=> Tribunale di Trapani, 6 febbraio 2018
In tema di c.d. mediazione
obbligatoria (art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010) appare più corretto ritenere che il temine di quindici giorni assegnato dal
giudice e finalizzato alla presentazione della domanda di mediazione non possa considerarsi di carattere perentorio,
in quanto - stante l’inequivoca previsione di cui all’art. 152 c.p.c. - manca un’espressa previsione legale di
perentorietà del termine. Inoltre, a ritenere il contrario risulterebbe
irrimediabilmente frustrata la ratio
sottesa alla previsione di tale termine, ovvero quella di consentire alle
parti di esperire il tentativo di mediazione non attivato prima dell’instaurazione
del giudizio e di trovare una soluzione stragiudiziale della controversia (I). Occorre
soprattutto evidenziare che le norme che
prevedono, quale sanzione processuale, l’improcedibilità – incidendo su un
diritto costituzionalmente garantito quale il diritto previsto dall’art. 24
Cost. – devono considerarsi di stretta
interpretazione e sono insuscettibili di interpretazione analogica (II).
In tema di mancata
presentazione della domanda di mediazione, all'inutile decorso del termine di sospensione di tre mesi del giudizio
– ancorché oggetto di specifica qualificazione legislativa (art. 6, comma 1, d.lgs. 28/2010) – necessario a consentire nel rispetto del
principio di ragionevole durata, l'espletamento del tentativo di mediazione, non consegue l’improcedibilità della
domanda in caso di interruzione automatica del processo generatasi, nella
specie, con la dichiarazione di
fallimento della società attrice a soli quattro giorni dalla concessione del termine
di quindici giorni assegnato dal giudice e finalizzato alla presentazione
della domanda di mediazione (II).
(I) In senso conforme Corte di Appello di Milano (cfr. sentenza 24.5.2017),
“il termine di quindici giorni non appare corrispondere a un termine
processuale cui applicare il disposto di cui all'art. 154 c.p.c.. Difatti il
procedimento di mediazione costituisce una parentesi (giustappunto
un'alternativa) del procedimento ordinario, e non può ritenersi come
un’appendice di quest'ultimo, certamente sottoposto a più rigorose regole endoprocessuali”.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 7/2019
Tribunale di Trapani
Sentenza
6 febbraio 2018
Omissis
Con atto di citazione omissis
chiedeva, pertanto, accertare e dichiarare: l'inesistenza/nullità del contratto
di apertura di credito per mancanza di forma scritta ad substantiam, nei
rapporti citati; inesistenza/nullità della clausole regolatrici del rapporto in
riferimento all’applicazione illegittima di interessi al tasso ultralegale, capitalizzazione
trimestrale degli interessi, commissione di massimo scoperto, applicazione dei giorni
di valuta, costi, competenze e spese a qualunque titolo pretese dalla Banca;
individuarsi l’esatto ammontare dei rapporti di debito-credito tra le parti;
condannare la Banca al pagamento della somma risultante a credito; condannare
la Banca al risarcimento del danno patrimoniale e morale per l’iscrizione a
sofferenza nella Centrale Rischi; condannare la Banca al risarcimento dei danni
morali nei confronti dei soci fidejussori.
Costituitasi, la convenuta, con comparsa di costituzione e risposta omissis eccepiva la prescrizione delle
domande di ripetizione dell’indebito; evidenziava la legittimità del proprio
operato e delle pattuizioni intervenute. In particolare, negava l’applicazione
di tassi usurari, giacché indicati come tali da parte attrice in esito ad
operazione di sommatoria tra interessi moratori e corrispettivi, e pure tenendo
conto della commissione di massimo scoperto. In merito alla domanda di nullità
del contratto per mancata apposizione della firma, evidenziava la mancata
produzione del contratto, tale da non consentirne l’esame. Infine, invocava il
rigetto delle domande risarcitorie.
All’udienza di prima comparizione del 28.04.2016, il precedente
istruttore assegnava alle parti termine di 15 giorni per l’avvio della
procedura di mediazione obbligatoria e fissava per il prosieguo l’udienza del
25.10.2016.
Con ricorso depositato in data 25.07.2016, omissis depositava ricorso per la riassunzione il procedimento in
epigrafe, adducendo l’intervento della causa di interruzione ex art. 43 L.F.,
stante la sentenza n. 7 del 2.05.2017, con la quale era stato dichiarato il
fallimento della omissis s.r.l.;
faceva proprie tutte le difese, eccezioni e richieste istruttorie già formulate
ne1l’originario atto introduttivo.
Con memoria del 21.10.16, di costituzione delle altre parti attrici ex
art. 302 cpc, i fideiussori si costituivano anticipatamente in riassunzione per
la prosecuzione del giudizio, e nel contempo si univano alla Curatela nella
richiesta di fissazione della data di udienza per la prosecuzione del giudizio.
