45/14. Negoziazione assistita, Ministero della Giustizia: disciplina molto simile alla mediazione, ma diversa logica di fondo (Osservatorio Mediazione Civile n. 45/2014)

1. Il Ministero della Giustizia ha comunicato la propria strategia per porre rimedio al problema dell’arretrato delle cause civili.

L’intervento normativo programmato vuole, tra l'altro, promuovere, in sede stragiudiziale, procedure alternative alla ordinaria  risoluzione delle controversie nel processo: la procedura di negoziazione assistita da un avvocato.

Il funzionamento del nuovo istituto riprende, per molti aspetti, la disciplina della mediazione, ad eccezione – ovviamente – della presenza del mediatore (con tutto quanto ne consegue in ordine all’oggetto stesso del percorso conciliativo, al ruolo dell'emersione degli interessi sostanziali sottesi alla lite, all'importanza del ripristino della comunicazione tra le parti, etc.). 

Appare dunque lecito chiedersi se la mediazione civile riuscirà, senza un'adeguata attività informativa e promozionale, a trovare (e mantenere) un effettivo spazio nel nostro sistema di gestione dei conflitti civili.

2. Questi alcuni degli elementi caratterizzanti (in chiave programmatica) il nuovo istituto.

• procedura cogestita dagli avvocati delle parti e volta al raggiungimento di un accordo conciliativo che, da un lato, eviti il giudizio e che, dall’altro, consenta la rapida formazione di un titolo esecutivo stragiudiziale;
• la convenzione di negoziazione assistita da un avvocato sarà definita come un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere la controversia tramite l’assistenza dei propri avvocati in via amichevole;
• contenuto essenziale dell’ accordo è il termine per l’espletamento della procedura (in ogni caso non inferiore ad un mese) e l’oggetto della controversia;
• l’accordo non potrà avere ad oggetto diritti indisponibili;
• potere di autentica per l’avvocato delle sottoscrizioni apposte alla convenzione, per la quale è prevista, a pena di nullità, la forma scritta;
• per talune materie, essa è tuttavia strutturata come condizione di procedibilità e ciò per accrescerne l’efficacia in chiave deflattiva che (per la diversità delle materie) ha, secondo il Ministero, una “funzione complementare alla mediazione”. Molte al riguardo le affinità con la disciplina della c.d. mediazione obbligatoria;
• l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale per chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a controversie disciplinate dal codice del consumo, a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e, fuori dei predetti casi e di quelli previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (di mediazione obbligatoria), costituisce altresì condizione di procedibilità per chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000 euro. Non sono sottoposte a tale regime le azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206;
• rilevabilità, anche d’ufficio, entro la prima udienza, della improcedibilità;
• la condizione di procedibilità si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il tempo concordato dalle parti;
• sono sempre procedibili le azioni monitorie, cautelari, ex art. 696-bis c.p.c., possessorie, di convalida di sfratto o licenza, opposizioni esecutive, camerali e azioni civili nel processo penale;
• l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita non preclude la trascrizione della domanda giudiziale;
• gratuità della prestazione dell’avvocato quando questi assista una parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato;
• il procedimento di negoziazione assistita non può essere obbligatorio quando la parte può stare in giudizio personalmente;
• l’invito a stipulare una convenzione che l’avvocato di una parte rivolge all’altra dovrà contenere, oltre all’indicazione dell’oggetto della controversia, lo specifico avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile;
• l’accordo raggiunto (sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che li assistono) è titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale;
• la compensazione delle spese processuali potrà essere disposta dal giudice solo nei casi di soccombenza reciproca ovvero di novità della questione decisa o mutamento della giurisprudenza.

Riportiamo di seguito l’intero documento come reso noto sul sito web del Ministero della Giustizia.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 45/2014

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Misure di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile

aggiornamento: 3 luglio 2014

L’intervento normativo programmato vuole introdurre nell’ordinamento disposizioni idonee a consentire, da un lato, la riduzione del contenzioso civile, attraverso la possibilità del trasferimento in sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria, d’altro lato, la promozione, in sede stragiudiziale, di procedure alternative alla ordinaria  risoluzione delle controversie nel processo. In particolare, la risoluzione dei conflitti e delle controversie in via stragiudiziale viene favorita dall’introduzione di un nuovo istituto che si aggiunge a quelli già esistenti nell’ordinamento con finalità analoghe: si tratta della procedura di negoziazione assistita da un avvocato.

Complementari finalità di contrazione dei tempi del processo civile fondano le misure per la funzionalità del medesimo processo, quali la tipizzazione delle dichiarazioni rese al difensore, l’assegnazione al giudice del potere di adeguare il rito alla complessità della controversia, disponendo il passaggio, in presenza di cause “semplici”, dal rito ordinario a quello sommario di cognizione, nonché, anche in chiave dissuasiva del contenzioso,  la limitazione delle ipotesi in cui il giudice può compensare le spese del processo.

Il medesimo obiettivo di spinta nel senso della funzionalità del sistema giudiziario è perseguito dalle ulteriori misure per la semplificazione e l’accelerazione del processo di esecuzione forzata e delle procedure concorsuali.

