13/23. RIZZELLI, Riforma del processo civile (persone, minorenni e famiglie): Mediazione familiare, commento agli artt. 473-bis. 43 e Art. 473-bis.44 (Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2023)

Mediazione familiare, commento agli artt. 473-bis. 43 e Art. 473-bis.44 

di Caterina RIZZELLI 

estratto da

C. RIZZELLI, IL NUOVO PROCEDIMENTO IN MATERIA DI PERSONE, MINORENNI E FAMIGLIE Introdotto dal d.lgs. n. 149 del 2022 (c.d. riforma del processo civile), Diritto Avanzato, Milano, 2023 

Art. 473-bis. 43. Mediazione familiare 

É fatto divieto di iniziare il percorso di mediazione familiare quando è stata pronunciata sentenza di condanna o di applicazione della pena, anche in primo grado, ovvero è pendente un procedimento penale in una fase successiva ai termini di cui all'articolo 415-bis del codice di procedura penale per le condotte di cui all'articolo 473-bis.40, nonché quando tali condotte sono allegate o comunque emergono in corso di causa.

Il mediatore interrompe immediatamente il percorso di mediazione familiare intrapreso, se nel corso di esso emerge notizia di abusi o violenze.

La norma si occupa della mediazione familiare e sancisce il divieto di iniziare il percorso di mediazione nei casi in cui è stata pronunciata sentenza di condanna o di applicazione della pena, anche in primo grado, ovvero è pendente un procedimento penale in una fase successiva ai termini di cui all’art. 415-bis c.p.p. per le condotte di violenza domestica o di genere poste in essere da una parte nei confronti dell’altra o dei figli minori , nonché quando tali condotte emergono in corso di causa.

L’ultima previsione richiama e rafforza quanto già detto sopra a proposito di invito rivolto dal giudice alle parti di ricorrere alla mediazione e cioè che, in presenza di denuncia penale relativa a condotte di violenza domestica o di genere poste in essere da una parte nei confronti dell’altra o dei figli minori, per evitare che la vittima sia esposta a fenomeni di ulteriore violenza o di vittimizzazione secondaria, è fatto obbligo al giudice di procedere ad una valutazione anche sommaria dei fatti allegati e, ove ritenuti, veritieri, impedire gli incontri di mediazione.

L’ultimo comma, infatti, prevede quella che potrebbe essere la conseguenza di una errata o mancata valutazione o allegazione dei fatti ove venga disposto un percorso di mediazione che deve essere interrotto immediatamente se nel corso di esso emergano notizie di abusi e violenze.

Art. 473-bis.44. Attività istruttoria

Il giudice procede all'interrogatorio libero delle parti sui fatti allegati, avvalendosi se necessario di esperti o di altri ausiliari dotati di competenze specifiche in materia. Assume inoltre sommarie informazioni da persone informate dei fatti, può disporre d'ufficio la prova testimoniale formulandone i capitoli, e acquisisce atti e documenti presso gli uffici pubblici. Può anche acquisire rapporti d'intervento e relazioni di servizio redatti dalle forze dell'ordine, se non sono relativi ad attività d'indagine coperta da segreto.

Quando nomina un consulente tecnico d'ufficio, scelto tra quelli dotati di competenza in materia di violenza domestica e di genere, ovvero dispone indagini a cura dei servizi sociali, il giudice indica nel provvedimento la presenza di allegazioni di abusi o violenze, gli accertamenti da compiere e gli accorgimenti necessari a tutelare la vittima e i minori, anche evitando la contemporanea presenza delle parti.

Il giudice procede all’interrogatorio libero delle parti sui fatti allegati con l’eventuale ausilio di esperti o di altri ausiliari dotati di competenze specifiche in materia. Egli può, anche d’ufficio, assumere sommarie informazioni da persone informate sui fatti, disporre prove testimoniali non richieste, acquisire atti e documenti presso uffici pubblici e rapporti d’intervento e relazioni di servizio redatti dalle forze dell’ordine se non relative ad indagini coperte dal segreto. 

La norma, contenendo la possibilità di acquisizione di sommarie informazioni da parte del giudice civile, sembrerebbe equipararlo alla figura del pubblico ministero o agli ufficiali di polizia giudiziaria.

Pertanto, la previsione del limite di conoscibilità dei fatti che non siano coperti da segreto istruttorio, ponendosi in contrasto con l’interesse primario della vittima di abusi e violenze domestiche ad un provvedimento giudiziario che la tuteli dalle conseguenze di ulteriori reati a suo danno, potrebbe essere superata con la possibilità da parte del giudice civile di ricevere verbalmente ogni notizia utile dalle forze dell’ordine anche se coperta da segreto istruttorio.

Il giudice può nominare un consulente tecnico d’ufficio da scegliersi tra quelli dotati di competenza in materia di violenza domestica e di genere, può anche disporre indagini a cura dei servizi sociali, disponendo, dopo aver indicato nel provvedimento, la presenza di allegazioni di abusi e violenze, gli accertamenti da compiere nonché gli accorgimenti necessari a tutelare la vittima anche evitando la contemporanea presenza delle parti.

Si tratta di una previsione a tutela della vittima ma sottoposta al vaglio del giudice avuto riguardo al caso concreto e rimessa anche alla competenza dei servizi sociali e del ctu.

