=> Tribunale di Vicenza, 10 ottobre 2018
Vero che il dettato legislativo non fa espressa
menzione dell’esecuzione forzata (l’art. 5 comma 4 d.lgs. 28/2010 fa riferimento ai soli "procedimenti di
opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata")
ma tale - apparente - omissione può ben giustificarsi alla luce della
definizione di "mediazione" fornita dalla stessa legge, quale
"attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e
finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo
amichevole per la composizione di una controversia" (art. 1). Nel caso delle procedure esecutive, in
quanto volte all’attuazione coattiva di un diritto già accertato nel titolo,
manca lo stesso elemento della "controversia" - che può invece
riemergere negli eventuali giudizi di
cognizione che sull’esecuzione si innestino. L’inapplicabilità della mediazione alla procedura esecutiva deriva,
in sostanza, dalla inscindibile connessione - logica prima che giuridica - tra
un’attività di bilanciamento di opposti interessi (operata dal mediatore) e una
controversia in atto, laddove invece nessun bilanciamento appare realizzabile
né ipotizzabile in presenza di un titolo che accerti una pretesa e ne consenta
il soddisfacimento coattivo (I).
(I) Si vedano
gli artt. 1 e 5, D.lgs. 4 marzo 2010
n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 16/2019
Tribunale di Vicenza
Sentenza
sezione prima
10 ottobre 2018
Omissis
X propone opposizione all'esecuzione immobiliare introdotta da Banca Y,
in base a contratto di mutuo fondiario, stipulato in data 13.07.2010 per la
somma omissis. Nel proprio atto di
citazione, meramente riproduttivo dei contenuti dell'opposizione svolta davanti
al G.E., delle memorie depositate in tale fase e del successivo reclamo ex art.
669 terdecies c.p.c., l’odierna attrice valorizza: l’inidoneità del contratto
di mutuo a costituire titolo esecutivo, per non essersi lo stesso mai
perfezionato, in mancanza di consegna della somma a X e in ogni caso per essere
lo stesso contratto condizionato; il mancato esperimento della procedura di
conciliazione di cui all’art 5 d.lgs. d.lgs. 28/2010 prevista quale condizione
di procedibilità per le azioni relative a contratti bancari, da intendersi
riferita anche alle procedure esecutive; la natura usuraria del contratto, per
superamento del tasso soglia (pari a 3, 84% ratione temporis), considerando
ricomprese nel tasso di interesse applicato anche ulteriori voci contrattuali
(spese assicurative, spese notarili, spese per la custodia titoli, spese
occulte, penale per estinzione anticipata, interessi di mora); in ogni caso, l'applicabilità
del Tasso Bot quale sanzione prevista dall’art. 124 T.U.B. vigente al momento
della conclusione del contrato, per il caso di omessa specificazione delle
varie voci che compongono il tasso effettivo applicato al contratto. Nella
propria memoria ex art. 183 comma comma 6 n. 2 l’attrice ha chiesto disporsi
CTU bancaria per valutare la corrispondenza tra ISC dichiarato e ISC
effettivamente praticato, l'eventuale natura usuraria del contratto di mutuo,
nonché per il ricalcolo del saldo dovuto.
L'istanza è stata rigettata dal giudice con ordinanza del 04.06.2018.
Il convenuto Banca Y ha contestato gli avversi motivi di opposizione.
Ha negato l’inidoneità del mutuo a costituire titolo esecutivo, dovendosi
ritenere perfezionata la fattispecie reale con la messa a disposizione della
somma mutuata. Le condizioni apposte al contratto di mutuo, inoltre, non sarebbero
tali da paralizzare l'efficacia esecutiva. Quanto alla procedura di
conciliazione, la stessa è da ritenersi inapplicabile alle procedure esecutive.