All’udienza del 25.10.16, preliminarmente, il g.o.t. già designato evidenziava
la sopravvenuta modifica tabellare escludente la possibilità per i giudici
onorari di trattare le cause aventi tra le parti una Curatela fallimentare. Indi,
il fascicolo veniva trasmesso a questo giudice in data 27.4.17, e con
provvedimento di ricalendarizzazione dei procedimenti da ultimo assegnati ad
esito di variazione tabellare, agli atti, veniva fissata per la trattazione dei
procedimenti iscritti a ruolo nel 2015 l’udienza del 29.05.2017.
A detta udienza si procedeva anche alla trattazione della presente
causa, con l’accordo di tutte le partì che si dichiaravano reintegrate nelle
reciproche prerogative difensive rispetto all’evento interruttivo (cfr.
verbale) ed che indi effettuavano le rispettive deduzioni in rito ed in merito,
pure seguite dal deposito di ulteriori ed articolate note difensive.
La Curatela ed i fideiussori chiedevano fissarsi nuovo termine per
l’avvio della mediazione, ritenendo quello già assegnato travolto per effetto
della causa interruttiva; parte convenuta, invece, preliminarmente eccepiva
l’improcedibilità della domanda proprio per il mancato esperimento del tentativo
di mediazione nei termini assegnati.
All’udienza del 11.12.2017 la causa veniva assunta in decisione
relativamente alla eccezione preliminare eccepita da parte convenuta.
Tanto premesso, quanto alla questione preliminare sollevata da parte
convenuta circa l’improcedibilità del procedimento per mancato esperimento del
tentativo obbligatorio di mediazione, si osserva quanto segue.
Nel caso di specie è incontestato che la controversia debba
considerarsi rientrante nelle materie che — ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis,
del d.lgs. 28/2010 — sono soggette al tentativo di mediazione civile
obbligatoria.
Appare quindi opportuna una breve riflessione sulla natura del termine
di giorni quindici che, ai
sensi dell’art. 5, commi 1 bis e 2, D. Lgs. n. 28/10, il giudice
assegna alle parti per la presentazione della domanda di mediazione, quando
decide di dispone l’esperimento «valutata la natura della causa, lo stato
dell’istruzione e il comportamento delle parti».
E‘ noto come nella giurisprudenza di merito si siano registrati
orientamenti oscillanti sulla natura perentoria o ordinatoria del predetto
termine.
In particolare, secondo un primo indirizzo, detto temine avrebbe
carattere perentorio, pur in assenza di una esplicita previsione legale in tal
senso, derivando tale conclusione dal principio giurisprudenziale secondo cui
il carattere della perentorietà del termine può desumersi, anche in via
interpretativa, tutte le volte che, per lo scopo che persegue e la funzione che
adempie, lo stesso debba essere rigorosamente osservato (cfr., in questo senso,
Cass. n. 14624/00; Cass., n. 4530/04).
Quanto poi alla fattispecie della mediazione demandata, l’implicita
natura perentoria del termine in parola si evincerebbe dalla stessa gravità
della sanzione prevista, vale a dire l’improcedibilità della domanda giudiziale
per il mancato esperimento della mediazione. Da ciò conseguirebbe che il tardivo
esperimento della mediazione disposta dal giudice, ai sensi dell’art. 5, comma
2, D.Lgs. n. 28/2010, produce gli stessi effetti del mancato esperimento della
stessa, ossia impedisce l’avveramento della condizione di procedibilità ed
impone, sempre e comunque (vale a dire, senza possibilità di sanatoria), la
declaratoria di improcedibilità del giudizio, con chiusura in rito del processo
(cfr, in tal senso, Trib. Lecce, 03.03.2017; Trib. Cagliari, 08.02.2017; Trib.
Firenze, 14.09.2016; Trib. Reggio Emilia, 14.07.2016; Trib. Firenze,
04.06.2015; Trib. Bologna, 15.03.2015).
Secondo l’opposto orientamento giurisprudenziale, in assenza di una
espressa previsione di perentorietà del termine assegnato dal giudice ex art.
5, secondo comma, D.Lgs. n. 28/2010, la presentazione della domanda di
mediazione successivamente al termine di quindici giorni assegnato dal giudice
non consentirebbe di ritenere operante la sanzione di improcedibilità invece
prevista per il mancato esperimento del tentativo di mediazione, dovendosi dare
prevalenza all’effetto sostanziale dello svolgimento del procedimento (cfr.,
Trib. Milano, 27.09.2016; Trib. Pavia, 14.10.2015).
A tale considerazione è stato aggiunto che, non essendo la domanda di
mediazione un atto del
processo, "predicare la perentorietà del termine per la sua
presentazione è fuori luogo" (cfr, in tal senso, Trib. Roma, 14.07.2016,
n. 14185), per cui la disciplina dello stesso non è riconducibile al regime di
cui all’art. 152 c.p.c.
Ciò posto, appare più corretto ritenere che il temine di quindici
giorni assegnato dal giudice e finalizzato alla presentazione della domanda di
mediazione non possa considerarsi di carattere perentorio, in quanto - stante
l’inequivoca previsione di cui all’art. 152 c.p.c. - manca un’espressa previsione
legale di perentorietà del termine.