Ad avviso di chi scrive, una norma a tutela della vittima di violenza domestica, sarebbe stata quella di escludere a priori ogni percorso di mediazione e ogni possibilità di incontro tra presunto autore del reato e vittima nel corso del procedimento ogni qualvolta, dall’allegazione dei fatti, il giudice ritenga che gli stessi siano veritieri indipendentemente dallo stato del processo penale o dalla presenza di misure cautelari.

Spostare più in là la soglia di tutela della vittima, anche se solo presunta, esporrebbe, infatti, la stessa ad un immotivato e irragionevole pericolo.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2023 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

12/23. BARNI, Difformità tra istanza di mediazione ed atto introduttivo del giudizio: quali conseguenze sull’impugnazione della delibera assembleare? (Osservatorio Mediazione Civile n. 12/2023)

Difformità tra istanza di mediazione ed atto introduttivo del giudizio:

quali conseguenze sull’impugnazione della delibera assembleare?

di Edoardo Luigi BARNI

Mediatore Civile e Commerciale, 

Amministratore di Sostegno, Curatore di Eredità Giacenti 

Introduzione al tema  

Tra le questioni più delicate in materia di mediazione civile e commerciale, si può certamente annoverare quella inerente alla relazione, sul piano contenutistico, tra l’istanza di mediazione, ovverossia l’atto mediante il quale si instaura il procedimento descritto e disciplinato dal D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, e l’atto introduttivo del successivo giudizio. L’importanza di tale questione è legata anche e soprattutto al soddisfacimento della condizione di procedibilità della domanda giudiziale espressamente prevista dall’art. 5 del D. Lgs. 28/2010 e da intendersi nel senso che vi è l’obbligo, in capo a chi intenda esperire in sede giudiziale un’azione relativa ad una controversia attinente ad una delle materie elencate dalla medesima disposizione normativa, di esperire, in via preliminare, il procedimento di mediazione ai sensi del succitato decreto. 

Il presente contributo si propone, anzitutto, di trattare il tema della relazione, quanto a contenuti, tra l’istanza di mediazione e l’atto introduttivo del successivo processo, con particolare attenzione ad una recente pronuncia del Tribunale di Roma ed operando un raffronto tra le rispettive disposizioni normative di riferimento, al fine di mettere a fuoco fino a che punto il contenuto dell’atto propulsivo del giudizio possa discostarsi da quello dell’istanza mediante la quale si è precedentemente dato avvio al procedimento di mediazione affinché possa comunque ritenersi soddisfatta la condizione di procedibilità ex art. 5 D. Lgs. 28/2010. In secondo luogo, focalizzandosi su controversie in materia condominiale, che notoriamente costituisce una delle materie per le quali è prevista la mediazione obbligatoria ex lege, si intende, sempre con riferimento alla giurisprudenza (e soprattutto a quella più recente ), individuare fino a che punto è tollerabile lo scostamento di contenuti in ipotesi di impugnazione di delibera assembleare. 

Gli elementi riguardo ai quali vi deve essere simmetria tra istanza di mediazione ed atto introduttivo del processo 

Nell’ambito della giurisprudenza di merito sul tema, la sentenza Trib. Mantova, 22 gennaio 2019, in Osservatorio Mediazione Civile, n. 49/2019 (il cui testo è riportato integralmente su https://www.ilcaso.it/sentenze/ultime/21680), aveva affermato che, nel caso di specie, la condizione di procedibilità della domanda giudiziale dovesse considerarsi avverata dal momento che sussisteva, tra il procedimento di mediazione svoltosi precedentemente e il giudizio, piena identità di causa petendi e parziale identità di petitum, a nulla rilevando invece la circostanza che parte attrice, nella domanda di mediazione, avesse quantificato in maniera diversa le somme richieste rispetto all’atto di citazione. Ciò in quanto, come sottolineato dal Tribunale di Mantova, parte istante, al fine di giungere alla conciliazione, può ben chiedere, in sede di mediazione, meno di quello che chiederebbe in sede giudiziale, mentre a rilevare davvero è che parte convenuta sia posta nelle condizioni di avere, già in sede di mediazione, piena cognizione dei fatti a fondamento della pretesa fatta valere da controparte, così da poter valutare l’opportunità o meno della conciliazione. 

La questione concernente la relazione che deve intercorrere, sul piano dei contenuti, tra istanza ( o, se si preferisce, domanda ) di mediazione e atto introduttivo del successivo ed eventuale giudizio è stata trattata, in maniera più ampia, dalla sentenza Trib. Roma, 11 gennaio 2022, n. 259 (il cui testo è presente in misura integrale su https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/vi-deve-essere-simmetria-tra-il-contenuto-dell-istanza-di-mediazione-l-atto-introduttivo-del-giudizio-1083.aspx, e di cui vi è un commento su https://www.condominioweb.com/deve-esserci-corrispondenza-tra-listanza-di-mediazione-e-la-citazione.18962), relativa ad una controversia in ambito condominiale, e pertanto attinente ad una delle materie per le quali si prevede la mediazione obbligatoria ex lege, dovendo quindi l’eventuale esperimento dell’azione giudiziale essere necessariamente preceduto da un tentativo di mediazione. Tralasciando momentaneamente profili specifici inerenti all’ipotesi di impugnazione della delibera dell’assemblea condominiale, costituenti oggetto del paragrafo successivo, ci si concentra ora sulle disposizioni normative di riferimento per quanto riguarda l’istanza di mediazione e l’atto introduttivo del processo, operando un raffronto tra le stesse. 

