13/21. BARNI, Comparizione personale delle parti in mediazione: dal principio affermato dalla Corte di Cassazione alle pronunce di merito (Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2021)

Comparizione personale delle parti in mediazione:
dal principio affermato dalla Corte di Cassazione alle pronunce di merito
(nota a Tribunale di Cosenza, sentenza 13 gennaio 2020)

di Edoardo Luigi BARNI

Dottore in Giurisprudenza, Mediatore di Controversie Civili e Commerciali

Introduzione 

Tra le varie questioni in materia di mediazione civile e commerciale di cui la giurisprudenza, sia di merito sia di legittimità, si è occupata, vi è quella, piuttosto delicata ed affrontata di recente in diverse pronunce, se, nell’ambito del procedimento di mediazione, il cui esperimento è previsto obbligatoriamente con riferimento alle controversie indicate dall’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, le parti siano tenute a comparire personalmente davanti al mediatore designato dall’organismo oppure possano, secondo determinate modalità, farsi sostituire in tale sede.

Si tratta di una questione di particolare importanza, e ciò è dovuto al fatto che la trattazione della stessa contribuisce a mettere meglio a fuoco le condizioni in presenza delle quali il previo esperimento del tentativo di mediazione può propriamente dirsi compiuto e può quindi ritenersi soddisfatta la condizione di procedibilità espressamente richiesta dall’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010.

Questo tema è stato affrontato anche nella recente sentenza Trib. Cosenza, 13/01/2020, in Osservatorio Mediazione Civile n. 12/2021, che se ne è occupata prospettando un iter logico-argomentativo avente, quale punto di avvio, un imprescindibile riferimento a una pronuncia di legittimità di poco precedente, e, quale approccio alla questione sinteticamente suesposta, quello di evidenziare lo scopo della mediazione civile e commerciale. 

Trib. Cosenza, 13/01/2020: il caso e la decisione del Tribunale di Cosenza 

La causa promossa innanzi al Tribunale di Cosenza (e che ha avuto esito nella sentenza su cui ci si vuole concentrare) era stata promossa da una società nei confronti di una banca, mediante atto di citazione, in cui la prima chiedeva innanzitutto di dichiarare la nullità o l’inefficacia di un contratto di mutuo, concluso con la seconda, e le ragioni addotte dall’attrice, a fondamento di questa richiesta, concernevano tassi, prezzi e condizioni del finanziamento.

Il Tribunale adito, in considerazione della materia oggetto della controversia, attinente all’ambito dei contratti finanziari, e della conseguente annoverabilità della stessa tra le materie per le quali, ai sensi dell’art. 5 D.lgs. 28/2010, è espressamente prevista la mediazione obbligatoria, aveva assegnato alle parti in lite il termine di quindici giorni per instaurare la procedura stragiudiziale.

Parte convenuta aveva dunque esperito l’improcedibilità della domanda giudiziale, e, a fondamento di tale eccezione, aveva posto il mancato soddisfacimento della condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010 e consistente nell’esperimento di un tentativo di mediazione, rilevando che, innanzi al mediatore, era comparso unicamente il difensore di parte attrice.

La stessa parte convenuta aveva, a tale proposito, richiamato il principio cristallizzato nella sentenza Cass. Civ., Sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473, in Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2019 (della quale vi sono numerosi commenti, tra i quali quelli su https://www.altalex.com/documents/news/2019/04/01/mediazione, su https://www.professionegiustizia.it/documenti/notizia/2019/la-cassazione-censura-orientamento-della-giurisprudenza-di-merito-sulla-cd-mediazione-effettiva e su https://www.ratioiuris.it/presenza-personale-delle-parti-ed-effettivita-della-mediazione/), pronuncia di legittimità invocata poi in successivi giudizi di merito celebrati presso altri tribunali ed illuminante con riferimento alla questione giuridica in esame.

Muovendo dall’attuale dettato normativo del D.lgs. 28/2010, il cui art. 8 richiede espressamente la presenza, in sede di mediazione, sia delle parti sia dei rispettivi avvocati, la Corte di Cassazione ha evidenziato nella succitata sentenza che, perché possa ritenersi soddisfatta la condizione di procedibilità, è necessario che la parte compaia personalmente nell’ambito del procedimento di mediazione obbligatoria, non potendo invece inviare, innanzi al mediatore designato, soltanto il proprio legale (sprovvisto di delega). La presenza dell’avvocato, del resto, non era neppure contemplata nella versione originaria del D. Lgs. 28/2010. La necessaria presenza del legale è stata invece introdotta con la novella del 2013 che ha appunto portato l’inserimento, nel tessuto normativo del D. Lgs. 28/2010, dell’art. 5, comma 1-bis, nonché una modifica dell’art. 8, recante la disciplina del procedimento di mediazione. Come osservato dalla Corte, peraltro, la necessità di comparizione personale delle parti innanzi al mediatore non esclude che tale attività possa costituire oggetto di delega. La possibilità, per la parte, di delegare il proprio avvocato difensore non è infatti né prevista né esclusa. Non vi è, in altri termini, una espressa previsione a tale riguardo. In considerazione di ciò e non trattandosi di “atto strettamente personale”, qualora una parte sia impossibilitata a partecipare personalmente ad un incontro di mediazione oppure per sua scelta non intenda parteciparvi, la stessa può liberamente farsi sostituire, purché conferisca tale potere mediante procura speciale sostanziale. Due precisazioni debbono però essere addotte, in quanto fondamentali. La Corte di Cassazione ha precisato che questo principio vale sia per la parte attivante sia per la parte invitata in mediazione. Inoltre, allo scopo di delegare validamente un terzo (che può essere lo stesso avvocato difensore della parte oppure un’altra persona) alla partecipazione alle attività di mediazione, è necessario che tale potere sia conferito con un’apposita procura avente, come specifico oggetto, la partecipazione alla procedura stragiudiziale nonché l’attribuzione del potere di disporre dei diritti sostanziali su cui la disputa verte.