Con riguardo, infine, all’usurarietà del mutuo, la Banca ha sostenuto la piena
compatibilità del contratto alla normativa anti-usura. Infatti, spese assicurative
conteggiate sarebbero in gran parte relative ad una polizza che nulla ha a che
vedere con il contratto di mutuo; le "spese occulte"menzionate
sarebbero insussistenti, in quanto conformi al contratto o - quanto alle spese
d’incasso - originate dall’inadempimento della stessa attrice alla restituzione
dell’importo. Si nega, infine, la legittimità della sommatoria tra interessi
corrispettivi e interessi moratori, ai fini della determinazione del tasso
soglia, non potendo i secondi computarsi - per la loro differente natura e
ratio. Ancora, le spese di "custodia titoli" non sarebbero da
classificare quali spese ulteriori applicate dalla banca, ma deriverebbero da
una libera operazione di investimento messa in atto dall’attrice. Non
sussisterebbe, per i motivi esposti, alcuna erronea indicazione dell'ISC. Il
convenuto ha inoltre eccepito l'inammissibilità delle domande di
rideterminazione della somma dovuta nonché di accertamento dell'illegittima
risoluzione contrattuale, in quanto non formulate nella prima fase della
presente opposizione davanti al G. e contestato l'ampliamento del thema
decidendum al conto corrente n. 8014547, preesistente al contratto (oggetto
della CTU richiesta da X).
Considerato in diritto
Sulla richiesta di CTU formulata dall’attrice e riproposta in sede di
conclusioni, lo scrivente non ritiene di discostarsi da quanto deciso dal
Tribunale con ordinanza del 04.06.2018. La CTU risulta sicuramente
inammissibile nelle parte in cui esorbita dall’oggetto del presente giudizio,
facendo riferimento alle condizioni economiche del conto corrente omissi o al rating del titolo
sottoscritto dall’attore. Nella sua interezza, in ogni caso, la stessa appare
di carattere meramente esplorativo, demandando al consulente un generale
accertamento di eventuali spese e condizioni applicate e non pattuite dalle
parti.
Quanto alle voci puntualmente determinate, che secondo la
prospettazione attorea determinerebbero il superamento del tasso soglia, ciò
che viene in rilievo è unicamente la questione - meramente giuridica e,
pertanto, non demandabile ad una consulenza tecnica - della loro inerenza o
meno all’ISC e quindi della loro rilevanza ai fini del superamento del tasso
soglia.
Inammissibile appare la domanda di accertamento dell’illegittima
risoluzione del contratto, formulata da X per la prima volta con l’atto di
citazione e pertanto costituente un novum che non può essere in questa sede
esaminato, laddove - correttamente - si valorizzi la continuità tra il presente
giudizio e la fase svoltasi di fronte al G.E. Non costituisce novum, invece, la
domanda relativa all’eventuale accertamento della minor somma dovuta, da
considerarsi ricompresa (per la sua minore portata e l’identità di causa
petendi) in quella volta all’integrale rigetto delle pretese della banca.
Nel merito, il contratto di mutuo fondiario (prodotto sub doc. 1
allegato all’atto di costituzione del convenuto) è sicuramente idoneo a
costituire titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c. e, pertanto, a
fondare la procedura esecutiva. In primo luogo, la natura meramente
"contabile" della messa a disposizione della somma presa a mutuo,
tramite accredito su conto corrente (dato incontestato e comunque emergente
dall’estratto conto prodotto da parte attrice sub doc. 15), derivandone
comunque l’effetto di attribuire la piena disponibilità giuridica sulla stessa
in capo al mutuatario, è pienamente idonea a soddisfare il carattere
"reale" dell’operazione negoziale di cui all’art. 1813 c.c. e quindi
a determinarne il perfezionamento (Cass Sez. I, 21.02.2001, 2483). Non possono,
inoltre, ritenersi ostative all’efficacia esecutiva del titolo, le condizioni
apposte (conformi alle prassi del settore), che attengono alla sola
"utilizzabilità" della somma (e non alla sua erogazione, di cui si dà
atto a pag. 3 del contratto) e di cui non è contestata la verificazione.
Manifestamente infondata è altresì l’eccezione relativa al mancato
esperimento della procedura di conciliazione quale condizione di procedibilità
applicabile anche alle procedure esecutive. Vero che il dettato legislativo non
fa espressa menzione dell’esecuzione forzata (l’art. 5 comma 4 d.lgs. 28/2010
fa riferimento ai soli "procedimenti di opposizione o incidentali di
cognizione relativi all’esecuzione forzata") ma tale - apparente -
omissione può ben giustificarsi alla luce della definizione di
"mediazione" fornita dalla stessa legge, quale "attività,
comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere
due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione
di una controversia" (art. 1) Nel caso delle procedure esecutive, in
quanto volte all’attuazione coattiva di un diritto già accertato nel titolo,
manca lo stesso elemento della "controversia"- che può invece
riemergere nelle eventuali giudizi di cognizione che sull’esecuzione si
innestino. L’inapplicabilità della mediazione alla procedura esecutiva deriva,
in sostanza, dalla inscindibile connessione - logica prima che giuridica - tra
un’attività di bilanciamento di opposti interessi (operata dal mediatore) e una
controversia in atto, laddove invece nessun bilanciamento appare realizzabile
né ipotizzabile in presenza di un titolo che accerti una pretesa e ne consenta
il soddisfacimento coattivo.