Per quanto concerne la domanda di mediazione, la disposizione che deve essere presa in esame, tra quelle facenti parte del tessuto normativo del D. Lgs. 28/2010, è l’art. 4, avente appunto rubrica “Accesso alla mediazione” e che, al comma 1, individua l’ambito territoriale ove deve essere ubicato l’organismo presso cui viene depositata l’istanza, tenendo conto che, con la Riforma Cartabia, è stata inserita, tra il primo e l’ultimo periodo di tale comma, la previsione secondo cui vi è la possibilità, su accordo delle parti, di derogare alla competenza dell’organismo. La stessa disposizione normativa specifica poi, al comma 2, i contenuti essenziali dei quali la domanda di mediazione non può difettare. Si tratta dell’indicazione dell’organismo, delle parti, dell’oggetto e delle ragioni della pretesa. 

Per quanto concerne invece l’atto introduttivo del processo, occorre innanzitutto fare riferimento ad una disposizione del Codice di rito civile che rientra nel novero di quelle riguardanti gli atti processuali in generale e che, tra l’altro, individua i contenuti degli atti di parte. Si tratta dell’art. 125 c.p.c., che quindi non riguarda una specifica tipologia di atto ma riguarda la generalità degli atti promananti dalle parti, i cui contenuti, salvo che la legge disponga altrimenti, consistono nell’indicazione dell’ufficio giudiziario, delle parti, dell’oggetto, delle ragioni della domanda ed anche delle conclusioni. Vi è poi, all’interno del Codice di rito, una specifica disposizione normativa di riferimento quanto ai contenuti richiesti per ogni tipologia di atto: ad esempio, per l’atto di citazione è l’art. 163, per il ricorso è l’art. 366, per la comparsa di costituzione e risposta è l’art. 167, ecc. Il Codice prevede poi notoriamente, per ciascuna tipologia, determinate conseguenze qualora non siano soddisfatti i requisiti richiesti con riferimento a quello specifico atto. 

Venendo quindi a quanto osservato dal Tribunale di Roma nella summenzionata sentenza, si rileva che il contenuto dell’art. 4 D. Lgs. 28/2010 è “praticamente equivalente” a quello dell’art. 125 c.p.c., e, muovendo da questa constatazione derivante dal raffronto tra le due disposizioni normative, il Tribunale capitolino è dunque giunto ad affermare che l’applicazione dell’art. 4 comporta che vi deve essere una simmetria tra i fatti rappresentati in sede di mediazione e ciò che viene esposto in sede processuale, precisando che tale simmetria debba riguardare quantomeno i fatti principali. Qualora, al contrario, dovesse ravvisarsi una evidente asimmetria tra le rappresentazioni offerte nelle due sedi, ne deriverebbe, come conseguenza, l’improcedibilità della domanda giudiziale, poiché questa non potrà considerarsi passata attraverso il filtro della mediazione obbligatoria. Non si richiede, invece, che l’istanza di mediazione sia l’equivalente, sotto il profilo strettamente formale, di un atto giudiziario, e ciò è evidentemente spiegabile considerando che quello descritto e disciplinato dal D. Lgs. 28/2010 è un procedimento stragiudiziale. Parimenti, non si richiede l’indicazione degli “elementi di diritto”, ovverossia l’inquadramento giuridico dei fatti, come nel caso, invece, dell’atto di citazione e del ricorso. 

Il disposto dell’art. 4, che richiede l’indicazione delle ragioni della pretesa, deve quindi essere inteso nel senso che la domanda di mediazione deve introdurre gli elementi fattuali che saranno poi introdotti in sede processuale se si agirà in giudizio. Tutto ciò nell’ottica sia di consentire che si realizzi appieno la funzione deflattiva del contenzioso giudiziario propria dell’istituto della mediazione, sia di porre la parte chiamata in mediazione nelle condizioni di avere cognizione della materia del contendere e, di conseguenza, di poter prendere in maniera adeguata posizione su di essa. 

Asimmetria tra istanza di mediazione ed atto introduttivo del giudizio in ipotesi di impugnazione di delibera assembleare 

Si prendono ora in considerazione pronunce giurisprudenziali di merito inerenti a controversie in materia condominiale. Il primo provvedimento, svolgendo tale disamina in ordine cronologico, che si intende prendere in esame è la sentenza Trib. Roma, 29 dicembre 2021, n. 20160 (il cui testo è riportato interamente su https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/l-istanza-di-mediazione-deve-avere-gli-stessi-elementi-parti-oggetto-e-ragioni-proposti-in-sede-processuale-poiche-in-caso-contrario-l-implementazione-1046.aspx e di cui è presente un commento su https://www.condominioweb.com/difformita-tra-mediazione-e-atto-di-citazione-conseguenze.18878). Nel caso di specie, parte attrice, in qualità di proprietaria di appartamenti facenti parte di uno stabile condominiale, a seguito dell’esito negativo del procedimento di mediazione avviato avverso una delibera assembleare, aveva impugnato in sede giudiziale la medesima delibera, mediante la quale l’assemblea condominiale aveva approvato la proposta transattiva, avanzata da un altro condomino in sede di mediazione, per la correzione e rettifica delle tabelle millesimali precedentemente approvate dall’assemblea condominiale stessa. Venuta poi a mancare l’originaria attrice, e quindi verificatosi uno degli eventi previsti dagli artt. 299 e 300 c.p.c. quali cause di interruzione del processo, il giudizio veniva proseguito, ai sensi dell’art. 302, dagli eredi della stessa. 

