=> TAR Abruzzo, Pescara, 13 marzo 2017, n. 98
L’art. 11, comma 1, d.lgs. 28/2010 è chiarissimo nel prevedere che “quando l'accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una
proposta di conciliazione”. La disposizione di fonte primaria, cioè,
conformemente alla funzione attiva e
deflattiva della mediazione – non limitata cioè ad una mera ricognizione
dell’attività delle parti – prevede che il
mediatore possa formulare una propria proposta anche in assenza di un accordo
delle parti. Pertanto, il regolamento
dell’organismo di mediazione che disponga che, in caso in cui le parti
decidano di non proseguire nella conciliazione o comunque nel caso di mancata
adesione o partecipazione di una delle parti, il mediatore non possa formulare la proposta si pone in irrimediabile ed evidente contrasto con la
richiamata disciplina di legge primaria, apparendo inoltre immediatamente lesivo
dell’interesse della parte che viene così
privata della chance di ottenere dal mediatore una proposta di conciliazione
(I) (II).
(I) Si veda l’art. 11, comma 1, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, inOsservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per
approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).
(II) Il TAR annulla
le disposizioni del regolamento di mediazione nella parte in cui prevedono che
“nel caso in cui le parti decidano, nel
corso del primo incontro, di non proseguire, il procedimento si conclude con un
verbale di mancato accordo sulla prosecuzione del procedimento. In detto
verbale si dà atto unicamente delle presenze e della volontà di proseguire con
il tentativo di mediazione”; e che “in
caso di mancata adesione o partecipazione alla procedura di mediazione di una
delle parti il mediatore non può formulare la proposta”.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 22/2017
TAR Abruzzo, Pescara,
sentenza n. 98
13 marzo 2017,
Omissis
La ricorrente
riferisce di aver esperito un tentativo di mediazione con l’ASL di omissis, nel corso della quale il
procuratore speciale dell’Azienda ha dichiarato di non voler proseguire in tale
procedura conciliativa, e quindi il mediatore si è limitato a dichiarare
l’esito negativo del procedimento.
Impugna quindi il
regolamento di mediazione del omissis,
nella parte in cui all’articolo 7 comma 4 prevede che “Nel caso in cui le parti
decidano, nel corso del primo incontro, di non proseguire, il procedimento si
conclude con un verbale di mancato accordo sulla prosecuzione del procedimento.
In detto verbale si dà atto unicamente delle presenze e della volontà di
proseguire con il tentativo di mediazione”; e all’articolo 8 comma 2 prevede
che “In caso di mancata adesione o partecipazione alla procedura di mediazione
di una delle parti il mediatore non può formulare la proposta”. Sostanzialmente
la ricorrente lamenta il contrasto del citato regolamento, in parte qua, con la
disposizione di cui all’articolo 11 comma 1 del d.lgs. n. 28 del 2010, secondo
cui “Se e' raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale
al quale e' allegato il testo dell'accordo medesimo. Quando l'accordo non e'
raggiunto, il mediatore puo' formulare una proposta di conciliazione. In ogni
caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene
fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della
formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili
conseguenze di cui all'articolo 13”.
Impugna poi la
decisione del 15 giugno 2016 del procuratore speciale della ASL omissis di non proseguire nel tentativo
di conciliazione, decisione che sarebbe illegittima in quanto ingiustificata e
immotivata e quindi in contrasto con il principio di buona fede; e impugna
anche il conseguente verbale omissis
del mediatore omissis laddove, preso
atto di tale volontà della ASL, si è limitato ad attestare l’esito negativo
della mediazione, senza fare ugualmente alcuna proposta.
Secondo
l’Amministrazione resistente, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche il
regolamento del Ministero della Giustizia di cui al DM n. 180 del 2010 articolo
7, comma 2, lett. b), a mente del quale “L'organismo può prevedere nel
regolamento … che la proposta medesima può essere formulata dal mediatore anche
in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di
mediazione”.
In sostanza, per
l’Amministrazione, la previsione appena richiamata attribuirebbe alla omissis la facoltà e non l’obbligo di
prevedere nel regolamento la possibilità del mediatore di formulare la proposta
anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di
mediazione.
Inoltre il ricorso
sarebbe inammissibile per mancata evocazione in giudizio del Ministero della
Giustizia, che sarebbe litisconsorte necessario alla luce della disposizione di
cui all’articolo 16 comma 3 del d.lgs. n. 28 del 2010, secondo cui ai fini
dell’iscrizione tra gli organismi di mediazione il Ministero valuta l’idoneità
del regolamento adottato.
L’Amministrazione
eccepisce poi la tardività e comunque l’inammissibilità del ricorso, atteso che
la parte ricorrente all’atto della presentazione della domanda di mediazione ha
accettato il regolamento e comunque ha attestato di averne conosciuto il
contenuto, sicché vi avrebbe prestato acquiescenza e comunque sarebbe decaduta
dal potere di impugnarlo.
All’udienza del 24
febbraio 2017 la causa è passata in decisione.
Preliminarmente il
Collegio rileva l’infondatezza delle questioni preliminari sollevate da parte
resistente.
Come rilevato dalla
stessa Amministrazione, a mente dell’articolo 16 comma 3 del d.lgs. n. 28 del
2010, ai fini dell’iscrizione tra gli organismi di mediazione, il Ministero
valuta l’idoneità del regolamento adottato.