Deve essere considerato che, per effetto delle riforme attuate negli ultimi anni, nel rapporto Doing Business della Banca Mondiale l’Italia ha scalato ben 37 posizioni nella classifica sull’efficienza della giustizia (“ranking enforcing contracts”) passando dal 140° al 103° posto. Resta però il dato del rilevantissimo contenzioso pendente, soprattutto in appello e della sistematica violazione del termine di ragionevole durata del processo di cui all’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848.
Si aggiunga che l’attuale gravissimo contesto economico rende indilazionabile la risoluzione del problema della giustizia civile ed impone l’adozione di misure finalizzate ad attuare un’inversione di tendenza nella durata dei procedimenti, così trasformando quello che attualmente è un fattore di appesantimento della crisi in un possibile volano per la crescita economica. 

L’intervento ha  l’obiettivo di superare le criticità sopra indicate e prende le mosse dalla scelta politica di valorizzare quanto più possibile la professionalità e le competenze del mondo dell’Avvocatura, quale attore primario nel contesto dell’amministrazione della Giustizia, chiamato alla responsabilità di un fattivo concorso alla deflazione preventiva del contenzioso civile mediate gli strumenti allo scopo introdotti.

·         Decisioni brevi delle cause pendenti mediante l’intervento degli arbitri


Sia nelle cause civili pendenti in primo grado che in grado d’appello le parti potranno congiuntamente richiedere di promuovere un procedimento arbitrale (secondo le ordinarie regole dell’arbitrato contenute nel codice di procedura civile espressamente richiamate). 
Le cause che consentono il trasferimento alla sede arbitrale non devono avere ad oggetto diritti indisponibili, né riguardare la materia del lavoro, della previdenza e assistenza sociale. 
Si ipotizza un requisito temporale che scrimina le cause interessate dall’istituto: il trasferimento in sede arbitrale sarà possibile solo ove la causa non sia stata assunta in decisione.
Al giudice che riceve la richiesta congiunta delle parti è rimessa la sola valutazione sulla sussistenza dei presupposti ora esaminati. Egli, effettuata tale verifica, trasmette il fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine circondariale forense in cui si trova l’ufficio giudiziario innanzi al quale è incardinato il giudizio per la nomina di un collegio arbitrale, ove le parti non provvedano esse stesse alla loro designazione. Gli arbitri devono essere individuati tra gli avvocati iscritti all’albo del circondario da almeno tre anni e che si siano resi disponibili con dichiarazione fatta al Consiglio dell’ordine circondariale.
Trasmesso il fascicolo all’arbitro, il procedimento prosegue dinanzi allo stesso e sono fatti salvi  gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale, mentre,  in via generale, è previsto che il lodo abbia gli stessi effetti della sentenza.
Nell’ipotesi in cui la traslatio sia disposta in grado d’appello, è previsto un tempo di centoventi giorni, entro il quale la soluzione stragiudiziale della controversia deve avvenire; in mancanza il processo deve essere riassunto entro i successivi sessanta giorni. Solo quando il processo è riassunto il lodo non può più essere pronunciato. E’ espressamente prevista l’estinzione del processo ove, nel caso di mancata pronuncia del lodo, non si faccia luogo alla riassunzione. Sono quindi richiamati, sempre nell’ipotesi in cui la traslatio in sede arbitrale avvenga in appello, il regime degli effetti dell’estinzione del procedimento di impugnazione sulla sentenza impugnata di cui all’art. 338 c.p.c.. Ancora, si potrebbe introdurre un termine di sessanta giorni per la riassunzione del giudizio a seguito di declaratoria di nullità del lodo pronunciato a seguito del trasferimento. Naturalmente la previsione sarà riferita al caso in cui alla declaratoria di nullità del lodo non si accompagni una decisione nel merito della controversia. Il previsto termine decorre dal passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia la nullità del lodo arbitrale.
 

·         Conciliazione con l’assistenza degli avvocati (negoziazione assistita)

Rifacendosi all’esperienza di istituto noto dell’ordinamento francese, si vuole realizzare una procedura cogestita dagli avvocati delle parti e volta al raggiungimento di un accordo conciliativo che, da un lato, eviti il giudizio e che, dall’altro, consenta la rapida formazione di un titolo esecutivo stragiudiziale. Per talune materie, essa è tuttavia strutturata come condizione di procedibilità e ciò per accrescerne l’efficacia in chiave deflattiva e (per la diversità delle materie) in funzione complementare alla mediazione.

La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato sarà definita come un accordo mediante il quale le parti, che non abbiano adito un giudice o si siano rivolte ad un arbitro, convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere la controversia tramite l’assistenza dei propri avvocati in via amichevole.

Contenuto essenziale del predetto accordo sarà costituito dal termine per l’espletamento della procedura (in ogni caso non inferiore ad un mese) e dall’oggetto della controversia. In generale che l’accordo, analogamente a quanto previsto per l’arbitrato, non potrà avere ad oggetto diritti indisponibili.

Nel senso della valorizzazione della figura del professionista avvocato, si introdurrà una disposizione che conferisce allo stesso avvocato il potere di autentica delle sottoscrizioni apposte alla convenzione, per la quale è prevista, a pena di nullità, la forma scritta.
La proposta di intervento normativo ipotizza il regime di improcedibilità delle domande giudiziali quando sia in corso una procedura di negoziazione assistita in determinate materie.
In particolare, l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale per chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a controversie disciplinate dal codice del consumo, a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e, fuori dei predetti casi e di quelli previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (di mediazione obbligatoria), costituisce altresì condizione di procedibilità per chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000 euro. Non sono sottoposte a tale regime le azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.