Quanto all’impugnazione della delibera assembleare, la disposizione normativa a cui deve essere fatto riferimento consiste nell’art. 1137 c.c., che, al comma 2, prevede espressamente che ogni condomino assente, dissenziente od astenuto possa adire l’autorità giudiziaria chiedendo l’annullamento della delibera impugnata entro il termine perentorio di trenta giorni, decorrente, per i dissenzienti e gli astenuti, dalla data della deliberazione, e, per gli assenti, dalla data di comunicazione della deliberazione. Nel caso di specie, parte attrice poneva a fondamento dell’impugnazione il difetto del quorum deliberativo, osservando che la proposta transattiva di rettifica delle tabelle millesimali era stata adottata con una maggioranza inferiore rispetto a quella prevista per legge. Si tratta di un motivo di impugnazione che, in generale, costituisce certamente motivo di annullabilità della delibera assembleare, ma deve essere proposto entro il termine decadenziale di trenta giorni, il che veniva contestato dai convenuti, i quali ritenevano invece tale motivo inammissibile in quanto proposto tardivamente, dal momento che esso non rientrava tra i motivi specificamente individuati nell’istanza di mediazione. 

Veniva così ad inserirsi, in questo quadro, il tema della simmetria tra istanza di mediazione ed atto introduttivo del processo, ampiamente trattato nell’ambito della parte motiva della decisione in esame. Il Tribunale di Roma, partendo dalla sottolineatura del parallelismo tra il disposto dell’art. 4, comma 2, D. Lgs. 28/2010 ed il disposto dell’art. 125 c.p.c., ha affermato che l’istanza di mediazione deve presentare gli stessi elementi (parti, oggetto e ragioni stanti alla base della pretesa), che verranno poi eventualmente riproposti nell’ambito del successivo processo (ovverossia personae, petitum e causa petendi). Gli elementi presenti nell’istanza possono anche essere riportati in forma succinta. In particolare, vi si deve necessariamente riscontrare una coincidenza quanto alla causa petendi, ossia le ragioni della domanda, così che la parte chiamata in mediazione sia posta nelle condizioni di conoscere, nell’ipotesi di mediazione avviata prima del giudizio, “tutte le questioni costitutive della pretesa dell’altra parte”. In definitiva, affinché l’istituto della mediazione assolva appieno alla propria funzione ed affinché quindi sia concretamente reso possibile il raggiungimento di un accordo di conciliazione che risolva la lite senza che la si porti in sede giudiziale, caratteristiche dell’istanza di mediazione debbono essere sintesi, completezza, interezza e coerenza. 

Nel caso di specie, in sede di mediazione erano state indicate in maniera dettagliata le ragioni della richiesta, che ricalcavano il contenuto trasfuso all’interno dell’atto introduttivo del giudizio, mancando però il motivo di impugnazione concernente il difetto di quorum deliberativo, sollevato dagli attori solo con l’atto di citazione, configurando quindi una implementazione dell’oggetto della controversia e costituendo un motivo nuovo. Veniva rilevata, pertanto, la decadenza dall’impugnazione ai sensi dell’art. 1137 c.c. per vizio derivante dal mancato rispetto del quorum deliberativo ex art. 1136, co. 2, c.c., poiché tale vizio non era stato prospettato in sede di mediazione obbligatoria. Ne derivava il rigetto della domanda attorea in parte qua per tardività dell’impugnazione. 

Successivamente, a fronte di un’altra controversia in ambito condominiale, un altro Giudice del Tribunale capitolino ha prospettato una soluzione in parte differente nella sentenza Trib. Roma, 11 ottobre 2022, n. 14811 (su https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/e-contrario-al-principio-di-speditezza-ed-economia-processuale-ritenere-che-il-modesto-ampliamento-della-causa-petendi-possa-comportare-l-1232.aspx ) rispetto a quella prospettata nella pronuncia esaminata sopra. In questo caso, un condomino conveniva in giudizio il condominio chiedendo che fosse dichiarata la nullità ovvero l’annullamento di delibere assembleari adottate in sua assenza deducendo l’illegittimità delle stesse sulla base di determinati motivi, tra cui l’irrituale ricezione dell’avviso di convocazione all’assemblea, il fatto che un condomino avesse ricevuto un numero eccessivo di deleghe per quella assemblea, lamentate irregolarità relative all’approvazione del bilancio consuntivo. Il Condominio convenuto, dal canto suo, eccepiva, tra l’altro, l’improcedibilità della domanda giudiziale in ragione dell’asimmetria rispetto all’istanza di mediazione. Il Tribunale, partendo da un raffronto tra la domanda di mediazione e l’atto introduttivo del processo, ha escluso l’improcedibilità, giacché, sebbene l’art. 4 D. Lgs. 28/2010 richieda espressamente l’indicazione delle “ragioni della pretesa” tra i contenuti dell’istanza di mediazione, non può considerarsi necessario, quanto all’istanza,  l’equivalente di un atto giudiziario sotto il profilo strettamente formale, e nemmeno l’indicazione degli “elementi di diritto”, ed ha altresì affermato che, sarebbe contrastante con i principi di speditezza ed economia processuale ritenere che un modesto ampliamento della causa petendi possa comportare, come conseguenza, l’improcedibilità dell’intera domanda giudiziale (soprattutto laddove, come nel caso di specie,  la mediazione si sia conclusa con verbale negativo). 

