Esperienze
territoriali di mediazione.
L'esperienza
dell'Organismo di Mediazione
della Camera di Commercio di Palermo ed Enna
Sintesi della
relazione tenuta alla Giornata di studio
"Il punto
sulle ADR fra diritto contemporaneo e prospettive future"
che ha avuto luogo
alla Camera di Commercio di Palermo ed Enna l'11/12/2019
di
Paola
Catania
Avvocato civilista
del Foro di Palermo, mediatrice civile e commerciale
Premessa
La mediazione appassiona ed io - mediatrice professionista dal 2011 -
percepisco come un privilegio il rivestire quel ruolo di facilitatrice del
dialogo tra le parti in conflitto che, se gestito con sapienza, porta ad esiti
davvero sorprendenti.
Riuscire a far sedere intorno ad un tavolo le parti e i loro legali,
aprendosi a prospettive di soluzione della vertenza consensuali e creative
diverse dalla logica vittoria/sconfitta, per approdare piuttosto alla
sottoscrizione di accordi con vittoria compensativa reciproca (win/win) è
l’obiettivo della
mediazione.
Il mediatore non stabilisce chi ha ragione e chi no. Aiuta a far vedere
le cose da una diversa prospettiva così come, del resto, dovrebbe accadere più
spesso nelle dinamiche della vita reale.
Il suo ruolo non sta nel giudicare, ma nel guidare il dialogo tra le
parti contrapposte in vista del raggiungimento di un accordo. Il tutto in un
tempo breve fissato dal legislatore in tre mesi, eventualmente derogabile congiuntamente dalle
parti, e senza i costi di un processo.
Ecco che la formazione specifica
del mediatore professionista va oltre l'assetto di base per cui tutti gli
avvocati sono mediatori di diritto. E' fatta di tecniche di comunicazione e
negoziazione, empatia, ascolto attivo.
Tutto ciò evidentemente accompagnato da una solida conoscenza del
diritto tale da orientare l'accordo conciliativo verso soluzioni che vadano
esenti da criticità future.
E infatti è dato acquisito che gli accordi stipulati si caratterizzino
per una buona tenuta nel tempo: “non risultano dati specifici sul punto, ma
nell'esperienza concreta dei mediatori è dato pacifico che gli accordi vengano
in altissima percentuale correttamente e spontaneamente adempiuti. Con il
conseguente ulteriore risparmio anche del giudizio di esecuzione. In sostanza,
tra gradi di merito, di legittimità ed esecuzione, un accordo raggiunto vale non una, ma 3-4 cause in meno, con evidenti
effetti deflattivi per l'intero sistema giudiziario” (da “Riflessioni sulla
statistica e sull'esperienza concreta del primo quinquennio di mediazione”,
22/05/2019, in mondoadr.it/articoli/riflessioni-sulla-statistica-e-sullesperienza-concreta-del-primo-quinquennio-di-).
L'esperienza territoriale dell'Organismo di
Mediazione della CCIAA di Palermo ed Enna
Venendo all'esperienza dell'Organismo di Mediazione della Camera di
Commercio di Palermo ed Enna, occorre innanzitutto affermare che la
professionalità del gruppo dei mediatori (tutti avvocati ad eccezione di una
commercialista), è valorizzata da una virtuosa collaborazione con l'ufficio di
Segreteria.
I locali inoltre riflettono perfettamente la logistica ideale allo
svolgimento della procedura – oltre ad offrire una magnifica vista sul mare e
sul porto di Palermo - con un ampia sala attrezzata per la migliore
disposizione delle parti, il rispetto della riservatezza, la dotazione di pc e
stampanti a disposizione dei mediatori, e la possibilità di svolgere gli
incontri anche a distanza.
Non privo di rilievo è anche il dato relativo agli avvocati
“abitudinari” dell'Organismo di Mediazione della Camera, dei colleghi, cioè,
spesso anche legali di associazioni di consumatori, che depositano ogni loro
istanza presso la Camera di Palermo ed Enna facendosi essi stessi divulgatori
della qualità del servizio.
Quanto ai dati statistici,
la Camera di Commercio di Palermo ed Enna si pone in linea con i dati nazionali.
