DIRITTO D'AUTORE


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3 novembre 2012

119/12. Incostituzionalità della mediazione obbligatoria: la mediazione non è morta! (Osservatorio Mediazione Civile n. 119/2012)


Incostituzionalità della mediazione obbligatoria: 
la mediazione non è morta!
di Giulio Spina

1. Premessa

Come noto, il 23 ottobre 2012 si è svolta l'udienza pubblica relativa alla questione di legittimità costituzionale circa l'obbligatorietà della mediazione civile (d.lgs. n. 28 del 2010) (1).

Con comunicato stampa del 24 ottobre 2012 dell’Ufficio Stampa di Palazzo della Consulta è stato reso noto che la Corte Costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale del d.lgs. 4 marzo 2010, n.28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione (2).

Per il momento è dato sapere solo che la motivazione di tale decisione è legata all’eccesso di delega legislativa (3).

Al fine di poter comprendere quale sarà l’effettiva incidenza sul futuro della mediazione della pronuncia della Consulta si ritiene necessario attendere il dispositivo e, soprattutto, le motivazioni della sentenza in quanto, stante il tenore del comunicato stampa di Palazzo della Consulta, l'unico profilo della normativa sulla mediazione censurato dalla Corte è, appunto, l'eccesso di delega legislativa del d.lgs. n. 28 del 2010 rispetto all'art. 60, l. n. 69 del 2009; si tratta, dunque, di un profilo di forma che nulla – per il momento – parrebbe dire sulla costituzionalità o meno della disciplina dell’obbligatorietà della mediazione.

2. L’ordinanza di rimessione

Al riguardo occorre innanzitutto ricordare come l’ordinanza di rimessione del TAR del Lazio n. 3202 del 12/04/2011 aveva dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale (4):
·         dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione);
·         dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale);
·         dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice);
·         dell’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.
Ciò sotto due profili:
- in relazione all’artt. 24 della Costituzione (5);
- in relazione all’artt. 77 della Costituzione (6).

3. I primi commenti

Ciò considerato, come anche attenta ed autorevole dottrina ha prontamente rilevato (7), solo dalle motivazioni della sentenza potrà apprendersi se la Corte:
a)    abbia analizzato solo il vizio formale dell'eccesso di delega, senza dunque entrare nel merito anche della compatibilità della mediazione obbligatoria con il diritto costituzionalmente garantito di agire in giudizio (art. 24 Cost.);
b)    abbia analizzato entrambe le questioni (eccesso di delega ex art. 77 Cost. e limitazione temporanea dell’accesso alla giustizia ex art. 24 Cost.), rilevando l’illegittimità costituzionale della disciplina di cui all’art. 5 c. 1 d.lgs. n. 28 del 2010 solo con riferimento al profilo dell’eccesso di delega legislativa.
Nel primo caso – lett. a) – la disciplina della mediazione obbligatoria non avrebbe in effetti subito alcuna bocciatura per così dire sul piano sostanziale, essendosi la Corte limitata a rilevare l’illegittimità costituzionale della mediazione obbligatoria sotto un profilo meramente formale ed estraneo al funzionamento del nuovo istituto.
Nel secondo caso – lett. b) – la previsione dell’ obbligatorietà della mediazione  risulterebbe addirittura rafforzata dalla pronuncia della Consulta che, avendone analizzato la costituzionalità anche con riferimento all’art. 24 Cost. non ne avrebbe rilevato alcun profilo di illegittimità.

Tuttavia, un rilievo di incostituzionalità – sebbene solo per eccesso di delega – vi è pur stato, con i conseguenti effetti in merito all’efficacia (a norma dell’art. 163 Cost., dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione della Consulta) delle soprarichiamate disposizioni del d.lgs. n. 28 del 2010 oggetto dello scrutinio costituzionale (8).

Di qui l’ampio ed attualissimo dibattito sul futuro della mediazione e dei relativi posti di lavoro ed indotto economico), che vede gioire i detrattori dell’istituto a fronte dello sconforto dei suoi sostenitori (gli operatori della mediazione che, peraltro, tanto hanno investito, in termini di professionalità, nel nuovo istituto).