Infine, la recentissima sentenza Trib. Roma, 2 gennaio 2023, in Osservatorio Mediazione Civile, n. 7/2023 (il cui testo è riportato integralmente su https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/in-tema-di-impugnazione-di-delibera-assembleare-e-tollerabile-un-margine-di-scostamento-fra-l-oggetto-della-citazione-e-quello-dell-istanza-di-1230.aspx), ancora in materia condominiale e con riferimento alla questione concernente la corrispondenza tra contenuto dell’istanza di mediazione ed atto introduttivo del processo in ipotesi di impugnazione di una delibera, individua espressamente gli elementi la cui indicazione è da ritenersi necessaria all’interno dell’istanza giacché debbono essere portati a conoscenza di parte invitata, ovverossia: i) la delibera che si intende impugnare; ii) l’indicazione del provvedimento (dichiarazione di nullità ovvero annullamento della delibera impugnata) che si intende chiedere in sede giudiziale qualora il procedimento di mediazione abbia poi esito negativo; iii) l’indicazione, in forma sintetica, dei motivi di impugnazione della delibera assembleare, dal momento che è da ritenersi tollerabile un margine di scostamento tra l’oggetto dell’atto introduttivo del giudizio e l’oggetto dell’istanza di mediazione. 

Pavia, 29/03/2023

Il presente contributo è stato inviato in Redazione quale materiale inedito, di esclusiva paternità dell’Autore e libero da qualunque diritto di sfruttamento, proprietà o altro da parte di terzi. Per contattare la Redazione è possibile scrivere all’indirizzo dell’Osservatorio (info.osservatoriomediazionecivile@gmail.com). 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 12/2023 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

11/23. Mediazione e riforma Cartabia: SPINA, Commento all’art. 171-bis c.p.c. in tema di “questioni rilevabili d'ufficio … con riguardo alle condizioni di procedibilità” (Osservatorio Mediazione Civile n. 11/2023)

 Commento all’art. 171-bis c.p.c. in tema di “questioni rilevabili d'ufficio … con riguardo alle condizioni di procedibilità”

di Giulio SPINA

Estratto da G. SPINA, Commento agli artt. 168-171-bis c.p.c., in VIOLA (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Duepuntozero Edizioni – Centro Studi Diritto Avanzato, Trani-Milano, 2023 (con il coordinamento di Giulio SPINA)

NOTE: per approfondimenti si veda la pagina del Codice di procedura civile 2023 sul portale del Centro Studi Diritto Avanzato, nonché lo Speciale dell'Osservatorio su "MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI ALLA L. 206/2021 E AL D.LGS 149/2022". 

In via generale, è stato al riguardo rilevato^[1] che cambia, quindi, il momento processuale in cui il giudice è tenuto ad effettuare tutte le verifiche, ma non la sostanza delle verifiche stesse, ciò emergendo chiaramente dal raffronto tra il vecchio art. 183, commi 1, 2 e 4, c.p.c. ed il nuovo art. 171 bis c.p.c.; ciò con la precisazione che, quanto ai controlli, appare opportuno evidenziare l’inserimento di due verifiche nuove: la prima, relativa alle condizioni di procedibilità della domanda e, la seconda, relativa alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato.

Con riferimento all’oggetto di tali due controlli basta in questa sede osservarsi quanto segue.

In merito alle condizioni di procedibilità della domanda, rileva, in particolare, l’indagine in ordine all’assoggettamento della materia su cui verte la controversia all’obbligo di esperire il tentativo di mediazione (d.lgs. 28/2010, art. 5) o la negoziazione assistita (d.l. 132/2014, conv., con mod., dalla l. 162/2014, art. 3).

In merito alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato, si tratta di verificare se ricorrono i presupposti di cui al primo comma del nuovo art. 281-decies.

Dubbi possono sorgere in merito all’obbligatorietà o meno, in capo al giudice, di indicare in sede di controlli preliminari ex art. 171bis le dette questioni e, quindi, innanzitutto, se possa o meno provvedere al riguardo pur senza aver indicato le dette questioni ai sensi dell’art. 171 bis.

La norma in commento prevede, come detto, che il giudice in sede di verifiche preliminari “indica alle parti le questioni rilevabili d'ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione, anche con riguardo alle condizioni di procedibilità della domanda e alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato. Tali questioni sono trattate dalle parti nelle memorie integrative di cui all'articolo 171-ter”.