Sul piano processuale, è riproposta la disciplina già contenuta nel decreto legislativo n. 28 del 2010 sulla mediazione quanto alla rilevabilità, anche d’ufficio, entro la prima udienza, della improcedibilità qui regolata e sul meccanismo di differimento dell’udienza in caso di negoziazione non ultimata o da espletare.

La condizione di procedibilità si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il tempo concordato dalle parti. 
Sono sempre procedibili, per l’evidente esigenza di assicurare tutela in tali procedimenti, azioni monitorie, cautelari, ex art. 696-bis c.p.c., possessorie, di convalida di sfratto o licenza, opposizioni esecutive, camerali e azioni civili nel processo penale. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita non preclude la trascrizione della domanda giudiziale. Anche questa norma trova nell’ordinamento un precedente nell’art. 5, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 in materia di mediazione.

Andrà prevista la gratuità della prestazione dell’avvocato quando questi assista una parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato (disposizione in linea con l’art. 17, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 28 del 2010). 
In chiave sistematica e in coerenza con la natura conciliativa dell’istituto, viene previsto, quindi, che il procedimento di negoziazione assistita non possa essere obbligatorio quando la parte può stare in giudizio personalmente.

Si dovranno regolare gli effetti dell’invito a stipulare la convenzione (non seguito da risposta o rifiutato).

L’invito a stipulare una convenzione che l’avvocato di una parte rivolge all’altra dovrà contenere, oltre all’indicazione dell’oggetto della controversia, lo specifico avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile. Si tratta di norma finalizzata con evidenza a favorire la serietà del tentativo di conclusione dell’accordo. 
Poteri di certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito avviene ad opera dell’avvocato che formula l’invito e di certificazione della dichiarazione di mancato accordo sono espressamente conferiti agli avvocati designati per la negoziazione.

L’accordo raggiunto all’esito dell’attivazione della procedura di negoziazione assistita, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che li assistono, è previsto che costituisca titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Agli avvocati che hanno assistito le parti è dato il potere di attestazione dell’autografia delle firme e di verifica e attestazione della conformità dell’accordo stesso alle norme imperative ed all’ordine pubblico. Inoltre, per gli atti soggetti a trascrizione ai sensi dell’art. 2643 del codice civile necessita invece autenticazione delle sottoscrizioni del processo verbale da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Sono regolate le convenzioni di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni consensuali in tema di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio (nei casi di avvenuta separazione personale), di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

E’ esclusa l’applicazione della procedura di negoziazione assistita, nei predetti casi, in presenza di figli minori, i di figli maggiorenni portatori di handicap grave e i figli maggiorenni non autosufficienti.

L’accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita da avvocati, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, nonché certificato, quanto all’autografia delle firme  e alla conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico è equiparato ai provvedimenti giudiziali che definiscono i menzionati procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Venuto meno, nei casi ora illustrati, ogni rapporto con l’ufficio giudiziario, nella più volte evidenziata finalità di valorizzazione della funzione dell’avvocatura, viene previsto che l’avvocato, il quale, mediante la convenzione di negoziazione assistita, abbia dato luogo all’accordo in tema di separazione o divorzio, è obbligato a trasmettere all’ufficiale dello stato civile, nel termine di dieci giorni, copia autentica e certificata dell’accordo. Per la violazione di tale obbligo da parte dell’avvocato è prevista  una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000, per la cui irrogazione è competente il Comune ove devono essere eseguite le annotazioni negli atti di matrimonio previste dall’art. 69 dell’ordinamento dello stato civile.

La mancanza di un’udienza di comparizione dei coniugi nell’ipotesi di separazione consensuale tramite negoziazione assistita da un avvocato impone la modifica dell’articolo 3, secondo comma, della legge sul divorzio, prevedendo che il termine ivi previsto per la proposizione della domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio decorra dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita.
Dovrà quindi inserirsi nell’art. 69, comma 1, dell’ordinamento dello stato civile di cui al d.P.R. n. 396 del 2000, la lettera d-bis) al fine di prevedere l’annotazione negli atti di matrimonio degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita  da un avvocato conclusi tra coniugi per la soluzione consensuale di separazione o divorzio.

Andranno regolati gli effetti sulla prescrizione del diritto fatto valere determinati dall’invito a stipulare la convenzione di negoziazione assistita, equiparando il predetto invito alla domanda giudiziale. Dalla stessa data della comunicazione dell’invito, e per una sola volta, è impedita la decadenza dall’azione. Tuttavia, se l’invito non è accettato nel termine stabilito o è rifiutato, la domanda giudiziale, perché non operi la decadenza prevista dalla legge, deve essere proposta entro il medesimo termine decadenziale, che decorre dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla certificazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Andranno individuati gli obblighi specifici dei difensori cui è affidata la procedura di negoziazione assistita (divieto di essere nominati arbitri e obblighi di riservatezza).

