=> Tribunale di Busto Arsizio, 3 febbraio 2016
Questo Giudice è consapevole dell'emissione della sentenza n.24629 del 03/12/2015 della terza sezione civile della Cassazione in
materia di mediazione nell'ambito del procedimento di opposizione a decreto
ingiuntivo, ma intende disattenderla, dovendosi invece concludere che
per i procedimenti monitori, l’onere della mediazione obbligatoria ex art.5, comma 1 bis, d.lgs. 28/2010 incomba sul creditore opposto, atteso
che egli riveste la natura di parte attrice e che l'azione cui si riferisce la
citata norma è la domanda monitoria, non già l'opposizione al decreto
ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa; ciò a pena della revoca del
decreto ingiuntivo opposto, posto che il mancato perfezionamento della
condizione di procedibilità della mediazione comporta l'improcedibilità non già
dell'opposizione, bensì della domanda monitoria. Con la conseguenza che la
mancata attivazione della procedura di mediazione comporta l'improcedibilità
della domanda monitoria senza che sia stato possibile esaminare la fondatezza o
meno della stessa nel merito (I).
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 38/2016
Tribunale di Busto Arsizio
3 febbraio 2016
Sezione III
Sentenza
Omissis
Questo Giudice è consapevole dell'emissione della sentenza n. 24629 del
03/12/2015 della terza sezione civile della Cassazione in materia di mediazione
nell'ambito del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, ma intende
disattenderla per le motivazioni sotto esposte.
In particolare, in detta sentenza la Suprema Corte parte dal principio,
sostanzialmente condivisibile, secondo cui "L'onere di esperire il
tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al
processo e ha il potere di iniziare il processo. Nel procedimento per decreto
ingiuntivo cui segue l'opposizione, la difficoltà dì individuare il portatore
dell'onere deriva dal fatto che si verifica una inversione logica tra rapporto
sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore del rapporto
sostanziale diventa l'opposto nel giudizio di opposizione".
Prosegue tuttavia la Corte: "questo può portare ad un errato
automatismo logico per cui si individua nel titolare del rapporto sostanziale
(che normalmente è l'attore nel rapporto processuale) la parte sulla quale
grava l'onere. Ma in realtà - avendo come guida il criterio ermeneutico
dell'interesse e del potere di introdurre il giudizio di cognizione- la
soluzione deve essere quella opposta."
Partendo dal presupposto che attraverso il ricorso monitorio l'attore
abbia scelto la linea deflativa coerente con la logica dell'efficienza
processuale e della ragionevole durata del processo, cui si contrappone la
scelta dell'opponente di introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione
più dispendiosa, osteggiata dal legislatore, la Cassazione perviene alla
conclusione che su quest'ultimo debba gravare l'onere della mediazione
obbligatoria "perché è l'opponente che intende precludere la via breve per
percorrere la via lunga".
Tale orientamento giurisprudenziale risulta, tuttavia, di dubbia
compatibilità con il principio costituzionale sancito dall'art. 24 Cost., in
quanto appare ricollegare l'onere di intraprendere la mediazione alla scelta
della parte di instaurare un giudizio di opposizione avverso un provvedimento
reso in assenza di contraddittorio e sulla base di un'istruzione sommaria,
quasi come se la mediazione fosse una sorte di sanzione nei confronti di chi
agisce in giudizio.
Essa, inoltre, non appare compatibile con la stesso orientamento
consolidato dalla Suprema Corte, secondo cui nel giudizio ex art. 645 c.p.c.
l'opposto riveste la natura sostanziale di attore e l'opponente di convenuto
(Cass. civ., sez. Il, 1710412012, n. 6009), così come non sussiste alcun dubbio
in ordine alla unicità del processo in cui confluiscono la fase monitoria e
quella dì cognizione che si apre con l'opposizione (Cass. civ., sez. 11,
26/06/2010, n. 14764).
Pertanto, se a norma dell'art. 5, c. 1-bis, del D.Lgs n. 28/2010 e
successive modifiche: "chi intende esercitare In giudizio un'azione
relativa a una controversia in materia di (...) contratti bancari e finanziari,
è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento
di mediazione ai sensi del presente decreto (...)" , fermo restando il
disposto del comma 4 per i procedimenti monitori, deve concludersi che tale
onere incomba sul creditore opposto, atteso che egli riveste la natura di parte
attrice e che l'azione cui si riferisce la citata norma è la domanda monitoria,
non già l'opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della
stessa.
Ne consegue che deve disporsi la revoca del decreto ingiuntivo n. omissis emesso il omissis dal Tribunale di Busto Arsizio, posto che il mancato
perfezionamento della condizione di procedibilità della mediazione comporta
l'improcedibilità non già dell'opposizione, bensì della domanda monitoria.
Deve, infine, respingersi la domanda risarcitoria avanzata dagli
opponenti ai sensi dell'art. 96. 1° e 3° comma, C.P.C. in quanto la mancata
attivazione della procedura di mediazione ha comportato l'improcedibilità della
domanda monitoria senza che sia stato possibile esaminare la fondatezza o meno
della stessa nel merito e, d'altro canto, l'individuazione della parte tenuta
all'espletamento del predetto incombente e questione controversa in
giurisprudenza. Alla soccombenza dell'opposta consegue il suo obbligo di
rifondere le spese processuali sostenute dalla controparte nell'importo
liquidato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale di Busto Arsizio, definitivamente pronunziandosi, cosa
dispone: dichiara l'improcedibilità della domanda azionata omissis; revoca il decreto ingiuntivo omissis; rigetta la domanda risarcitoria avanzata dagli opponenti
ex art. 96 c.p.c.; condanna l'opposta alla rifusione delle spese di lite
sostenute dall'opponente nell'importo omissis.
