5/17. Rifiuto scritto a partecipare al primo incontro; sanzione pecuniaria irrogata in corso di causa; sollecito del giudice a considerare una definizione transattiva della lite (Osservatorio Mediazione Civile n. 5/2017)

=> Tribunale di Vasto, 6 dicembre 2016

Per approfondimenti si veda SPINA, Mediazione: il decalogo dei requisiti del diniego di partecipare, Altalex, 2016

In tema di mediazione obbligatoria (art. 5 comma 1-bis, d.lgs. 28/2010), la prassi di anticipare per iscritto il proprio rifiuto di partecipare al primo incontro costituisce un atto di mera cortesia, privo di alcuna idoneità a giustificare l’assenza della parte. Difatti, nell’attuale sistema normativo non è mai consentito alle parti di anticipare la discussione sul tema della possibilità di avviare la mediazione, senza avere prima partecipato personalmente al primo incontro e recepito le informazioni che il mediatore è tenuto a dare circa la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione (I).

Il dissenso alla mediazione, ai fini della sua validità, deve essere non solo personale, ma anche consapevole, informato e, soprattutto, motivato (I).

In caso di mancata partecipazione senza giustificato motivo alla mediazione, la sanzione pecuniaria di cui all’art. 8, comma 4-bis, d.lgs. 28/2010 (versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio), prescindendo del tutto dall’esito del giudizio, può essere irrogata anche in corso di causa (I).

Anche in caso di mancata partecipazione delle parti alla mediazione, il giudice può sollecitare le parti a considerare l’opportunità e a valutare i vantaggi di una definizione transattiva della controversia. A tal fine il giudice può assegnare alle parti un termine (nella specie decorrente dalla scadenza del terzo termine assegnato per le memorie di cui all’art. 183, comma 6), per depositare in cancelleria note contenenti una specifica proposta di definizione conciliativa della lite, da sottoporre all’esame della controparte, nonché invitare le stesse, per la successiva udienza, a prendere precisa posizione sulla proposta e ad esplicitare le ragioni di un eventuale rifiuto (di cui il Giudice tiene conto ai fini della condanna alle spese, ai sensi dell’art. 91 c.p.c.) (II).

(I) Si vedano gli artt. 5, comma 1-bis, e 4, comma 2, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).

(II) Per approfondimenti sugli artt. 91 e 183 c.p.c. si veda di recente VIOLA, CODICE DI PROCEDURA CIVILE con schemi, formule eapprofondimenti (dottrina e giurisprudenza), Cedam, 2016.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 5/2017

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Vasto

Ordinanza

6 dicembre 2016

Omissis

Il giudizio introdotto da omissis ha ad oggetto una domanda di accertamento della nullità di un contratto di mutuo per applicazione di tassi di interesse usurari e, pertanto, rientra nel novero delle controversie in materia di contratti bancari e finanziari, per le quali l’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. n. 28/10 impone il previo esperimento del procedimento di mediazione, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Dal verbale del primo incontro di mediazione prodotto dall’attore, emerge che la banca odierna convenuta, costituitasi nel presente giudizio e ritualmente invitata a prendere parte alla mediazione, non si è presentata all’incontro all’uopo fissato dal mediatore, limitandosi a far pervenire alla segreteria dell’organismo di mediazione una comunicazione a mezzo p.e.c. con la quale esponeva la propria intenzione di non partecipare all’incontro ed illustrava in una lettera allegata le ragioni della decisione di rimanere assente.

A tale riguardo, è opportuno precisare che la condotta della parte che non si reca al primo incontro di mediazione e si limita a rappresentare per iscritto all’organismo di mediazione la decisione di non partecipare allo stesso, eventualmente anche illustrandone le ragioni, va interpretata alla stregua di una assenza ingiustificata della parte invitata, che la espone al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano processuale che su quello pecuniario, previste dall’art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10. Questo perché, nello spirito della norma che disciplina lo svolgimento del procedimento di mediazione (art. 8), la partecipazione delle parti, sia al primo incontro che agli incontri successivi, rappresenta una condotta assolutamente doverosa, che le stesse non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo impeditivo che abbia i caratteri della assolutezza e della non temporaneità.