Dovrà modificarsi  l’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231 in tema di antiriciclaggio nel senso di escludere in capo all’avvocato l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette, imposto ai professionisti dalla predetta legge, anche nell’ipotesi di consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento, nella quale si sia innestata la procedura di negoziazione assistita come illustrata.

Andranno introdotte norme in materia di raccolta dei dati concernenti le procedure di negoziazione assistita illustrate. 
Andrà previsto in particolare:

·         che i difensori siano tenuti a trasmettere copia degli accordi raggiunti mediante la procedura di negoziazione assistita al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo stesso è stato raggiunto;

·         che il Consiglio nazionale forense provveda, con cadenza annuale, al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e trasmette i dati significativi delle medesime procedure al Ministero della giustizia, al fine di una compiuta valutazione dell’efficacia dell’istituto.
 

·         Chi perde rimborsa le spese del processo

Nonostante le modifiche restrittive introdotte negli ultimi anni, nella pratica applicativa si continua a fare larghissimo uso del potere discrezionale di compensazione delle spese processuali, con conseguente incentivo alla lite, posto che la soccombenza perde un suo naturale e rilevante costo, con pari danno per la parte che risulti aver avuto ragione.
Con la funzione di disincentivare l’abuso del processo andrà previsto che la compensazione potrà essere disposta dal giudice solo nei casi di soccombenza reciproca ovvero di novità della questione decisa o mutamento della giurisprudenza.
 

·         L’avvocato può sentire i testimoni fuori dal processo

Con la finalità di accelerare e razionalizzare le procedure di assunzione delle prove (prospettiva che si assume complementare all’ampio spazio concesso nel presente intervento normativo alla risoluzione stragiudiziale delle controversie), si propone di introdurre - nel capo II del titolo I del libro sul processo di cognizione del codice di procedura civile - una specifica norma mediante la quale si realizza la tipizzazione delle dichiarazioni scritte rese al difensore, quali fonti di prova che la parte può produrre in giudizio sui fatti rilevanti che ha l’onere di provare. 
Queste dichiarazioni, che possono essere rilasciate al difensore anche (ed auspicabilmente soprattutto) prima del giudizio, sono destinate all’utilizzazione nel processo, fermo il potere del giudice di esercitare sempre il suo prudente apprezzamento e di disporre l’escussione del dichiarante come teste. 
Nel quadro di un intervento tendente a valorizzare la professionalità dell’avvocato, il nuovo articolo 257-ter del codice di procedura civile rimette al difensore che raccoglie la dichiarazione il compito di identificare il teste, ai sensi dell’art. 252 c.p.c., e di attestare l’autenticità della dichiarazione resa.
Così configurate, le dichiarazioni scritte al difensore trovano sostanziale corrispondenza, pur nella diversità del contesto ordinamentale, nell’affidavit, quale istituto consolidato ed impiegato con successo non solo nelle procedure ispirate alla common law, ma praticato anche in altri ordinamenti continentali (come per l’istituto delle attestations regolato dagli artt. 200 ss., nel Titolo dedicato alla “administration judiciaire de la preuve” dal Nouveau code de procédure civile  francese).
 

·         Le cause semplici richiedono un processo semplice

L’intervento è volto a consentire, per le cause meno complesse e per la cui decisione è idonea un’istruttoria semplice, il passaggio d’ufficio, previo contraddittorio anche mediante trattazione scritta, dal rito ordinario di cognizione al rito sommario, garantendo così una piena intercomunicabilità tra i due modelli di trattazione, che,  secondo la vigente disciplina processuale, è consentita, per le cause ad elevato tasso di complessità, esclusivamente nel senso inverso a quello proposto.
 

·         Chi non paga volontariamente i propri debiti dovrà pagare di più

Al fine di evitare che i tempi del processo civile diventino una forma di finanziamento al ribasso (in ragione dell’applicazione del tasso legale d’interesse) e dunque che il processo stesso venga a tal fine strumentalizzato, andrà previsto, in coordinamento con la disciplina comunitaria sui ritardi nei pagamenti relativi alle operazioni commerciali (attuata con decreto legislativo n. 231 del 2002, recentemente modificato), uno specifico incremento del saggio di interesse moratorio durante la pendenza della lite. Allo scopo andrà integrato l’articolo 1284 del codice civile con l’aggiunta di due nuovi commi: il primo dovrà prevedere che, laddove le parti non abbiano esse stesse previsto la misura del tasso d’interesse moratorio, dal momento della proposizione della domanda giudiziale il tasso degli interessi legale deve considerarsi pari a quello previsto dalle richiamate disposizioni in tema di ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali; l’ulteriore comma aggiunto dovrà specificare che alla domanda giudiziale è equiparato l’atto con il quale si promuove il procedimento arbitrale.
 

·         Automatizzazione dei registri informatici di cancelleria relativi al processo di esecuzione

Si propone di introdurre l’obbligo di depositare, nei processi esecutivi per espropriazione forzata, la nota di iscrizione a ruolo.

La ragione di tale innovazione è la seguente.