Il Tribunale di Cosenza ha dunque affermato che, in casi come quello in esame, qualora la parte istante non compaia personalmente in mediazione, la condizione di procedibilità indicata dall’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010 non può considerarsi avverata.

Il Tribunale adito ha argomentato questa posizione mediante una incisiva sottolineatura di quello che costituisce essenzialmente lo scopo dell’attività di mediazione cui fa riferimento lo stesso D.lgs. 28/2010: verificare se sussistono o meno le condizioni affinché, tra le parti in lite, possa stabilirsi (o essere ristabilito) un dialogo, a sua volta condizione necessaria perché si possa intraprendere un percorso tale da consentire la risoluzione della controversia. In altri termini, la mediazione mira innanzitutto a riattivare la comunicazione tra le parti in lite, perché, in mancanza di essa, non è logicamente pensabile di poter giungere a una “soluzione concordata del conflitto”. Tutto ciò implica, in maniera imprescindibile, che sia possibile una interazione immediata tra le parti davanti al mediatore designato, secondo una di due possibili modalità tra loro alternative, ovverosia personalmente (nel senso che i diretti interessati compaiono fisicamente all’incontro di mediazione) oppure tramite i rispettivi rappresentati muniti di procura sostanziale avente ad oggetto l’attribuzione del potere di risolvere la controversia in sede stragiudiziale. L’importanza della procura sostanziale, a tale fine, è peraltro evidente se si considera che il rappresentante vincola la parte alle determinazioni da lui assunte durante gli incontri di mediazione.

Qualora la parte non possa o non intenda comparire personalmente davanti al mediatore ma intenda farsi sostituire, non può, a tal fine, ritenersi idoneo il conferimento, all’avvocato difensore, della procura processuale autenticata dallo stesso, neanche se essa contiene il riferimento all’informazione circa lo svolgimento del procedimento di mediazione, poiché la procura processuale conferisce all’avvocato difensore il potere di rappresentare il suo assistito in sede giudiziale ma non gli conferisce affatto la facoltà di sostituirsi a lui nell’ambito di una attività avente chiaramente carattere stragiudiziale, quale appunto è la mediazione civile e commerciale.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale di Cosenza, in particolare, l’avvocato difensore della società attrice, successivamente agli incontri in cui si era articolata la procedura di mediazione, aveva depositato ratifica di procura speciale in cui la società medesima approvava formalmente l’attività espletata dai suoi procuratori legali sia quanto all’instaurazione della procedura stragiudiziale sia quanto agli incontri di mediazione che avevano avuto luogo innanzi al mediatore designato dall’organismo.

A tale proposito, si è affermato che il deposito di un atto di ratifica dell’operato del procuratore nell’ambito del procedimento di mediazione può essere considerato un “escamotage” consistente in un “ravvedimento postumo”, peraltro privo di rilievo in relazione a quanto detto sopra circa il conferimento della facoltà di sostituirsi alla parte davanti al mediatore. Ciò è argomentabile sia tenendo conto che il deposito dell’atto di ratifica doveva ritenersi chiaramente tardivo, in quanto intervenuto appunto in un momento successivo, sia perché inidoneo a colmare e sanare il difetto di rappresentanza in sede di mediazione.  

Ancora, quanto al caso di specie, parte attrice aveva introdotto il giudizio senza prima esperire il tentativo di mediazione, nonostante la materia oggetto della controversia rientrasse nel novero di quelle per le quali, ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010, è espressamente prevista la mediazione obbligatoria. Era dunque stato assegnato dal giudice un termine di quindici giorni per esperire il tentativo di mediazione e rendere così procedibile la domanda giudiziale. La condizione di procedibilità, ciononostante, non poteva considerarsi soddisfatta, proprio in ragione di quanto esposto sopra e dei rilievi effettuati circa la mancanza di una valida procedura. Il difensore di parte attrice aveva peraltro evidenziato che la sentenza Cass. Civ., Sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473 era stata depositata solo alcuni giorni prima della presentazione della domanda di mediazione.