Posta in questi termini l’obbligatorietà della partecipazione, deve ritenersi che la prassi, talora adottata dalla parte invitata, di anticipare per iscritto il proprio rifiuto di partecipare al primo incontro, costituisce un atto di mera cortesia, che però non ha alcuna idoneità a giustificare la deliberata assenza della parte e ad esonerarla dalle conseguenti responsabilità.

Quanto, poi, alla enunciazione dei motivi della mancata partecipazione, ove essi – come sovente accade – non riguardino le cause che impediscono oggettivamente alla parte (che pure vorrebbe, ma non ha la materiale possibilità) di essere presente al primo incontro, ma invece concernino le ragioni per cui la stessa ritenga di non volere iniziare la procedura di mediazione, occorre chiarire che, nell’attuale sistema normativo, non è mai consentito alle parti di anticipare la discussione sul tema della possibilità di avviare la mediazione, senza avere prima partecipato personalmente al primo incontro e recepito le informazioni che il mediatore è tenuto a dare circa la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. In altri termini, il diniego del consenso ad intraprendere un percorso di mediazione può essere validamente espresso solo se la manifestazione di volontà negativa che la parte esprime sia:

a) innanzitutto, preceduta da un’adeguata opera di informazione del mediatore circa la ratio dell’istituto, le modalità di svolgimento della procedura, i possibili vantaggi rispetto ad una soluzione giudiziale della controversia, i rischi ragionevolmente prevedibili di un eventuale dissenso e l'esistenza di efficaci esiti alternativi del conflitto;

b) per altro verso, supportata da adeguate ragioni giustificatrici che siano non solo pertinenti rispetto al merito della controversia, ma anche dotate di plausibilità logica, prima ancora che giuridica, tali non essendo, ad esempio, quelle fondate sulla convinzione della insuperabilità dei motivi di contrasto (cfr., sul punto, precedente pronuncia di questo tribunale sulle caratteristiche del rifiuto di proseguire oltre il primo incontro – Trib. Vasto, ord. 23.04.2016).

Parafrasando una terminologia invalsa in ambito medico, il dissenso alla mediazione, ai fini della sua validità, deve essere non solo personale, ma anche consapevole, informato e, soprattutto, motivato.

Orbene, quando la parte invitata, senza partecipare alle attività informative e di interpellanza da espletarsi al primo incontro, annuncia per iscritto la propria assenza, provvedendo ad illustrare le ragioni che la inducono a decidere di non voler iniziare una mediazione, si deve ritenere che il dissenso così manifestato non sia stato validamente espresso, perché – a prescindere dalla validità delle argomentazioni giustificative – la parte non si è posta nelle condizioni di esprimere una volontà consapevole ed informata. Ne deriva che l’organismo di mediazione non è tenuto a prendere in considerazione o ad esaminare nel merito detta comunicazione scritta, se non a fini strettamente attinenti a profili organizzativi e logistici per la celebrazione del primo incontro.

Sulla scorta delle considerazioni innanzi espresse, va rilevato che, nel caso in esame, la banca non ha partecipato al primo incontro ed ha illustrato i motivi di tale scelta in una lettera allegata alla comunicazione inviata alla segreteria dell’organismo di mediazione, del cui contenuto, però, il mediatore non ha dato conto nel verbale del primo incontro.

Posto che, se si fosse trattato di ragioni oggettivamente impeditive della volontà della parte di essere presente, il mediatore avrebbe avuto il dovere professionale, non solo di darne atto nel verbale, ma anche di adottare ogni opportuna iniziativa finalizzata ad assicurare la presenza personale della stessa, ad esempio disponendo – se necessario – un rinvio del primo incontro (cfr., in tal senso, Trib. Vasto, ord. 23.06.2015, in tema di obblighi di verbalizzazione e di attivazione del mediatore), può ragionevolmente ritenersi, anche in considerazione dell’oggetto della controversia (accertamento della usurarietà dei tassi di interesse praticati nel contratto di mutuo) e della natura della parte invitata (istituto bancario), che le ragioni della mancata partecipazione al primo incontro vertessero sul merito della controversia e, come tali, non potevano – per le ragioni innanzi esposte – essere utilmente addotte dalla banca a giustificazione del proprio rifiuto di partecipare al primo incontro e, tantomeno, di iniziare la mediazione, atteso che il dissenso non solo appare fondato su argomentazioni delle quali non è possibile apprezzare la portata giustificativa, ma - prima ancora - non è stato preceduto dalla necessaria attività di informazione ed interpellanza riservata al mediatore al primo incontro ed, per di più, non è dato sapere se è stato espresso dalla parte personalmente (come la legge impone di fare) ovvero dal suo difensore (nel qual caso, sussisterebbe un ulteriore vizio di validità del dissenso).

