

PQM 

Definitivamente pronunciando nella causa civile iscritta omissis, la Corte d'Appello di Torino, Prima Sezione Civile, ogni diversa istanza, eccezione e deduzione reiette, così decide: respinge l'appello proposto da omissis avverso la sentenza omissis del Tribunale di Aosta, pubblicata il 12 marzo 2019, che integralmente conferma; condanna parte appellante al rimborso, in favore di omissis, delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi € 3.310,00 di cui € 1.960,00 per la fase di studio e € 1.350,00 per la fase introduttiva, oltre spese generali nella misura del 15%, CPA e IVA sulle somme imponibili; dichiara la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 - quater del D.P.R. 115/02 perché la parte appellante sia dichiarata tenuta al versamento di ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, pari all'importo dovuto per lo stesso titolo e la stessa impugnazione.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

9/21. Mediazione c.d. obbligatoria e necessaria assistenza dell’avvocato: contrasto giurisprudenziale (Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2021)

 Mediazione c.d. obbligatoria e necessaria assistenza dell’avvocato: contrasto giurisprudenziale

(dopo Corte d’appello di Venezia, sentenza del 10.12.2020, n. 3527)

 di Giulio SPINA

 in La Nuova Procedura Civile, 1, 2021 

L’articolo, e la richiamata pronuncia, sono consultabili gratuitamente al seguente URL:
https://www.lanuovaproceduracivile.com/spina-mediazione-c-d-obbligatoria-e-necessaria-assistenza-dellavvocato-contrasto-giurisprudenziale/

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2021
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

64/13. Decreto-Legge 21 giugno 2013, n. 69: testo del “Decreto del fare” convertito in legge (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2013)

La L. 9 agosto 2013, n. 98 (in G.U. 20/08/2013, n. 194, S.O. n. 63) ha convertito in legge, con modificazioni, il c.d. decreto del fare, così modificando alcune disposizioni dettate, in tema di mediazione civile e commerciale, dal D.lgs. n. 28 del 2010.

Riportiamo di seguito le disposizioni d’interesse (artt. 84 e 84-bis) del Decreto-Legge 21 giugno 2013, n. 69, così come convertito dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, in vigore dal 21 agosto 2013.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2013

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013, n. 69

Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia.

(GU n. 144 del 21-6-2013 - Suppl. Ordinario n. 50 )

Testo coordinato con la Legge di conversione 9 agosto 2013, n. 98

(Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia)

(GU n.194 del 20-8-2013 - Suppl. Ordinario n. 63)

Art. 84 (Modifiche al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28)

  1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010 n.  28,  sono  apportate  le

seguenti modificazioni:

    ((0a) all'articolo 1, comma I, la lettera a) e' sostituita  dalla

seguente:

    "a) mediazione: l'attivita', comunque denominata,  svolta  da  un

terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o piu' soggetti nella

ricerca  di  un  accordo  amichevole  per  la  composizione  di   una

controversia,  anche  con  formulazione  di  una  proposta   per   la

risoluzione della stessa";

    0b) all'articolo 4, il comma I e' sostituito dal seguente:

    "1. La domanda di mediazione relativa alle  controversie  di  cui

all'articolo 2 e' presentata mediante deposito di  un'istanza  presso

un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la

controversia.  In  caso  di  piu'  domande   relative   alla   stessa

controversia,  la  mediazione   si   svolge   davanti   all'organismo

territorialmente competente presso il quale e'  stata  presentata  la

prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo

alla data del deposito dell'istanza"));

    ((a) all'articolo 4, il comma 3 e' sostituito dal seguente:

    "3. All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato e' tenuto

a  informare  l'assistito  della  possibilita'   di   avvalersi   del

procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e  delle

agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'avvocato informa

altresi' l'assistito dei casi in cui l'esperimento  del  procedimento

di  mediazione  e'  condizione  di   procedibilita'   della   domanda

giudiziale. L'informazione deve  essere  fornita  chiaramente  e  per

iscritto. In caso di violazione degli obblighi  di  informazione,  il

contratto tra l'avvocato e l'assistito e' annullabile.  Il  documento

che contiene l'informazione e'  sottoscritto  dall'assistito  e  deve

essere allegato all'atto  introduttivo  dell'eventuale  giudizio.  Il

giudice che verifica la mancata allegazione  del  documento,  se  non

provvede ai sensi dell'articolo 5,  comma  1-bis,  informa  la  parte

della facolta' di chiedere la mediazione"));

    b) all'articolo 5, prima del comma 2,  e'  inserito  il  seguente

comma:

      "((1-bis)).  Chi  intende  esercitare  in  giudizio   un'azione

relativa a una controversia in materia di condominio, diritti  reali,

divisione, successioni  ereditarie,  patti  di  famiglia,  locazione,

comodato, affitto di aziende, risarcimento  del  danno  derivante  da

responsabilita' medica ((e sanitaria)) e da diffamazione con il mezzo

della  stampa  o  con   altro   mezzo   di   pubblicita',   contratti

assicurativi,  bancari  e  finanziari,  e'   tenuto   ((,   assistito

dall'avvocato,))  preliminarmente  a  esperire  il  procedimento   di

mediazione ai sensi del presente decreto ovvero  il  procedimento  di

conciliazione previsto dal decreto legislativo  8  ottobre  2007,  n.

179, ovvero il procedimento  istituito  in  attuazione  dell'articolo

128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e  creditizia

di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive

modificazioni,  per  le   materie   ivi   regolate.   ((La   presente

disposizione ha efficacia per i quattro  anni  successivi  alla  data

della sua entrata in vigore. Al termine di due  anni  dalla  medesima

data di entrata in vigore e' attivato  su  iniziativa  del  Ministero

della   giustizia   il   monitoraggio    degli    esiti    di    tale

sperimentazione)). L'esperimento del procedimento  di  mediazione  e'

condizione    di    procedibilita'    della    domanda    giudiziale.

L'improcedibilita' deve essere eccepita  dal  convenuto,  a  pena  di

decadenza, o rilevata d'ufficio  dal  giudice,  non  oltre  la  prima

udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e' gia' iniziata, ma

non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza  del

termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo  provvede  quando  la

mediazione non e' stata  esperita,  assegnando  contestualmente  alle

parti il termine  di  quindici  giorni  per  la  presentazione  della

domanda di mediazione. Il presente comma non si applica  alle  azioni

previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del  consumo  di

cui al decreto legislativo 6 settembre 2005,  n.  206,  e  successive

modificazioni.";

    ((c) all'articolo 5, il comma 2 e' sostituito dal seguente:

    "2. Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto

dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di  giudizio  di  appello,

valutata la  natura  della  causa,  lo  stato  dell'istruzione  e  il

comportamento  delle   parti,   puo'   disporre   l'esperimento   del

procedimento  di  mediazione;  in   tal   caso,   l'esperimento   del

procedimento di mediazione  e'  condizione  di  procedibilita'  della

domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di  cui

al periodo precedente e' adottato prima dell'udienza di  precisazione

delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non e' prevista,  prima

della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza

dopo la scadenza del termine di  cui  all'articolo  6  e,  quando  la

mediazione non e' gia' stata avviata,  assegna  contestualmente  alle

parti il termine di'  quindici  giorni  per  la  presentazione  della

domanda di mediazione"));

    ((c-bis) all'articolo 5, dopo il comma 2 e' inserito il seguente:

    "2-bis. Quando l'esperimento del procedimento  di  mediazione  e'

condizione di procedibilita' della domanda giudiziale  la  condizione

si considera avverata se il primo incontro dinanzi  al  mediatore  si

conclude senza l'accordo"));

    ((d) all'articolo 5, il comma 4 e' sostituito dal seguente:

    "4. I commi 1-bis e 2 non si applicano:

      a) nei procedimenti  per  ingiunzione,  inclusa  l'opposizione,

fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione  della

provvisoria esecuzione;

      b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al

mutamento del rito di cui all'articolo 667 del  codice  di  procedura

civile;

      c) nei procedimenti di consulenza tecnica  preventiva  ai  fini

della composizione della lite, di cui all'articolo 696-bis del codice

di procedura civile;

      d)  nei  procedimenti  possessori,  fino  alla  pronuncia   dei

provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo  comma,  del  codice  di

procedura civile;

      e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di  cognizione

relativi all'esecuzione forzata;

      f) nei procedimenti in camera di consiglio;

      g) nell'azione civile esercitata nel processo penale"));

    ((e) all'articolo 5, il comma 5 e' sostituito dal seguente:

    "5. Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto

dai  commi  3  e  4,  se  il  contratto,  lo  statuto  ovvero  l'atto

costitutivo  dell'ente  prevedono  una  clausola  di   mediazione   o

conciliazione e il tentativo  non  risulta  esperito,  il  giudice  o

l'arbitro, su  eccezione  di  parte,  proposta  nella  prima  difesa,

assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione

della domanda di mediazione e fissa la  successiva  udienza  dopo  la

scadenza del termine di cui  all'articolo  6.  Allo  stesso  modo  il

giudice o l'arbitro fissa la successiva udienza quando la  mediazione

o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma  non  conclusi.  La

domanda e' presentata davanti all'organismo indicato dalla  clausola,

se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti  ad  un  altro

organismo  iscritto,  fermo  il  rispetto   del   criterio   di   cui

all'articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti  possono  concordare,

successivamente al contratto o allo statuto o  all'atto  costitutivo,

l'individuazione di un diverso organismo iscritto"));

    f) all'articolo 6, comma 1, la  parola  "quattro"  e'  sostituita

dalla seguente parola: "tre"; ((...))

    ((f-bis) all'articolo 6, il comma 2 e' sostituito dal seguente:

    "2. Il termine di cui al comma I decorre dalla data  di  deposito

della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello  fissato

dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui  il

giudice dispone il rinvio della  causa  ai  sensi  del  sesto  o  del

settimo periodo del comma Ibis dell'articolo 5 ovvero  ai  sensi  del

comma 2 dell'articolo 5, non e' soggetto a sospensione feriale"));

    g) all'articolo 7, il comma  1  e'  ((sostituito))  dal  seguente

comma: "1. Il periodo di cui all'articolo 6 e il periodo  del  rinvio

disposto dal giudice ai sensi dell'articolo 5, ((commi 1-bis  e  2)),

non si computano ai fini di cui all'articolo 2 della legge  24  marzo

2001, n. 89";

    ((h) all'articolo 8, comma 1,  primo  periodo,  le  parole:  "non

oltre quindici" sono sostituite dalle seguenti: "non oltre trenta"  e

dopo il secondo periodo sono inseriti i seguenti: "Al primo  incontro

e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti

devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. Durante  il  primo

incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalita'

di svolgimento della mediazione. Il mediatore,  sempre  nello  stesso

primo incontro, invita poi le parti e i loro  avvocati  a  esprimersi

sulla possibilita' di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso

positivo, procede con lo svolgimento"));

    i) all'articolo 8, dopo il  comma  4,  e'  aggiunto  il  seguente

comma: "((4-bis)). Dalla mancata  partecipazione  senza  giustificato

motivo al  procedimento  di  mediazione,  il  giudice  puo'  desumere

argomenti di prova nel successivo  giudizio  ai  sensi  dell'articolo

116, secondo comma,  del  codice  di  procedura  civile.  Il  giudice

condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo  5,

non ha partecipato al  procedimento  senza  giustificato  motivo,  al

versamento all'entrata del bilancio  dello  Stato  di  una  somma  di

importo  corrispondente  al  contributo  unificato  dovuto   per   il

giudizio.";

    ((l) all'articolo 11 il comma 1 e' sostituito dal seguente:

    "1. Se e' raggiunto un accordo  amichevole,  il  mediatore  forma

processo verbale al quale e' allegato il testo dell'accordo medesimo.

Quando l'accordo non e' raggiunto, il mediatore  puo'  formulare  una

proposta di conciliazione. In ogni caso,  il  mediatore  formula  una

proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta

in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della

proposta, il mediatore informa le parti delle  possibili  conseguenze

di cui all'articolo 13"));

    ((m) all'articolo 12, comma 1, il primo periodo e' sostituito dai

seguenti:  "Ove  tutte  le  parti  aderenti  alla  mediazione   siano

assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto  dalle

parti e  dagli  stessi  avvocati  costituisce  titolo  esecutivo  per

l'espropriazione  forzata,  l'esecuzione  per  consegna  e  rilascio,

l'esecuzione  degli  obblighi  di  fare  e  non  fare,  nonche'   per

l'iscrizione  di  ipoteca  giudiziale.  Gli  avvocati   attestano   e

certificano la  conformita'  dell'accordo  alle  norme  imperative  e

all'ordine pubblico. In tutti gli altri casi  l'accordo  allegato  al

verbale e' omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente

del tribunale, previo accertamento della regolarita'  formale  e  del

rispetto delle norme imperative e dell'ordine pubblico"));

    ((n) l'articolo 13 e' sostituito dal seguente:

    "Art. 13. - (Spese processuali). - 1. Quando il provvedimento che

definisce il giudizio  corrisponde  interamente  al  contenuto  della

proposta, il giudice esclude la  ripetizione  delle  spese  sostenute

dalla parte vincitrice che ha rifiutato la  proposta,  riferibili  al

periodo successivo alla formulazione della stessa, e la  condanna  al

rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative  allo

stesso periodo, nonche' al versamento all'entrata del bilancio  dello

Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente  al  contributo

unificato dovuto. Resta ferma l'applicabilita' degli articoli 92 e 96

del codice di procedura civile. Le disposizioni di  cui  al  presente

comma si applicano altresi' alle spese per  l'indennita'  corrisposta

al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo

8, comma 4.