Più nel dettaglio, sulla base dei dati percentuali al 09/12/2019
riferiti al periodo 2014-2019 (ultimi 5 anni), con riguardo alle procedure di
mediazione depositate presso la Camera di Commercio di Palermo ed Enna,
risulta:
- un trend in crescita di procedimenti chiusi con ACCORDO RAGGIUNTO (dal
3% del 2014 all' 8% del corrente anno)con un picco dell'11% nel 2016;
- una media di 60 procedure trattate nell'anno (nel 2015 sono state 82);
- il prevalere della causa della MANCATA ADESIONE PARTE INVITATA quale
motivo di insuccesso delle procedure, in una media del 50% circa, sul totale
delle procedure depositate per anno;
- nel 2019 (e nel 2016), invece, il prevalere della causa del
MANCATO ACCORDO quale motivo di insuccesso delle procedure.
In particolare, se nel 2018 le procedure chiuse per mancata comparizione
della parte invitata sono state 28 pari al 61% del totale e quelle chiuse per
mancato accordo sono state 15 (pari al 33%); nel 2019 quelle chiuse per mancata
comparizione della parte invitata sono scese a 15 (pari al 38%) del totale e
quelle chiuse per mancato accordo sono salite a 19 (pari al 49% del totale
dell'anno).
Quest'ultimo dato, benché negativo, tuttavia testimonia di una maggiore
partecipazione alla procedura da parte delle parti invitate (=convenute) che
aderiscono all'invito a partecipare alla mediazione e superano la fase
dell'incontro preliminare sebbene poi, tuttavia, non trovino l'accordo.
In altri termini, le parti, grazie anche alla collaborazione dei
rispettivi difensori, mostrano di credere sempre di più nella mediazione e di
voler verificare la praticabilità di una soluzione amichevole della
controversia tra loro insorta al di fuori delle aule di Tribunale.
Questo trend positivo è confermato anche dai dati su base nazionale
pubblicati dal Ministero della Giustizia per il 2018 che attestano una crescita
degli accordi in mediazione: da 17.601 nel 2014 a 20.903 nel 2018.
Per quanto riguarda le
materie, tutte quelle oggetto di mediazione cd. “obbligatoria” risultano essere
state trattate presso la Camera di Commercio di Palermo ed Enna in questo
ultimo quinquennio.
In prevalenza contratti bancari, diritti reali (usucapione), divisione,
locazione, condominio, responsabilità
medica; qualche caso anche di mediazione volontaria per risarcimento danni
(lesioni da cadute) e trasporto marittimo; un numero ridotto di mediazioni
demandate dal giudice.
Quanto invece alle criticità rilevate nella prassi concreta,
trovo utile segnalare quanto segue.
1) Spesso dietro al mancato
successo di una procedura in materia di contratti bancari c'è una policy
propria dell'istituto di credito che aderisce alla procedura per non incorrere nella sanzione ex art. 8
Dgls. 28/2010 ma poi di fatto dà mandato ai suoi legali di non tentare
realmente la conciliazione. Questa posizione in qualche caso viene
espressamente esplicitata al mediatore come scelta “aziendale” da comprendere
ma che tuttavia lascia ugualmente l'amaro in bocca alla parte istante e al
mediatore stesso.
In altri casi, per fortuna limitati, invece, la banca neanche aderisce
alla procedura e affida la motivazione di questa posizione ad argomenti di
merito espressi “fuori tavolo” cioè per il tramite di comunicazioni indirizzate
alla Segreteria dell'Organismo, se non anche al mediatore, spesso a mezzo PEC
con le quali enuncia la sua posizione di chiusura.
In casi come questi ritengo non si possa non dare atto nel verbale della
ricezione di tali comunicazioni citandone gli estremi temporali, senza tuttavia
esplicitarne il contenuto, che potrà formare oggetto solo dell'eventuale
successiva fase giudiziale.
Come evidenziato in una interessante nota all''ordinanza del Tribunale
di Vasto del 06/12/2016 “la preventiva
dichiarazione di non adesione può essere giustificata solo in limitate ipotesi
quali eccezione di incompetenza per territorio o per materia ovvero difetto di
legittimazione, genericità della domanda” (vedi www.studiopoerio.it/mediazione-mancata-adesione-mancata-partecipazione-conseguenze-processuali/).