La formazione dei fascicoli dei processi esecutivi, sia mobiliari che immobiliari, costituisce da sempre il primo, rilevante “collo di bottiglia” nell’attività dei tribunali. Le cancellerie a ciò deputate devono infatti far fronte ad un numero rilevantissimo di esecuzioni provvedendo autonomamente all’iscrizione a ruolo della procedura. E’ sufficiente considerare che a livello nazionale il numero complessivo dei procedimenti per espropriazione forzata sopravvenuti è stato pari a 491.165 (nel 2009), 510.915 (nel 2010) e 527.304 (nel 2011), e quindi notevolmente superiore a quello delle cause di contenzioso ordinario (pari, rispettivamente, a 488.647, 446.283 e 389.390).
Il personale di cancelleria adibito alle esecuzioni individuali è, però, minore di  quello destinato alle sezioni civili.
In considerazione dell’imminente obbligatorietà del deposito telematico degli atti (a partire dal 30 giugno 2014, ex art. 16-bis DL 179/2012), sembra indifferibile un adeguato intervento normativo sul piano processuale.
Infatti, sia per le esecuzioni immobiliari che per quelle mobiliari presso il debitore, il codice di procedura civile dispone che il pignoramento sia trasmesso direttamente dall’ufficiale giudiziario in cancelleria. Ne consegue che il fascicolo dell’esecuzione deve essere formato dal cancelliere, che, come già rilevato, deve quindi provvedere anche all’iscrizione nell’apposito registro informatico.

Avviene di frequente, peraltro, che, per i motivi più disparati (pagamento satisfattivo o accordo per la rateizzazione, intervenuto successivamente al pignoramento), il creditore decida di non dare corso all’esecuzione, non depositando l’istanza di vendita, con conseguente estinzione del processo esecutivo. Ciò comporta che alla iniziale iscrizione nel registro del procedimento non segue alcuna ulteriore attività e, conseguentemente, neanche alcuna annotazione. 
Per accelerare l’iscrizione dei processi per espropriazione forzata e consentire il recupero di importanti risorse di personale di cancelleria è indispensabile avvalersi sia delle potenzialità dello strumento informatico, sia della collaborazione del creditore procedente.

Andrà pertanto essere introdotta la nota di iscrizione a ruolo (che attualmente è disciplinata solo nel processo di cognizione: art. 168 cpc), prevedendo (art. 159-bis disp. att. c.p.c.) gli elementi che la stessa deve contenere, così come avviene per il giudizio di cognizione (artt. 71 e 72 disp. att. cpc).

Sarà però anche necessario modificare le disposizioni che prevedono che il pignoramento (atto con cui inizia l’esecuzione: cfr. art. 491 cpc) sia trasmesso in cancelleria direttamente ad opera dell’ufficiale giudiziario procedente, prescrivendo che quest’ultimo provveda a consegnare l’atto al creditore procedente, chiamato a predisporre la nota d’iscrizione a ruolo e a presentarla unitamente al pignoramento, al titolo esecutivo ed al precetto. Al fine di agevolare la conoscenza da parte del debitore dei dati contenuti nel pignoramento e funzionali all’esercizio di importanti poteri processuali a quest’ultimo riservati (ad esempio la presentazione dell’istanza di riduzione del pignoramento o di conversione) andrà previsto che sino al deposito dell’istanza di vendita l’ufficiale giudiziario procedente conservi una copia del pignoramento mobiliare  a disposizione dell’esecutato.

Con gli interventi normativi proposti, si consentirà alla cancelleria di iscrivere a ruolo automaticamente i processi esecutivi, quando il creditore trasmette telematicamente la nota di iscrizione a ruolo, su un apposito atto strutturato. A norma, infatti, dell’art. 16-bis del D.L. n. 179 del 2012 a decorrere dal 30 giugno 2014 l’obbligo di deposito telematico riguarderà tutti gli atti endoprocessuali nei procedimenti incardinati dopo la predetta data. Dovrà quindi disporsi il deposito telematico della nota di iscrizione a ruolo a partire dal 31 marzo 2015. Fino a tale data, comunque l’intervento normativo proposto potrà spiegare effetti, posto che la nota di iscrizione sarà oggetto di lettura automatica (col sistema del codice a barre) con conseguente, immediato sgravio dell’attività di cancelleria.

Andrà previsto che la non tempestiva iscrizione a ruolo dell’esecuzione ad opera del creditore procedente determina l’inefficacia del pignoramento (tale disposizione mutua la logica propria del processo di cognizione, ove è previsto che la ritardata costituzione delle parti determina la cancellazione della causa dal ruolo: cfr. art. 171 c.p.c.). Il termine all’uopo assegnato al creditore procedente è di dieci giorni per l’espropriazione mobiliare presso il debitore e l’espropriazione immobiliare, mentre è di trenta giorni per l’espropriazione presso terzi al fine di consentire al creditore procedente di apprendere il contenuto della dichiarazione del terzo pignorato (fuori dai casi in cui la stessa deve essere resa in udienza) prima di valutare se procedere all’iscrizione a ruolo della procedura.

L’ambito applicativo dell’intervento non dovrà comprendere l’esecuzione per consegna o rilascio e quella degli obblighi di fare e non fare, posto che in tali procedure l’intervento del GE è eventuale, essendo previsto:

·         dall’art. 610, quando “sorgono difficoltà”

·         dall’art. 611, quando è necessaria la liquidazione delle spese.

Il procedimento di ricorso al GE è peraltro del tutto deformalizzato (l’art. 610 cpc prevede che la parte possa rivolgersi al GE “anche verbalmente”), e, come tale, non compatibile con l’obbligo di deposito della nota di iscrizione a ruolo.