     2.  Quando  il  provvedimento  che  definisce  il  giudizio  non

corrisponde interamente al contenuto della proposta, il  giudice,  se

ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, puo' nondimeno  escludere  la

ripetizione  delle  spese  sostenute  dalla  parte   vincitrice   per

l'indennita' corrisposta  al  mediatore  e  per  il  compenso  dovuto

all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4. Il giudice deve  indicare

esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle

spese di cui al periodo precedente.

     3. Salvo diverso accordo, le disposizioni dei commi 1 e 2 non si

applicano ai procedimenti davanti agli arbitri")).

    o) all'articolo 16, dopo il comma  4,  e'  aggiunto  il  seguente

comma:  "4-bis.  Gli  avvocati  iscritti  all'albo  sono  di  diritto

mediatori. ((Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione  devono

essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere  la

propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici  a

cio' finalizzati,  nel  rispetto  di  quanto  previsto  dall'articolo

55-bis  del  codice  deontologico  forense.   Dall'attuazione   della

presente disposizione non devono derivare nuovi o  maggiori  oneri  a

carico della finanza pubblica.))";

    ((p) all'articolo 17:

      1) il comma 4 e' sostituito dal seguente:

      "4. Fermo restando quanto previsto dai commi 5-bis e 5-ter  del

presente articolo, con il decreto di cui all'articolo  16,  comma  2,

sono determinati:

        a) l'ammontare minimo e massimo  delle  indennita'  spettanti

agli organismi pubblici, il criterio di calcolo  e  le  modalita'  di

ripartizione tra le parti;

        b)  i  criteri  per  l'approvazione   delle   tabelle   delle

indennita' proposte dagli organismi costituiti da enti privati;

        c) le maggiorazioni  massime  delle  indennita'  dovute,  non

superiori al 25 per cento, nell'ipotesi di successo della mediazione;

        d) le riduzioni minime delle indennita' dovute nelle  ipotesi

in cui  la  mediazione  e'  condizione  di  procedibilita'  ai  sensi

dell'articolo 5, comma 1-bis, ovvero e' disposta dal giudice ai sensi

dell'articolo 5, comma 2";

      2) prima del comma 6 sono inseriti i seguenti:

      "5-bis. Quando la mediazione e'  condizione  di  procedibilita'

della domanda ai  sensi  dell'articolo  5,  comma  1-bis,  ovvero  e'

disposta dal giudice ai sensi dell'articolo 5, comma 2, del  presente

decreto, all'organismo non e' dovuta alcuna  indennita'  dalla  parte

che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a  spese

dello Stato, ai sensi dell'articolo 76  (L)  del  testo  unico  delle

disposizioni legislative e  regolamentari  in  materia  di  spese  di

giustizia, di cui al  decreto  del  Presidente  della  Repubblica  30

maggio 2002, n. 115, e successive modificazioni. A tale fine la parte

e' tenuta a  depositare  presso  l'organismo  apposita  dichiarazione

sostitutiva dell'atto  di  notorieta',  la  cui  sottoscrizione  puo'

essere autenticata dal medesimo mediatore, nonche' a produrre, a pena

di inammissibilita', se l'organismo lo  richiede,  la  documentazione

necessaria a comprovare la veridicita' di quanto dichiarato.

       5-ter.  Nel  caso  di  mancato  accordo  all'esito  del  primo

incontro, nessun compenso e' dovuto per l'organismo di mediazione")).

 

2. Le disposizioni di cui al comma 1 si  applicano  decorsi  trenta

giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente

decreto.

Art. 84-bis.

        (( (Modifica all'articolo 2643 del codice civile). ))

  ((1. All'articolo 2643 del codice civile, dopo  il  numero  12)  e'

inserito il seguente:

  "12-bis) gli accordi di mediazione che accertano  l'usucapione  con

la sottoscrizione del processo verbale  autenticata  da  un  pubblico

ufficiale a cio' autorizzato".))

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.