Passando al terzo ordine di contestazioni operate dall’attrice e
relative all’usurarietà del mutuo si rileva che, dei vari importi allegati e
asseritamente non conteggiati ai fini del calcolo del tasso effettivo rispetto
a quello dichiarato in atto (3, 570 %) e al superamento del tasso soglia
vigente ratione temporis (3, 840 %), assumono rilevanza unicamente quelli di
cui agli interessi usurari, alla polizza assicurativa "Chartis"
(prodotta sub doc. 12 attore) e al deposito titoli. Con riguardo alle altre
voci (spese notarili, spese di incasso, spese di cui alla polizza omissis), parte opponente non ha
adeguatamente replicato alle contestazioni del convenuto che affermano essere
le stesse già conteggiate ai fini del calcolo del tasso effettivo, o comunque
originate dal comportamento inadempiente dello stesso attore. In ogni caso, si
rileva che le stesse, per la loro entità, non sarebbero idonee a determinare lo
sforamento del tasso soglia anche qualora cumulate tra loro (si veda tabella
pag. 35 dell’atto di citazione).
Passando, quindi, all’analisi delle singole voci rilevanti, si
evidenzia che del tutto impropria è l’operazione di aritmetica sommatoria tra
il tasso degli interessi corrispettivi e il tasso di interesse moratori (si
veda, sul punto, la recente Cass. Ord. 04.10.2017, n. 23192), attenendo i primi
alla fase fisiologica del rapporto, i secondi alla (eventuale) deriva
patologica del medesimo. Si tratta, quindi, di tassi dovuti in via alternativa,
la cui sommatoria dà origine ad una entità "ibrida" del tutto
estranea alle pattuizioni delle parti e all’assetto di interessi dalle stesse
determinato.
Quanto alla polizza assicurativa omissis,
l’attore non ha puntualmente replicato alle allegazioni del convenuto.
Valorizzando le circostanze evidenziate dalla banca e cioè l’anteriorità della
polizza (risalente al 17.02.2009) rispetto al mutuo, il diverso soggetto
contraente (pur essendo poi la stessa volturata all’attrice), la terzietà della
controparte contrattuale, deve concludersi per l’estraneità della stessa al
contratto di mutuo fondiario e, quindi, per la non computabilità delle relative
spese ai fini del calcolo del tasso. L’affermazione di cui alla memoria 183 n.
2 per cui le polizze "sono riconducibili alla banca quale
intermediario" appare del tutto indimostrata.
Quanto alle spese sostenute per "deposito titoli", ugualmente
l’attrice non ha replicato alle affermazioni del convenuto, che evidenzia
essersi trattato di una libera operazione di investimento, posta in essere
(come risulta dall’estratto conto sub. 15 allegato alla citazione) oltre un
mese dopo l’erogazione del mutuo, in data 02.09.2017. La circostanza per cui si
sarebbe trattato di un "trattenimento" della banca, non rispondente
alla volontà dell’attrice (si veda pag. 14 dell’atto di citazione) appare del
tutto indimostrata. Da quanto sopra esposto
con riferimento alle singole voci, deriva che ugualmente sfornita di prova
appare la contestazione circa l’errata indicazione dell’ISC e la conseguente
applicazione del tasso Bot prescritta dall’art. 124 TUB. Per quanto esposto,
deve integralmente rigettarsi l’opposizione proposta.
Le spese si liquidano a favore del convenuto banca Y, determinate ai
medi dello scaglione di riferimento (52.000 - 260.000) secondo il D.M. 55/2014.
PQM
Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda di X nei
confronti di Banca Y, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita,
così dispone: rigetta l’opposizione; condanna X alla rifusione delle spese di
lite in favore di Banca Y, che si liquidano in 13.430, 00, oltre accessori di
legge.
