Estratto da La Nuova Procedura
Civile n. 3 del 2013
“(…).
D’altro canto, invece, la mediazione
concordata – mi pare – può rappresentare un formidabile punto di incontro tra l’esigenza della
necessaria libertà in capo alle
parti con riferimento alla volontà di intraprendere un percorso conciliativo
(esigenza – per così dire – naturalmente legata alla ratio stessa dell’istituto, appunto imperniato sull’incontro delle
libere volontà delle parti in lite)[1]
e quella dell’obbligatorietà della
mediazione (quale mezzo scelto legislatore delegato del 2010 per “contribuire alla diffusione della cultura
della risoluzione alternativa delle controversie”[2])[3].
La clausola di mediazione, infatti, sì, obbliga le parti ad intraprendere un percorso conciliativo prima di
rivolgersi al giudice, ma con sostanziali differenze rispetto
all’obbligatorietà di cui al richiamato primo comma dell’art. 5. Ciò, in
particolare, perché tale obbligo:
a) non nasce
contemporaneamente alla nascita del conflitto, ma in un momento precedente;
b) non è imposto alle parti (nella specie dalla legge), ma nasce da una
loro libera scelta.
È peraltro evidente che una previa pattuizione circa l’obbligo di
rivolgersi al mediatore, pattuizione contrattuale quindi precedente al nascere
dell’eventuale lite, risulta di fondamentale importanza per evitare che, in
assenza di tale pattuizione, ci si rivolga poi direttamente al giudice: in
pratica, le parti sono di certo maggiormente disposte a scegliere di
intraprendere un eventuale e futuro percorso conciliativo quando tra loro non è
ancora sorta alcuna controversia, piuttosto che quando questa sia ormai sorta e
dunque, in termini più o meno grave, la comunicazione tra loro già compromessa.
2. Pensando
proprio ai contratti di appalto e
franchising (ma non solo), va però considerato che spesso, in sede di
sottoscrizione di un contratto, sussiste, in pratica, uno squilibrio tra le parti (le c.d. asimmetrie informative, economiche
o contrattuali, etc.); squilibrio che ovviamente più riverberarsi sul concreto
contenuto della clausola di mediazione. (…)”
L’intero
articolo è reperibile gratuitamente al seguente link.
Si ricorda inoltre che nella stessa Rivista è disponibile il recentissimo contributo
- La nuova mediazione civile. Prima analisi delle novità introdotte dal c.d. Decreto del fare, in La Nuova Procedura Civile, 2013
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 50/2013
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com
*
Il testo riproduce, con integrazioni, la Relazione tenuta al Primo Convengo nazionale “La mediazionecivile e tributaria”, Torino (Sala del Senato, Palazzo Madama), 29 aprile 2013.
** Dottore di ricerca IAPR e Cultore di Diritto
processuale civile; Direttore Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile; Coordinatore Redazionale La
Nuova Procedura Civile e Direttore scientifico Navigatore
Settimanale del Diritto.
[1] In
argomento si veda P. Lucarelli, Procedimento di mediazione e questioni di
senso, in Foro it., 2011, V, p.
213 e G. Armone - P. Porreca, Costi della mediazione tra dubbi di
costituzionalità e giustizia coesistenziale, in Foro it., 2011, V, p. 206.
[2] Così
la Relazione illustrativa al Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, in
relazione all’art. 5, comma 1.
[3] In
dottrina, peraltro, c’è chi ha ipotizzato una natura “sperimentale” dell’obbligatorietà della mediazione nell’ottica
della diffusione della conoscenza del nuovo istituto, la quale “a rigime” dovrebbe invece essere legata
alla totale libertà di scelta delle parti. R.
Caponi, Mediazione: il quadro
delle novità, in Foro it., 2011,
V, p. 198.