In considerazione del numero e della eterogeneità degli elementi ai quali occorre dare rilievo anche ai fini di  elaborazione statistica degli stessi, con riguardo in particolare alla complessità dei dati identificativi dei beni pignorati (soprattutto dei beni immobili, identificati sulla base delle coordinate catastali), è previsto che con proprio decreto, avente natura non regolamentare, il Ministro della giustizia possa individuare elementi della nota di iscrizione a ruolo del processo esecutivo ulteriori rispetto a quelli indicati nell’art. 159-bis disp. att. c.p.c..
 

·         Il creditore deve poter conoscere tutti i beni del suo debitore

La proposta è volta in primo luogo a modificare il criteri di competenza territoriale per i procedimenti di espropriazione forzata di crediti, attualmente governato dalla regola inderogabile dell’art. 26 c.p.c..
E’ evidente che l'interesse tutelato dal criterio dettato dal citato articolo 26 va identificato con quello del terzo chiamato a rendere la dichiarazione: l’interesse di un soggetto, cioè, che non è parte dell'espropriazione. 
Già con la riforma dell’esecuzione forzata del 2006, è previsto che il terzo, nell'assoluta maggioranza dei casi, può rendere la dichiarazione a mezzo lettera raccomandata indirizzata al creditore procedente. Con l’intervento in esame verrà definitivamente eliminato l’obbligo del terzo di comparire in udienza anche per i crediti retributivi: in tal caso la dichiarazione sarà resa a mezzo raccomandata ovvero mediante posta elettronica certificata.

Per i soggetti diversi dalle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 165 del 2001 verrà meno dunque ogni funzione del criterio di competenza territoriale connesso al luogo di residenza del terzo debitore (art. 26 c.p.c.). Ne consegue che tale criterio potrà essere sostituito con una regola che garantisca la simultaneità del processo di espropriazione di crediti, a prescindere dal luogo di residenza dei terzi pignorati.

La concentrazione presso un unico foro dei procedimenti di espropriazione di crediti a carico di un unico debitore e rivolti a più terzi debitori  muove dall’esigenza di garantire un adeguato livello di tutela dell’esecutato consentendogli un pieno ricorso all’istituto della riduzione del pignoramento ex art. 546, secondo comma, c.p.c., che presuppone la pendenza dei procedimenti espropriativi presso un unico giudice. Tale esigenza è destinata ad acuirsi a seguito dell’introduzione della ricerca telematica dei beni da pignorare ex art. 492-bis c.p.c., perché aumenteranno le fonti di informazione del creditore procedente.

Inoltre, il simultaneus processus nell’espropriazione forzata di crediti evita ulteriori inconvenienti, quali la necessità di notificare molteplici atti di precetto in presenza di più terzi pignorati in forza di un credito vantato nei confronti di unico debitore, nonché l’onere per il debitore di proporre tante opposizioni per quanti sono i processi esecutivi generati da un’unica azione di recupero del credito.

L’esposta modifica dei criteri di competenza territoriale dell’espropriazione di crediti non intercetta in alcun modo il tema del riparto della giurisdizione esecutiva tra giudici apparenti a Stati diversi, posto che il criterio della residenza del terzo di cui all’art. 26 c.p.c. non rileva quale indice di collegamento ex l. n. 218 del 1995, tenuto conto che il terzo pignorato non è colui che subisce l’azione esecutiva. Peraltro, la giurisprudenza di legittimità con la sentenza n. 5827 del 1981, rel. Schermi, ha stabilito che nel settore dell’esecuzione forzata il modo di localizzazione territoriale è, per i crediti, quello del luogo in cui l’obbligazione è sorta o deve eseguirsi. Con la conseguenza che la giurisdizione italiana sussiste “se il credito oggetto dell’obbligazione è sorto o deve essere soddisfatto, con l’adempimento dell’obbligazione, nel territorio dello Stato italiano”.

Per i motivi che precedono per tutti i soggetti diversi dalle amministrazioni pubbliche la competenza per i procedimenti di espropriazione forzata di crediti verrà radicata presso il tribunale del luogo di residenza, domicilio, dimora o sede del debitore.

A tale regola generale fa eccezione l’ipotesi in cui il debitore è una pubblica amministrazione: in tal caso rimane invariata la regola vigente che lega la competenza del giudice dell’esecuzione al luogo di residenza del terzo pignorato. La ratio di tale opzione normativa risiede nell’esigenza di evitare che i tribunali di alcune grandi città, tipicamente sedi di PP.AA., siano gravati da un eccessivo numero di procedimenti di espropriazione presso terzi. Sono espressamente fatte salve le disposizioni contenute in leggi speciali che fissano diversi criteri di competenza esecutiva per l’espropriazione contro le PP.AA., quali, ad es. quella di cui all’art. 14, comma 1-bis, secondo periodo, della legge n. 669 del 1996.
 