Per la mia personale esperienza aggiungo tra le ipotesi di mancata
adesione giustificata, anche il caso particolare di una eccezione di omonimia sollevata dalla parte invitata e resa nota a
me mediatrice, al legale di parte istante e alla Segreteria in una
comunicazione anteriore alla data dell'incontro preliminare trasmessa a mezzo
PEC. Ciò ha consentito alla parte istante (una compagnia assicurativa) a
seguito di più approfondite verifiche, di chiedere al primo incontro di
escludere formalmente la detta parte dalla procedura e di chiedere un rinvio
per rinnovare l'invito alla reale parte convenuta.
Sul tema ritengo utile richiamare la sentenza del Tribunale di Verona
del 21/05/2019 (in https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/la-mediazione-e-inutile-e-non-partecipo-deve-applicarsi-la-sanzione-ex-art-8-comma-4-bis-846.aspx) secondo cui per andare esente dalla sanzione
prevista dall'art 8 c. 4 bis del DLGS 28/2010 la parte deve allegare e
provare la sussistenza di un impedimento
oggettivo che non ne abbia consentito la comparizione dinanzi al mediatore,
non rilevando a tal fine giustificazioni attinenti alla ritenuta utilità o meno
del tentativo di mediazione.
Alla mancata adesione alla mediazione è equiparata la mancata
partecipazione adducendo motivi di merito. Tra questi vale sempre la pena citare quelli sanzionati dal
Tribunale di Termini Imerese, sez. civile, con l'ordinanza del 09/05/2012
secondo cui: "la sussistenza di una situazione di litigiosità tra le parti
non può di per sè sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di
mediazione, giacché tale procedimento è precipuamente volto ad attenuare la
litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie
concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che
prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento
di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti (in
https://www.altalex.com/documents/news/2012/06/25/mediazione-obbligatoria-la-parte-non-partecipa-il-giudice-condanna
e per un commento
https://mediazionetrapari.wordpress.com/2012/06/27/quando-e-giustificato-non-presentarsi-in-mediazione/).
Per altro, per una particolarissima fattispecie in cui un giudice ha
ritenuto di non condannare una banca convenuta al pagamento delle spese di lite
invocato dall'attore in conseguenza della mancata partecipazione dell'istituto
di credito alla precedente fase di mediazione, suggerisco la lettura della
sentenza del Tribunale di Torino 03/04/2019 n. 1636 (in
iusletter.com/archivio/mediazione-la-domanda-infondata-la-mancata-partecipazione-non
-sanzionabile/).
2) Occorre che le banche formino opportunamente i propri funzionari alla
conoscenza della mediazione e delle sue potenzialità.
Mi è personalmente accaduto di dover chiudere un incontro preliminare
con verbale negativo rilevando la mancata nomina da parte della banca invitata
di un legale che l'assistesse, come invece prescritto per i tentativi di
mediazione che sono condizione di procedibilità, dall'art. 8 del D.Lgs.
28/2010; la pervicacia con cui la funzionaria della banca in questione non
volle nemmeno prendere in considerazione la possibilità di chiedere un rinvio
per procedere alla nomina, la ricordo come un caso inaccettabile di
impreparazione a tutto scapito delle aspettative legittime di giustizia della
parte istante. Identica fattispecie è stata oggetto di una pronuncia del
Tribunale di Vasto, ordinanza 09/04/2018 (in https://www.adrnotariato.org/giurisprudenza/135-tribunale-di-vasto-ordinanza-del-9-aprile-2018.html)
Diverso l'atteggiamento delle banche di dimensioni minori ma fortemente
legate al territorio per le quali il tentativo di mediazione rappresenta
un'opportunità concreta per avvicinarsi ancora più al cliente che è sentito
come un rapporto da curare singolarmente.
In questi casi, le possibilità di accordo sono maggiori. Nella mia
esperienza in due diverse procedure si è arrivati all'esito positivo con la
presenza di alti funzionari delle banche in questione se non del management
stesso e parte istante correntista ha trovato parziale accoglimento alle sue
richieste.
Non serve eliminare
contratti bancari e assicurazioni dalle materie obbligatorie (così come
proposto dal disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri il
05/12/2019) ma piuttosto vanno trovati incentivi anche fiscali per favorire la
partecipazione alle procedure di mediazione anche in queste materie.
3) Condomìni e scarsa
percentuale di esiti positivi.