4. Spunti di riflessione

Lasciando per il momento da parte il dibattito in ordine ai futuri (e si ritiene imminenti) interventi normativi conseguenti alla pronuncia della Consulta, si vogliono proporre alcune brevi riflessioni in merito, proprio, alla mediazione obbligatoria.

Innanzitutto l’obbligatorietà della mediazione non comprende, in sé, tutto l’istituto della media-conciliazione, così come tutta la disciplina del decreto legislativo sopra richiamato.
L’obbligatorietà consiste nella previsione, da parte del legislatore delegato del 2010, della condizione di procedibilità della mediazione nelle controversie in alcune specifiche materie.
Lo scopo di tale previsione è, tramite la previsione di un obbligo, diffondere e promuovere lo strumento della mediazione.

Dunque, la decisione della Consulta non ha né giuridicamente, né concettualmente, toccato la bontà dello strumento. Ciò che ne risulta, per il momento, inficiata, è l’obbligatorietà. Ma se questa ha il solo fine di promuovere la mediazione – pur lottando in tutte le più opportune sedi per la reintegrazione dell’obbligatorietà – appare innanzitutto opportuno una seria e consapevole attività di comunicazione volta:

1)    alla corretta informazione circa lo stato della normativa sulla mediazione (come detto solo l’obbligatorietà, e solo per eccesso di delega, è stata censurata; senza alcun effetto sul resto della disciplina, mediazione facoltativa e delegata comprese);

2)    alla diffusione dell’istituto non solo tramite l’obbligatorietà ma, ancora una volta, tramite la diffusione della cultura della mediazione, che è prima di tutto basata sul libero e volontario incontro tra parti in lite (9). La mediazione (obbligatoria, delegata, facoltativa e contrattuale), è bene ricordarlo è innanzitutto un ADR (alternative means of dispute resolution).

Ben venga (anzi ritorni, come auspicato da tutti gli operatori della mediazione) l’obbligatorietà della mediazione; ma - si ritiene - risulti ora più che mai necessario non una sterile contrapposizione tra sostenitori ed oppositori della mediazione, bensì un serio dibattito in ordine al rapporto tra mediazione e diritti, tra procedimento di mediazione e processo, nel comune e primario intento di migliorare la politica di gestione dei conflitti nel nostro Paese.  

Ciò, in particolare,

-      illustrando con più chiarezza le potenzialità del nuovo istituto (si ritiene ancora poco espresse) a vantaggio sia dei cittadini sia degli operatori professionali della giustizia;
-      prendendo atto dei risultati positivi che sin ora la media-conciliazione ha raggiunto (10).   


Da ultimo, pur senza entrare nel merito della questione che meriterebbe trattazione ben più ampia, si ricorda come anche la Corte costituzionale ha più volte avuto modo di chiarire come i linea di principio la previsione di uno strumento quale il tentativo obbligatorio di conciliazione, finalizzato ad assicurare l’interesse generale al soddisfacimento più immediato delle situazioni sostanziali realizzato attraverso la composizione preventiva della lite rispetto a quello conseguito attraverso il processo, risulti, per tale via, perfettamente coerente anche con i principi e gli obiettivi propri del diritto comunitario (11).





(5) Art. 24 comma 1, Cost.
Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.

(6) Art. 77 Cost.
Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.
Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.
I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti”.

(7) si veda Avv. Viola: “Se vizio formale, obbligatorietà della mediazione può essere ripristinata”, in www.latrapuglia.it, 24 ottobre 2012.

(8) Art. 136 Cost.
Quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.
La decisione della Corte è pubblicata e comunicata alle Camere ed ai Consigli regionali interessati, affinché, ove lo ritengano necessario, provvedano nelle forme costituzionali”.

(9) Si veda, in particolare:

(10) Si vedano i dati e le statistiche relativi all’attuazione della mediazione di cui al d.lgs. n. 28 del 2010: http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.it/search/label/Dati%20e%20statistiche

(11) Si veda, Corte cost. n. 51 del 2009, Corte cost. n. 403 del 2007 e Corte cost. n. 276 del 2000.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 119/2012
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

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