Se la ratio della norma appare coerente con l’intento di stimolare le parti alla trattazione delle dette questioni sì da poter il giudice avere, in sede di prima udienza, il quadro più completo possibile al fine di provvedere al riguardo, può ad ogni modo chiedersi se il giudice sia tenuto, in sede di detti controlli preliminari, a indicare alle parti le dette questioni, oppure se possa in sede di prima udienza provvedere al riguardo, pur senza aver indicato tali questioni in sede di controlli preliminari ex art. 171bis.

Da un lato, anche sulla scorta della considerazione appena fatta, può convenirsi con chi afferma che la norma in commento prevede “che il giudice debba indicare le questioni alle parti, sollecitando il contraddittorio al riguardo, nell’ambito delle memorie ex art. 171 ter c.p.c.”^[2].

Dall’altro, però, alla luce dell’interpretazione lettera della norma in commento, l’inciso “di cui ritiene la trattazione”, nonché l’inciso “anche” lascerebbero intendere che è rimessa al giudice la valutazione se sollecitare o meno il contraddittorio nell’ambito delle dette memorie su tali questioni.

D’altronde, la tesi contraria potrebbe portare alla conseguenza che se il giudice non indica le dette questioni in sede di verifiche preliminari ex art. 171bis non potrebbe più, nel prosieguo del processo, provvedere sulle dette questioni^[3].

Si ritiene inoltre che, alla luce della normativa applicabile alle due fattispecie in questione, sarebbe garantito anche il principio del contraddittorio e scongiurato il divieto della c.d. sentenza a sorpresa o della terza via.

Ciò in quanto, quanto alla condizioni di procedibilità della domanda, in tema di mediazione c.d. obbligatoria, l’art. 5, d.lgs. 28/2010, come riformato ad opera del d.lgs. 149/2022, dispone, al comma 2, che “nelle controversie di cui al comma 1 l'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale. L'improcedibilita' e' eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice, quando rileva che  la  mediazione  non  e' stata esperita o e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. A tale udienza, il giudice accerta se la condizione di procedibilita' e' stata soddisfatta e, in mancanza, dichiara l'improcedibilita' della domanda giudiziale”. In tema di negoziazione assistita, poi, il d.l. 132/2014, conv., con mod., dalla l. 162/2014, art. 3, dispone che “L'improcedibilita' deve essere eccepita dal  convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione  assistita  e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui  all'articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non  e'  stata  esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di  quindici  giorni per la comunicazione dell'invito”. Come emerge dalle norme qui riportate il giudice, in ogni caso, non pronuncia subito l’improcedibilità della domanda.

Quanto invece alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato, l’art. 183-bis (Passaggio dal rito ordinario al rito semplificato di cognizione), dispone quanto segue: “All'udienza di trattazione il giudice, valutata la complessita' della lite e dell'istruzione probatoria e sentite le parti, se rileva che in relazione a tutte le domande proposte ricorrono i presupposti di cui al primo comma dell'articolo281-decies, dispone con ordinanza non impugnabile la prosecuzione del processo nelle forme del rito semplificato e si applica il comma quinto dell'articolo 281-duodecies”. In tal caso, a sostegno della tesi esposta, potrebbe osservarsi che il citato art. 183bis fa comunque salvo il “sentite le parti”.

Ulteriore dubbio legato alla questione dell’obbligatorietà o meno, in capo al giudice, di indicare in sede di controlli preliminari ex art. 171bis le dette questioni, concerne quello se questi possa direttamente provvedere sulle stesse già in sede di verifiche preliminari ex art. 171 bis.

In tema di condizione di procedibilità della domanda, come visto, il legislatore pone il limite temporale del “non oltre la prima udienza”, con la conseguenza che ben si potrebbe sostenere che il giudice possa provvedere in tal senso (il che, come visto, non vuol dire, emettere direttamente sentenza di improcedibilità) anche direttamente in sede di verifiche preliminari di cui all’art. 171bis. quanto al mutamento del rito, invece, tale tesi non appare invece praticabile, in quanto il passaggio dal rito ordinario al rito semplificato di cognizione avviene, ex art. 183-bis, all'udienza di trattazione.

L’intera tematica andrebbe poi coordinata con il principio del contraddittorio^[4]. Il detto principio parrebbe rispettato accedendo alla tesi per cui, con particolare riferimento alla questione dell’improcedibilità della domanda, come visto, il giudice non emette direttamente la sentenza di improcedibilità^[5], mentre, quanto al passaggio rito semplificato, l’art. 183-bis, come già osservato, fa comunque salvo il “sentite le parti”.

Ulteriori questioni alle quali in questa sede si accenna solo, in quanto non possibile approfondirle per esigenze di sistematicità e brevità sono le seguenti.