La "materia condominiale", postula che all'interno
delle controversie condominiali rientrino le vicende riguardanti le parti
comuni, la destinazione d'uso delle stesse, tutte le controversie relative
all'amministratore (artt. 1129 -1133 c.c.), alle spese fatte dal condomino
senza autorizzazione dell'amministratore o dell'assemblea (art. 1134 c.c.), all'assemblea dei condomini (artt. 1135 -1137
c.c.), e al regolamento di condominio (art. 1138 c.c.), nonché le questioni
inerenti l'impugnazione delle delibere condominiali (art. 1137 c.c.) e la responsabilità dell'amministratore e la sua
revoca, le questioni inerenti le disposizioni dettate dagli artt. 61 e 62 disp.
att. c.c. in tema di scioglimento del condominio e dall'art. 63 disp. att. c.c. in materia di riscossione dei contributi
condominiali ed, infine, le disposizioni sull'amministratore (artt. 66 e 67,
disp. att., c.c.), sulle tabelle millesimali (artt. 68 e 69, disp. att., c.c.),
e sui regolamenti condominiali (artt. 70 e 72, disp. att., c.c.). [Da https://www.condominioweb.com/mediazione-obbligatoria.16284].
L'art. 71 quater delle disposizioni di attuazione del Codice Civile,
introdotto dalla legge 11.12.2012 n. 220 per disciplinare il procedimento di
mediazione per le controversie in materia di condominio, dispone: "Al
procedimento è legittimato a partecipare l'amministratore, previa delibera
assembleare da assumere con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo
comma, del codice. Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di
assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza
del condominio, idonea proroga della prima comparizione."
Spesso accade che questa proroga sia richiesta dall'amministratore
direttamente all'incontro preliminare e non prima di esso. Ciò porta a
chiedersi se l'amministratore privo di delibera autorizzativa sia da
considerarsi legittimato ad intervenire all'incontro o meno.
Nell'ottica della conservazione della procedura e dell'economia dei
mezzi giuridici, la prassi ha tuttavia portato i mediatori a considerare
legittimati ad intervenire comunque gli amministratori – purché almeno assisititi
da un avvocato – accogliendo la loro richiesta di rinvio per la stessa
attività, al fine di munirsi di delibera autorizzativa con la quale ratificare
anche la nomina del legale.
Si è parlato di economia dei mezzi giuridici perchè spesso un primo
incontro tra le parti consente intanto di delineare succintamente gli ambiti
della questione sottoposta al mediatore e quindi far sì che l'amministratore,
nel farsi poi autorizzare pienamente a partecipare alla procedura, possa anche
farsi autorizzare dai condomini ad un certo "ambito di manovra".
Naturalmente dovrà poi ripassare dall'assemblea per l'approvazione
dell'accordo, se raggiunto, ma intanto avrà già chiaro l'orientamento dei
condomini sul quantum e sulla loro
percezione della controversia, e ciò non può che essere utile.
In giurisprudenza per il superamento del "previa"
deliberazione assembleare per partecipare alla mediazione si segnala Trib.
Milano n. 836/2018.
Infine è opportuno che la delibera che autorizza l'intervento in
mediazione non faccia indicazione di cifre fisse alle quali ancorare l'accordo
perchè ciò imbriglierebbe troppo l'operato dell'amministratore e, di
conseguenza, del mediatore, ma semmai si limiti ad indicare una cifra minima e
massima da concedere alla trattativa delle parti.
4) E' da scoraggiare l'abitudine delle parti e dei loro avvocati di
comunicare eventuali indisponibilità a partecipare ai singoli incontri senza
congruo preavviso.
Ciò causa comunicazioni di rinvii "in corsa" anche nella
stessa giornata in cui avrebbe dovuto tenersi l'incontro, con innegabili disagi
per le segreterie ed i mediatori che si trovano loro malgrado a dover
riprogrammare la giornata lavorativa già dedicata all'attività di mediazione.
In questa materia il regolamento dell'Organismo potrebbe dire la sua e
prevedere delle penali.
Ad esempio il regolamento della Camera di Commercio di Palermo ed Enna
(nella versione approvata il 25/05/2015) all'art.6 comma 6, prevede che in
vista del primo incontro "le parti, almeno 7 giorni prima
dell'incontro, confermano chi sarà presente allo stesso" ma la
disposizione purtroppo viene raramente
rispettata. Forse riducendo il termine a 3 giorni prima ma aggiungendo una
piccola sanzione pecuniaria sotto forma di maggiorazione di spese di segretaria
per la comunicazione del rinvio potrebbe fare da deterrente per le prassi
disinvolte con le quali parti e legali si comportano nell'organizzare la loro
partecipazione alle sedute di mediazione.