·         Ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare

L’intervento in materia di ricerca dei beni da pignorare è volto a migliorare l’efficienza dei procedimenti di esecuzione mobiliare presso il debitore e  presso terzi in linea con i sistemi ordinamentali di altri Paesi europei, tenuto conto che nei Paesi scandinavi i compiti di ricerca dei beni da pignorare sono demandati ad un’agenzia pubblica appositamente costituita e che in Spagna, Austria, Slovenia ed Estonia il creditore ha diritto di interrogare le banche dati pubbliche tramite l’ufficiale giudiziario anche prima di promuovere l’esecuzione (analogamente a quanto si propone in questa sede). In Germania è addirittura previsto il “registro dei debitori” (c.d. “Schwarze Liste” o “Lista nera”) che  crea una “lista di proscrizione” nei confronti del debitore, accessibile da chiunque. Una “lista nera” esiste anche in Belgio, ma in questo caso l’accesso è consentito soltanto a coloro che sono muniti di un titolo esecutivo.
La strada seguita sarà quella dell’implementazione dei poteri di ricerca dei beni dell’ufficiale giudiziario, colmando l’asimmetria informativa esistente tra i creditori e il debitore in merito agli asset patrimoniali appartenenti a quest’ultimo.
Tale “deficit” informativo verrà controbilanciato consentendo all’ufficiale giudiziario l’accesso diretto nelle banche dati pubbliche contenenti informazioni rilevanti ai fini dell’esecuzione, in primo luogo l’anagrafe tributaria, ivi compreso il c.d. archivio dei rapporti finanziari. Si ipotizza che l’accesso dell’ufficiale giudiziario alle banche dati possa aver luogo esclusivamente su autorizzazione del presidente del tribunale o di un giudice da lui delegato, al fine di soddisfare le esigenze di tutela della riservatezza connesse a tale operazione di ricerca dei beni da pignorare. La competenza dovrà essere radicata nel tribunale del luogo di residenza, domicilio, dimora o sede del debitore, che costituisce un criterio che prescinde dalla localizzazione territoriale dell’asset da aggredire.  Il procedimento dovrà ripercorrere lo schema già previsto dall’articolo 15 della legge n. 3 del 2012, in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento del debitore civile, per l’accesso nelle banche dati pubbliche degli organismi di composizione della crisi.

Si dovrà prevedere che, terminate le operazioni di accesso alle banche dati, l’ufficiale giudiziario acceda ai luoghi appartenenti al debitore nei quali si trovano i beni emersi dall’interrogazione delle banche dati per procedere al pignoramento. Se la consultazione delle banche dati ha fatto emergere l’esistenza di più crediti, la scelta è rimessa al creditore, anche in questo caso replicando il modello generale che governa il pignoramento presso terzi. Spetta al creditore l’individuazione dei beni da sottoporre ad esecuzione nel caso in cui l’accesso alle banche dati ha consentito di rilevare l’esistenza sia di crediti che di cose. A tal fine dovrà prevedersi che il creditore possa chiedere di partecipare alle operazioni di pignoramento a norma del vigente art. 165 disp. att. c.p.c. e che l’ufficiale giudiziario, concluse le operazioni di ricerca telematica dei beni e prima di accedere ai luoghi, comunichi al procedente il relativo verbale invitandolo ad esercitare la scelta. In caso di inerzia del creditore, la richiesta di pignoramento diviene inefficace.

L’apposizione del vincolo d’indisponibilità sui crediti del debitore o sulle cose di quest’ultimo che sono in possesso di terzi ha luogo per mezzo della notificazione al debitore e al terzo del verbale che dà atto delle operazioni di ricerca e individuazione dei beni. Si dovrà introdurre in tal modo nell’ordinamento il pignoramento di crediti e cose del debitore nella disponibilità di terzi in forme analoghe a quelle del pignoramento diretto: ciò è qui reso possibile dalle informazioni apprese dalle banche dati consultate, tali da consentire l’individuazione “virtuale” dei beni. 

La modifica dell’articolo 543 del codice dovrà essere il precipitato necessario dell’introduzione delle nuove modalità di pignoramento dei crediti e delle cose appartenenti al debitore nella disponibilità di terzi individuate nelle banche dati. 
L’introduzione di un nuovo procedimento per l’autorizzazione alla ricerca telematica dei beni da sottoporre ad esecuzione renderà necessaria una specifica previsione relativa al contributo unificato dovuto, nonché l’individuazione del momento procedimentale in cui sorge l’obbligo di versamento. Va espressamente esclusa l’applicazione dell’art. 30 del D.P.R. n. 115 del 2002 in tema di anticipazione forfettaria, in considerazione dell’assenza di notificazioni ufficiose da effettuare.
Dovrà introdursi, con finalità incentivante, una nuova modalità di retribuzione degli ufficiali giudiziari per il caso in cui si procede alle operazioni di pignoramento presso terzi a norma dell’art. 492-bis c.p.c. e mobiliari. 
 

·         Eliminazione dei casi in cui la dichiarazione del terzo debitore va resa in udienza

In materia di espropriazione presso terzi in generale dovrà provvedersi, quale diretta conseguenza dell’introduzione dell’art. 26-bis, ad eliminare i casi in cui il terzo tenuto al pagamento di somme di denaro deve comparire in udienza per rendere la dichiarazione (crediti retributivi).  Ne consegue che la dichiarazione sarà resa dal terzo in ogni caso a mezzo lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Tale misura potrà incrementare la competitività del sistema economico, dal momento che evita ad imprese di grandi dimensioni o a pubbliche amministrazioni le inefficienze connesse alla necessità di comparire in udienza.
 