In tema di procedibilità della domanda, potrebbe interrogarsi sugli effetti pratici di rilevare l’improcedibilità (o meglio, rilevare l’omesso esperimento della procedura ADR previsa a pena di improcedibilità della domanda) prima dello scambio delle tre memorie (secondo l’architettura processuale precedente alla riforma 2022) ovvero dopo (seguendo, in linea di massima, il nuovo schema delineato dalla riforma). In estrema sintesi può osservarsi che seguendo tale ultima scansione temporale, da un lato, il quadro giuridico della lite certamente è ben più chiaro rispetto allo svolgimento della procedura extragiudiziale svolta prima dello scambio delle tre memorie (sia per il giudice, sia, soprattutto, per le parti, anche avranno più elementi per valutare l’opportunità di impegnarsi maggiormente nella procedura ADR); dall’altro, l’aver svolto già numerose attività (litigiose) in sede processuale, potrebbe rilevarsi controproducente al fine della volontà e dell’impegno al raggiungimento di un accordo extragiudiziale.

Quanto al passaggio al rito sommario, si evidenzia, con ricedute sulle concrete strategie processuali da adottare, che in caso di mutamento del rito, questo avviene in seguito allo scambio delle tre memorie, diversamente dall’ipotesi in cui la causa venga introdotta direttamente col rito semplificato, in cui lo scambio delle dette memorie non è previsto. 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 11/2023
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

 

---

[1] Corte Suprema di Cassazione, Ufficio del Massimario e del Ruolo, Relazione … cit.

[2] Art. 292 (Notificazione e comunicazione di atti al contumace).

L'ordinanza che ammette l'interrogatorio o il giuramento, e le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte sono notificate personalmente al contumace nei termini che il giudice istruttore fissa con ordinanza.

Le altre comparse si considerano comunicate con il deposito in cancelleria e con l'apposizione del visto del cancelliere sull'originale. Tutti gli altri atti non sono soggetti a notificazione o comunicazione. Le sentenze sono notificate alla parte personalmente.

[3] Basti qui ricordare che quanto alla condizioni di procedibilità della domanda, in tema di mediazione c.d. obbligatoria, l’art. 5, d.lgs. 28/2010, come riformato ad opera del d.lgs. 149/2022, dispone, al comma 2, che “nelle controversie di cui al comma 1 l'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale. L'improcedibilita' e' eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice, quando rileva che  la  mediazione  non  e' stata esperita o e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. A tale udienza, il giudice accerta se la condizione di procedibilita' e' stata soddisfatta e, in mancanza, dichiara l'improcedibilita' della domanda giudiziale”; in tema di negoziazione assistita il d.l. 132/2014, conv., con mod., dalla l. 162/2014, art. 3, dispone che “Il giudice quando rileva che la negoziazione  assistita  e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui  all'articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non  e'  stata  esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di  quindici  giorni per la comunicazione dell'invito”.

Quanto invece alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato, l’art. 183-bis (Passaggio dal rito ordinario al rito semplificato di cognizione), dispone quanto segue: “All'udienza di trattazione il giudice, valutata la complessita' della lite e dell'istruzione probatoria e sentite le parti, se rileva che in relazione a tutte le domande proposte ricorrono i presupposti di cui al primo comma dell'articolo281-decies, dispone con ordinanza non impugnabile la prosecuzione del processo nelle forme del rito semplificato e si applica il comma quinto dell'articolo 281-duodecies”. A conferma della tesi esposta si sottolinea unicamente che, alla luce della normativa di settore ora riportata, non pare sussista un obbligo in capo al giudice di indicare alle parti le dette questioni in sede di art. 171bis., nonché che il citato art. 183bis fa comunque salvo il “sentite le parti”.

[4] L’art. 101 c.p.c., al comma 2, come riformato nel 2022, dispone che “il giudice assicura il rispetto del contraddittorio e, quando accerta che dalla sua violazione è derivata una lesione del diritto di difesa, adotta i provvedimenti opportuni. Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullita', un termine, non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione”

[5] Si tralascia in questa sede l’analisi della tesi per cui in ogni caso nemmeno di “decisione” in senso stretto potrebbe parlarsi in quanto, rilevata l’improcedibilità, il giudice non decide nel merito la causa ma, appunto, dichiara la domanda improcedibile senza pronunciarsi al riguardo.

10/23. Modifica al d.lgs. 28/2010 (nuova mediazione obbligatoria e demandata) ad opera del d.lgs. 10 marzo 2023, n. 28 in tema di azioni rappresentative a tutela degli interessi collettivi dei consumatori (Osservatorio Mediazione Civile n. 10/2023)

Sulla Gazzetta Ufficiale 23.3.2023, Serie generale, n. 70, è stato pubblicato il d.lgs. 10 marzo 2023, n. 28, recante “Attuazione della direttiva (UE) 2020/1828 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2020, relativa alle azioni rappresentative a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e che abroga la direttiva 2009/22/CE.”. 

L’art. 2, d.lgs. 28/2023 cit. ha novellato il d.lgs. n. 28 del 2010 in tema di mediazione c.d. obbligatoria e demandata dal giudice come segue: “All’articolo 5, comma 6, lettera h), del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, le parole: «all’articolo 37» sono sostituite dalle seguenti: «agli articoli 37 e 140-octies». 

L’art. 5, comma 6, lett. h), d.lgs. 28/2010, come novellato dalla recente riforma del processo civile di cui al d.lgs. 149/2022, prevede le ipotesi in cui non trovano applicazione le riformate discipline:

• della c.d. mediazione obbligatoria di cui all’art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2011;
• della mediazione demandata dal giudice di cui all’art. 5-quater, d.lgs. 28/2010.