In sostanza, il
Ministero non contribuisce alla formazione, al perfezionamento o a una
condizione di efficacia del regolamento oggi impugnato, ma interviene solo
nella successiva fase di iscrizione e registrazione, che non è oggetto del
presedente giudizio, sicché la sua posizione non può affatto essere quelle di
litisconsorte necessario.
Quanto alla dedotta
tardività o acquiescenza, è appena il caso di osservare che l’interesse alla
impugnazione è maturato ovviamente con riferimento alla decisione del mediatore
di non formulare una proposta in seguito alla decisione della Asl di non
proseguire la conciliazione.
Vi può essere
acquiescenza o decadenza dall’impugnazione per decorso del termine solo dopo
che sia maturato l’interesse a ricorre e non prima.
Difatti sia
l’inerzia che l’acquiescenza sono modi di disposizione dell’interesse a
ricorrere, i quali pertanto implicano che esso sia sorto (cfr. TAR Milano,
sentenza n. 834 del 2013; TAR Napoli sentenza n. 1773 del 2016).
La ricorrente poi
non aveva alcun onere di impugnare il regolamento ministeriale di cui al DM n.
180 del 2010 articolo 7 comma 2 lett. b), atteso che per il principio di
gerarchia delle fonti le disposizioni di natura regolamentare, ove contrastanti
con il paradigma primario di riferimento, appaiono suscettibili di
disapplicazione, senza necessità di espressa e formale impugnazione (cfr. Tar
Salerno, sentenza n. 2037 del 2016).
Come noto, infatti,
in sede di controllo giurisdizionale, il Giudice deve valutare la conformità
dell’atto impugnato alla legge, disapplicando se del caso la fonte secondaria
in palese contrapposizione con quest’ultima (cfr. Consiglio di Stato sentenza
n. 4009 del 2016).
Sempre in via
preliminare, il Collegio rileva l’inammissibilità dell’impugnazione della
decisione del 15 giugno 2016 del procuratore speciale della ASL di omissis di non proseguire nel tentativo
di conciliazione nonché del conseguente verbale omissis del mediatore laddove si è limitato ad attestare l’esito
negativo della mediazione, senza fare alcuna proposta.
Quanto al primo
atto, si tratta di una manifestazione di volontà di tipo meramente
privatistico, che non è esplicazione di alcun pubblico potere o funzione, e
quindi v’è difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice
ordinario.
Quanto al secondo,
si tratta di un atto il cui giudizio di validità, quale condizione di
procedibilità ex articolo 5, comma 1bis del d.lgs. n. 28 del 2010, è rimesso
nel caso di specie al Giudice civile.
Nel merito, il
ricorso è manifestamente fondato con riferimento all’azione di annullamento in
parte qua del regolamento di mediazione omissis.
L’articolo 11,
comma 1 del d.lgs. n. 28 del 2010 è chiarissimo nel prevedere che “Quando
l'accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di
conciliazione”.
La disposizione di
fonte primaria, cioè, conformemente alla funzione attiva e deflattiva della
mediazione - non limitata cioè ad una mera ricognizione dell’attività delle
parti - prevede che il mediatore possa formulare una propria proposta anche in
assenza di un accordo delle parti.
Nel combinato
disposto di cui all’articolo 7 comma 4 e 8 comma 2 del regolamento impugnato,
viceversa, si dispone che, in caso in cui le parti decidano di non proseguire
nella conciliazione o comunque nel caso di mancata adesione o partecipazione di
una delle parti, il mediatore non possa formulare la proposta.
Tali disposizione
si pongono, nei predetti termini, in irrimediabile ed evidente contrasto con la
richiamata disciplina di legge primaria e inoltre appaiono immediatamente
lesive dell’interesse di parte ricorrente, atteso che nel caso di specie
l’hanno privata della chance di ottenere dal mediatore una proposta di
conciliazione.
E’ a tal proposito
appena il caso di rilevare che è chiaro interesse della medesima ricorrente a
partecipare ad un valido procedimento di mediazione prima di intraprendere un
giudizio civile, nel caso in questione non ancora instaurato (cfr. Tribunale
ordinario di Milano, prima sez. civile, ordinanza del 26 febbraio 2016; nonché
l’articolo 5 comma 1 bis del d.lgs. n. 28 del 2010, laddove dispone che “Il
giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa,
fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all' articolo 6.
Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita,
assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la
presentazione della domanda di mediazione”).
Le spese,
parzialmente compensate per l’accoglimento parziale, seguono per la restante
parte il criterio della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
PQM
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (sezione prima),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
dichiara, secondo quanto meglio specificato in motivazione: in parte
inammissibile per difetto di giurisdizione, salvi gli effetti sostanziali e
processuali della domanda nei limiti e termini di cui all’articolo 11 c.p.a.;
in parte fondato, e per l’effetto annulla in parte qua l’articolo 7 comma 4 e 8
comma 2 del regolamento impugnato. Condanna l’Amministrazione resistente al
pagamento in favore della ricorrente della somma di euro 1.500,00 a titolo di
spese processuali, oltre iva, cpa, contributo unificato e accessori come per
legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art.22, comma
8 D.lgs. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di
diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché
di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone
comunque ivi citate.