Inoltre, a ritenere il contrario risulterebbe irrimediabilmente
frustrata la ratio sottesa alla previsione di tale termine, ovvero quella di
consentire alle parti di esperire il tentativo di mediazione non attivato prima
dell’instaurazione del giudizio e di trovare una soluzione stragiudiziale della
controversia.
Perciò, sposando l’orientamento esegetico seguito dalla Corte di
Appello di Milano (cfr. sentenza 24.5.2017), “il termine di quindici giorni non
appare corrispondere a un termine processuale cui applicare il disposto di cui
all'art. 154 c.p.c.. Difatti il procedimento di mediazione costituisce una
parentesi (giustappunto un'alternativa) del procedimento ordinario, e non può
ritenersi come un’appendice di quest'ultimo, certamente sottoposto a più
rigorose regole endoprocessuali”.
Occorre soprattutto evidenziare che le norme che prevedono, quale
sanzione processuale, l’improcedibilità - incidendo su un diritto
costituzionalmente garantito quale il diritto previsto dall’art. 24 Cost. -
devono considerarsi di stretta interpretazione e sono insuscettibili di interpretazione
analogica.
L’eccezione di improcedibilità deve essere dunque disattesa, con
assegnazione di un nuovo termine per l’espletamento del tentativo obbligatorio
di mediazione tra le parti.
Né rileva, nel singolare caso di specie, l'inutile decorso anche del
termine di sospensione di tre mesi del giudizio, ancorché oggetto di specifica
qualificazione legislativa, necessario a consentire nel rispetto del principio
di ragionevole durata, l'espletamento del tentativo di mediazione, sia esso obbligatorio
che demandato dal giudice.
Ed invero, nello specifico caso in esame, detta condizione è stata
superata dall’assorbente effetto dell’interruzione automatica, generatasi, pur
in assenza di sua formale enunciazione, in ossequio all’art. 43 l.f., con la
dichiarazione di fallimento della società attrice a soli quattro giorni dalla concessione
del menzionato termine; tra l’altro, alla prima udienza successiva ed utile –
quella del 29.05.2017, non potendosi considerare all’evidenza tale quella
meramente chiamata dinanzi a giudice già tabellarmente incompetente – e con
susseguenti note difensive le parti interessate hanno richiesto (affatto
rinunciando – cfr. verbale) formale autorizzazione all’avvio del procedimento
di mediazione. Ciò, all’esito del superamento dell’effetto interruttivo, cui
era all’evidenza riferita la reintegrazione delle prerogative difensive,
sollecitato a tale specifico riguardo il contraddittorio delle parti. Infatti,
nel caso di specie, da un lato va rilevato come le due cause (ossia quella
riguardante la società e quella riguardante i fideiussori), pur scindibili, non
fossero state oggetto di provvedimento di separazione; dall’altro, vanno
rammentato le condivisibili riflessioni del S.C., a Sezioni Unite, a tenore
delle quali sebbene nel caso di trattazione unitaria o di riunione di più
procedimenti relativi a cause connesse e scindibili … un evento interruttivo
che riguardi una delle parti di una o più delle cause connesse, opera di regola
solo in riferimento al procedimento di cui è parte il soggetto colpito dall'evento,
ciò vuol dire che, rispetto ai giudizi riuniti (rectius non separati), cui non
si è propagata la causa interruttiva, non si può profilare né la necessità di
una loro riassunzione ne’ quella di una loro estinzione per esserne mancate la
prosecuzione spontanea o la riassunzione.
A detta premessa, quindi, non consegue che quanto alle altre domande il
processo debba ancora proseguire, nel senso che sia possibile quanto ad esse
compiere atti istruttori od assumere decisioni: ma anzi che il processo, quanto
alle altre cause, dovrà essere governato in modo da continuare sol dopo che
riguardo al giudizio raggiunto dall‘interruzione si sia determinata la
riassunzione o verificata l'estinzione (Cassazione, Sezioni Unite, n. 9686 del
22.04.2013): in altre parole, dovrà essere governato differendo ad altro
momento – come nell’ipotesi di cui all'art. 269 c.p.c., espressamente ed
esemplificativamente richiamata – gli atti rilevanti per il procedimento, ed in
particolare al momento della risoluzione, nel senso della proseguibilità ovvero
dell’estinzione per inattività, della peculiare condizione generata dal
verificarsi della causa interruttiva e descritta dagli artt. 298 ss. c.p.c..
Per tale ragione, essendo nel caso in esame tempestivamente intervenuta
la costituzione della Curatela – ed addirittura anche dei fideiussori – il
termine può e deve essere nuovamente concesso, con separata contestuale
ordinanza di rimessione della causa sul ruolo.
La statuizione sulle spese va differita al merito, stante la natura
della presente pronunzia.
PQM
Il Tribunale, non definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda,
eccezione, difesa disattesa e/o assorbita: rigetta l’eccezione di
improcedibilità della domanda; provvede in ordine al prosieguo del procedimento
con separata contestuale ordinanza; differisce alla pronunzia definitiva la
statuizione sulle spese di lite.
Trapani, 6 febbraio 2018
Il Giudice
Arianna Lo Vasco