Alla luce della novella normativa del 2023, dunque, le dette discipline non si applicano, tra l’altro, nell'azione inibitoria non solo di cui all'art. 37 cod. consumo (d.lgs. 206/2005), ma anche di cui all’art. 140-octies cod. consumo, come introdotto dal d.lgs. 28/2023.

Il detto d.lgs. 28/2023, difatti, ha novellato il richiamato cod. consumo di cui al d.lgs. 206/2005 disponendo, tra l’altro, all’art. 1 (che ha inserito il nuovo titolo II.1 al cod. consumo, recante “Azioni rappresentative a tutela degli interessi collettivi dei consumatori”), il nuovo art. art. 140-octies, che si riporta di seguito:

“Art. 140-octies – Provvedimenti inibitori

1. Gli enti legittimati possono proporre azioni rappresentative a tutela degli interessi collettivi dei consumatori per ottenere l’adozione di provvedimenti inibitori.

2. Il ricorso è notificato al pubblico ministero.

3. Si applicano i commi dal quarto al quattordicesimo dell’articolo 840 -quinquies del codice di procedura civile.

4. L’ente legittimato non è onerato di provare la colpa o il dolo del professionista, né le perdite o i danni effettivi subiti dai singoli consumatori interessati.

5. Quando ricorrono giusti motivi di urgenza, gli enti legittimati di cui al comma 1 possono chiedere in corso di causa un provvedimento provvisorio teso a far cessare una condotta omissiva o commissiva o a inibire la reiterazione di una condotta che appaia costituire una violazione delle disposizioni di cui all’articolo 140-ter , comma 2. Si applicano gli articoli 669 -quater, primo, secondo e quarto comma, 669-sexies , 669-octies, ottavo e nono comma, 669-decies, primo comma, 669-duodecies e 669–terdecies del codice di procedura civile.

6. Il provvedimento provvisorio perde efficacia se la domanda di provvedimento inibitorio è dichiarata inammissibile, anche se avverso l’ordinanza è stato proposto reclamo, ovvero rigettata nel merito con sentenza anche non passata in giudicato.

7. Si applicano il settimo e l’ottavo comma dell’articolo 840-sexiesdecies del codice di procedura civile.

8. In ogni caso l’azione di cui al presente articolo può essere proposta solo dopo che siano decorsi quindici giorni dalla data in cui gli enti legittimati abbiano richiesto al professionista, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento ovvero a mezzo posta elettronica certificata o altro servizio elettronico di recapito certificato qualificato, la cessazione del comportamento lesivo degli interessi dei consumatori e degli utenti.”.

Si segnala che l’art. 4, d.lgs. 28/2023 cit., in tema di disposizioni transitorie e finali, prevede, in via generale, che “le disposizioni del presente decreto si applicano a decorrere dal 25 giugno 2023”.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 10/2023
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

9/23. MEDIA Magazine n. 3 del 2023 (Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2023)

MEDIA Magazine

Mensile dell’Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile
ISSN 2281 - 5139

--------------------------------

N. 3/23 – Marzo 2023

Si segnala lo Speciale gratuito 2023: MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE

 

GIURISPRUDENZA

Impugnazione di delibera condominiale: tollerabile un margine di scostamento fra oggetto della citazione e della domanda di mediazione obbligatoria (Osservatorio Mediazione Civile n. 7/2023)

=> Tribunale di Roma, 2 gennaio 2023

APPROFONDIMENTI

PNRR 3 (d.l. 13/2023): mediazione condominiale in vigore dal 30 giugno 2023 (Osservatorio Mediazione Civile n. 8/2023)

Riforma del processo civile (d.lgs. 149/2022): le novità in tema di mediazione obbligatoria in materia di condominio (Osservatorio Mediazione Civile n. 6/2023)

documenti

Inaugurazione dell’anno giudiziario 2023: la mediazione nella relazione di Pietro CURZIO, Primo Presidente della Corte di cassazione (Osservatorio Mediazione Civile n. 5/2023)

 

SEGNALAZIONI dal Centro Studi Diritto Avanzato (link diretti al sito dell’editore) 

C. RIZZELLI, IL NUOVO PROCEDIMENTO IN MATERIA DI PERSONE, MINORENNI E FAMIGLIE. Introdotto dal d.lgs. n. 149 del 2022 (c.d. riforma del processo civile), Diritto Avanzato, Milano, 2023 (aggiornato alla conversione in l. 24.2.2023, n. 14 del d.l. 29.12.2022, n. 198, c.d. Milleproroghe; con prefazione di Alessandra GATTO, Magistrato e componente del Gruppo di lavoro istituito presso il Ministero della Giustizia, per la modifica del procedimento relativo a minorenni e famiglia). 

 

REDAZIONE APERTA 

Per proposte, collaborazioni, suggerimenti, segnalazioni, citazioni, pubblicità (eventi, corsi, prodotti editoriali, etc.) scrivere a: 

osservatoriomediazionecivile@gmail.com

 

Guarda la presentazione di MEDIA Magazine (iscrizione gratuita)

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2023

(http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.it)