Per tali motivi, visto che la parte invitata non ha partecipato senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, ricorrono i presupposti per adottare, ai sensi dell’art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10, una pronunciata di condanna della stessa (che si è ritualmente costituita in giudizio) al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio. La lettera della citata disposizione, in virtù dell’uso da parte del legislatore del tempo indicativo presente, induce a ritenere obbligatoria la pronuncia di condanna in questione ogniqualvolta la parte che non ha partecipato al procedimento non fornisca una idonea giustificazione alla propria condotta.

Sulla questione della applicabilità della predetta disposizione anche in corso di causa, questo giudicante ritiene che l’irrogazione della sanzione pecuniaria prescinda del tutto dall’esito del giudizio e non sia necessariamente subordinata alla decisione del merito della controversia. Conformemente a quanto affermato da una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015), la sanzione pecuniaria in questione può, dunque, ben essere irrogata anche alla prima udienza o, comunque, in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio.

In disparte della irrogazione della sanzione pecuniaria, questo giudice si riserva di valutare la condotta della banca di ingiustificata renitenza alla mediazione, sia ai fini della ammissione di eventuali mezzi di prova che ai fini della successiva decisione della causa, ai sensi degli artt. 116, secondo comma e 96, terzo comma, c.p.c., tanto più alla luce del successivo comportamento processuale assunto dalla banca convenuta, che in prima udienza ha chiesto, unitamente all’attore, un rinvio per effettuare un tentativo di definizione bonaria della causa, così manifestando un atteggiamento di apertura ad un possibile esito conciliativo della controversia, che avrebbe dovuto trovare la sua sede naturale di sperimentazione non all’interno del processo, bensì nell’ambito della procedura di mediazione, nella quale le parti potevano cogliere l’opportunità di arrivare ad una soluzione concordata del conflitto con possibilità di successo sicuramente maggiori di quelle raggiungibili nel corso del processo.

A prescindere dalle questioni relative alla procedura di mediazione obbligatoria, va rilevato che le parti hanno chiesto, alla scorsa udienza, la fissazione dei termini di cui all’art. 183, sesto comma, c.p.c. e che la richiesta deve essere accolta.

Si reputa, in ogni caso, opportuno, anche alla luce della proposta conciliativa formulata a verbale dall’attore all’udienza del omissis, sollecitare le parti a considerare l’opportunità e a valutare i vantaggi di una definizione transattiva della controversia, dalla quale deriverebbe la possibilità non solo di sottrarsi all’inevitabile alea del giudizio, ma anche di pervenire ad una immediata definizione della lite, evitando il prevedibile prolungamento dei tempi del processo e l’ulteriore aggravio di spese processuali.

PQM

disattesa ogni diversa richiesta, così provvede: condanna la convenuta omissis al versamento, in favore dell’Erario, della somma di € 237,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, in conseguenza della ingiustificata mancata partecipazione al procedimento obbligatorio di mediazione; assegna alle parti i seguenti termini perentori omissis; assegna alle parti termine di ulteriori dieci giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub c), per depositare in cancelleria note contenenti una specifica proposta di definizione conciliativa della lite, da sottoporre all’esame della controparte; invita le parti, per la prossima udienza, a prendere precisa posizione sulla proposta e ad esplicitare le ragioni di un eventuale rifiuto, di cui il Giudice terrà conto ai fini della condanna alle spese, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., come modificato dall’art. 45, comma 10, legge 18 giugno 2009, n. 69; rinvia

la causa all’udienza omissis, per la verifica delle condizioni di una possibile conciliazione o, in difetto, per la discussione orale sull’ammissione dei mezzi istruttori e per l’adozione dei provvedimenti per l’ulteriore impulso del processo.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.