·         Obbligo di ordinare la liberazione dell’immobile con la pronuncia dell’ordinanza di vendita

Il provvedimento dovrà contenere la modifica dell’art. 560, terzo comma, del codice di procedura civile, diretta ad introdurre l’obbligo per il giudice dell’esecuzione immobiliare di ordinare la liberazione dell’immobile pignorato (non più “quando provvede all’aggiudicazione o all’assegnazione”, bensì) quando autorizza la vendita.
L’intervento si propone l’obiettivo di conseguire la massima efficacia delle vendite forzate, ponendo l’immobile pignorato nella situazione di fatto e di dritto il più possibile analoga a quella di un immobile posto in vendita sul libero mercato. L’acquirente non sarà più esposto, quindi, alle incertezze legate ai tempi ed ai costi del procedimento di esecuzione per rilascio (art. 605 cpc) perché l’immobile sarà liberato da colui che lo occupa senza titolo prima dell’esperimento del tentativo di vendita.
 

·         Provvedimenti circa i mobili estranei all’esecuzione per rilascio

In merito alle esecuzioni per rilascio andrà delineato uno specifico procedimento che, in sede di rilascio, l’ufficiale giudiziario deve seguire al fine di liberare l’immobile dai beni mobili in esso eventualmente rinvenuti e che non debbono essere consegnati. Andrà previsto che l’ufficiale giudiziario provveda ad intimare alla parte tenuta al rilascio o a colui al quale risulta che i beni appartengono l’asporto entro un termine perentorio all’uopo assegnato. In mancanza si provvederà alla vendita coattiva degli stessi in presenza di una specifica istanza della parte istante e del pagamento anticipato delle spese ad opera di quest’ultima ovvero, in mancanza, alla distruzione e smaltimento dei beni, salvo in caso non sia evidente l’utilità della vendita. Qualora vengano rinvenuti documenti inerenti lo svolgimento dell’attività imprenditoriale o professionale si prevede una specifica modalità di custodia degli stessi. La somma ricavata dalla vendita del bene potrà essere impiegata per il pagamento delle spese e dei compensi di custodia e di asporto. L’eventuale eccedenza sarà impiegata per il pagamento dell’esecuzione per rilascio, quando i beni appartengono alla parte esecutata. Se i beni appartengono ad un terzo che non li ha rivendicati prima della vendita secondo le modalità previste quanto eccede il pagamento delle spese di custodia e trasporto è immediatamente versata al terzo.
 

·         Infruttuosità dell’esecuzione

Potrà introdursi una fattispecie di chiusura anticipata del processo esecutivo per infruttuosità (art. 164-bis disp. att. c.p.c.) quando risulta che non è più possibile conseguire un ragionevole soddisfacimento delle pretese dei creditori, anche tenuto conto dei costi necessari per la prosecuzione della procedura, delle probabilità di liquidazione del bene e del presumibile valore di realizzo. Il giudice dell’esecuzione sarà chiamato a compiere una specifica valutazione a riguardo evitando che vadano avanti (con probabili pregiudizi erariali anche a seguito di azioni risarcitorie per danno da irragionevole durata del processo) procedimenti di esecuzione forzata pregiudizievoli per il debitore ma manifestamente non idonei a produrre il soddisfacimento degli interessi dei creditori in quanto generatori di costi processuali più elevati del concreto valore di realizzo degli asset patrimoniali pignorati. L’ordinanza di chiusura anticipata per infruttuosità sarà impugnabile nelle forme dell’opposizione agli atti esecutivi.
 

·         Trasparenza ed efficienza dei fallimenti dei concordati preventivi e delle esecuzioni sugli immobili

Per la procedura fallimentare, di concordato preventivo con cessione dei beni e con continuità aziendale e per le procedure esecutive individuali su beni immobili sarà  prevista -  a cura del curatore, del liquidatore o del commissario giudiziale - l’obbligo di elaborazione e di deposito del rapporto riepilogativo finale, da redigere in conformità a quanto già previsto dall’art. 33, quinto comma, legge fallimentare. In caso di concordato con continuità aziendale, è introdotto anche l’obbligo del commissario giudiziale di redigere il rapporto riepilogativo periodico, già previsto per il concordato liquidatorio. I rapporti, sia periodici che finali, andranno obbligatoriamente redatti attenendosi ai modelli che saranno adottati con decreti del Ministro della giustizia e depositati in cancelleria con modalità telematiche. 
L’intervento avrà la finalità a consentire al giudice di esercitare un controllo efficace sullo stato delle procedure, evitando le numerosissime condanne per violazione della ragionevole durata del processo; inoltre, i giudici avranno a disposizione dati utilissimi per il conferimento degli incarichi ai professionisti, con indubbio incremento della trasparenza delle procedure esecutive stesse.
Inoltre si potrà conseguire l’obiettivo di far emergere, sul piano nazionale, di dati statistici indispensabili per una verifica dell’efficienza delle procedure esecutive individuali e concorsuali. In particolare, i rapporti riepilogativi finali e periodici consentiranno di far emergere e di comparare a livello nazionale i tempi di definizione delle procedure, le somme disponibili per la distribuzione ai creditori, il numero e il valore degli incarichi conferiti ai legali, la percentuale di soddisfacimento dei crediti, distinti per tipologie, i costi delle procedure e il rapporto con il ricavato.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.