In considerazione di ciò, il Tribunale adito si è pronunciato dichiarando l’improcedibilità della domanda giudiziale presentata dalla società attrice e, in relazione alla controvertibilità della questione concernente la necessaria partecipazione personale delle parti agli incontri di mediazione, ha ritenuto equo compensare per metà le spese processuali, ponendo il pagamento della restante parte a carico dell’attrice. 

Successive pronunce di merito e relativi approcci alla questione 

Oltre alla sentenza del Tribunale di Cosenza fin qui ampiamente trattata, sono poi intervenute altre pronunce di merito in ordine alla questione giuridica della comparizione personale delle parti in mediazione.

Una di queste è la sentenza Trib. Milano, 11/02/2020 (il cui testo è riportato integralmente su https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/partecipazione-personale-delle-parti-e-profili-di-improcedibilita-888.aspx e della quale è presente un commento su https://www.diritto.it/comparizione-delle-parti-innanzi-al-mediatore-puo-essere-delegata-ad-altri/). In questo caso, la causa giudiziale era stata promossa da una società nei confronti di una compagnia assicurativa nella prospettiva di ottenere da quest’ultima un indennizzo per il deterioramento, a causa di agenti atmosferici, di merce alimentare trasportata su un camion di proprietà dell’attrice per conto di un’altra società. La compagnia assicurativa convenuta, costituitasi in giudizio, chiedeva, tra l’altro, al giudice di pronunziare l’improcedibilità della domanda giudiziale poiché parte attrice non era comparsa personalmente durante il procedimento di mediazione. Su tale eccezione esperita da parte convenuta, si è pronunciato il Tribunale di Milano, ritenendo la stessa non condivisibile sulla base di argomentazioni chiaramente in linea con quanto affermato dalla Cassazione nella sentenza di legittimità n. 8473/2019.

Quanto alla comparizione personale delle parti nell’ambito del procedimento di mediazione, il Tribunale ha osservato che non si riscontrano dati normativi che la indichino come necessaria. Nei momenti dell’iter processuale rispetto ai quali la legge ha ritenuto di escludere, per determinate ragioni, che le parti possano farsi sostituire, lo ha invece espressamente previsto.

Ponendosi in linea con quanto affermato dalla Corte di Cassazione, dunque, il Tribunale di Milano ha affermato che, durante un procedimento di mediazione obbligatoria (come quello della vicenda sottoposta al suo esame, considerato che la controversia era in materia di contratti assicurativi, rientrante nel novero delle materie per le quali l’art. 5, comma 1-bis, D. Lgs. 28/2010, prevede appunto la mediazione obbligatoria), le parti possono farsi sostituire da un rappresentante sostanziale, delegato tramite apposita procura e che può ben essere lo stesso avvocato difensore. 

Altra pronuncia di merito riguardante la questione trattata è la sentenza Trib. Roma, 15/09/2020, in Osservatorio Mediazione Civile n. 4/2021. In questo caso, la controversia concerneva un contratto di locazione, e il conduttore aveva sollevato questione preliminare avente appunto ad oggetto la procura speciale in sede di mediazione. Anche questa recentissima pronuncia si rifà alla sentenza di legittimità n. 8473/2019 e, in particolare, richiama il riferimento all’art. 8 del D. Lgs. 28/2010 per quanto riguarda l’obbligatorietà della partecipazione delle parti al primo incontro di mediazione ed agli incontri successivi, aggiungendo che non si esclude che la partecipazione possa essere delegata ad un terzo. Affermando che la partecipazione può costituire oggetto di delega, la Cassazione ha a sua volta recepito, come osservato dal Tribunale di Roma, un orientamento minoritario nell’ambito della giurisprudenza di merito, delineato, appena un anno prima, dalla sentenza Trib. Massa, 29/05/2018, n. 398, che aveva ammesso, in favore della parte, la possibilità di delegare, a un soggetto terzo, “il potere sostanziale di partecipare al procedimento”. Questa soluzione rappresentava l’esito di un percorso interpretativo che muoveva dai principi fondamentali previsti, nell’ambito del nostro ordinamento giuridico, in materia di mandato, e ritenuti applicabili, dalla Corte di Cassazione, pure alla transazione (a tale proposito, si veda Cass. Civ., Sez. III, 27 gennaio 2012, n.1181, riportata su https://www.neldiritto.it/appgiurisprudenza.asp?id=7456#.YCUv7TGg_IU). Questo orientamento della giurisprudenza di merito precedente a Cass. n. 8473/2019 ha quindi evidentemente ritenuto tali principi compatibili con la disciplina dettata dal D. Lgs. 28/2010. Anche il Tribunale di Roma, con la sentenza del 15 settembre 2020, ha ritenuto che, in mancanza di una previsione normativa espressa, la delega a partecipare al procedimento di mediazione possa essere effettuata, dalla parte interessata, anche a favore del proprio avvocato difensore. Quanto al caso sottoposto alla sua attenzione, il Tribunale di Roma ha quindi ritenuto che la procura speciale rilasciata a margine dell’istanza di mediazione, depositata dalla parte conduttrice, raggiungesse lo scopo in base a quanto affermato dalla Corte di Cassazione. 

Pavia, 12/02/2021 

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Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2021
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