Quanto ai punti di forza della mediazione civile e commerciale
concretamente testati nella pratica, si rileva quanto segue.
1) Va affermata con nettezza la grandissima
importanza dell'incontro preliminare che va gestito senza i limiti
apparentemente ssegnati ad esso dalla normativa vigente.
E' spesso la prima occasione in cui le parti si trovano l'una davanti all'altra
ed in cui giocano quindi maggiormente le
emozioni. Un mediatore preparato non può dunque certo fermarsi ad una generica
richiesta se ci siano le condizioni per un accordo. Deve "rompere il
ghiaccio", presentarsi, illustrare le potenzialità della procedura,
procedere se lo ritiene già da subito con delle sessioni separate che gli
permettano di conoscere le persone e valutarne le intenzioni ancor prima di
interpellarle espressamente sulle possibilità concrete di negoziato.
Per tutti questi motivi, l'incontro preliminare non può essere
eccessivamente breve e asettico. Deve anzi, al contrario, concedere un giusto
tempo ai rapporti ed alle richieste delle parti.
Ecco perchè non dovrebbe essere gratuito. Ecco perchè la professionalità
e la preparazione del mediatore non dovrebbe essere umiliata dall'assenza di
riconoscimento economico della sua prestazione in questa fase, cosa che lo
espone – nel tentativo di portare le parti ad entrare effettivamente in
mediazione dando pienezza al suo ruolo - al sospetto di adoperarsi solo al fine
maturare il diritto all'indennità.
2) è
notevole l'utilità delle sessioni separate.
Grazie alle sessioni separate è più agevole per il mediatore comprendere
i bisogni sottostanti e i "punti di rottura" di ogni parte.
Per il successo di queste e dell'intera procedura, un profilo di
rilevanza riveste la sensibilità per la negoziazione degli avvocati delle
parti. La pronuncia della Suprema Corte del 27/03/2019 n. 8473 sottolinea
infatti la necessità dell'emersione della figura dell'avvocato esperto in
tecniche negoziali che "assiste" la parte nella procedura di
mediazione "alla quale si richiede l'acquisizione di ulteriori
competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli
interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate" (v.
www.mondoadr.it/articoli/il-nuovo-ruolo-dellavvocato-in-mediazione-con-competenze-di-tipo-relazionale-e-umano.html).
3) Si considera importante l'azione dei giudici che
attivano il 2° comma dell'art. 5 del DLGS. 28/2010.
Si tratta della c.d. “mediazione demandata o ex officio iudicis” nella quale
l'obbligatorietà non deriva dalla legge ma dalla valutazione del giudice.
In questa ipotesi davanti al mediatore non ci può essere spazio per un
primo incontro preliminare meramente esplorativo ma si deve svolgere un vero e
proprio tentativo di mediazione, la
"mediabilità" del conflitto essendo stata valutata dal giudice (così
tra le altre Trib. Siracusa 15/05/2018, Trib. Firenze 19/03/2014).
Alcune proposte generali de iure condendo per
lo sviluppo concreto della mediazione civile
Infine alcune proposte per giungere ad una reale implementazione
della mediazione civile e commerciale:
1) ampliamento delle materie obbligatorie
inserendovi tutte le controversie contrattuali fino ad un certo limite di valore
(andando dunque ben oltre l'estensione alla materia del "contratto di
mandato e di rapporti di mediazione" presa in considerazione dal già
citato disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri lo scorso
05/12/2019). Ed
infatti non si comprende perchè mai "le domande di pagamento a
qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti 50.000 euro e non riguardanti
controversie assoggettate alla disciplina della c.d. "mediazione
obbligatoria" siano sottoposte, quale condizione di procedibilità,
alla negoziazione assistita e non lo possano essere alla mediazione nonostante il procedimento di mediazione "sia
connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e
imparziale, là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura
dell'avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita
(...) la presenza di un terzo del tutto indipendente rispetto alle parti
giustifica, infatti, le maggiori possibilità della mediazione, rispetto alla
negoziazione assistita, di conseguire la finalità cui è preordinata e,
pertanto, la scelta legislativa di rendere obbligatoria solo la prima, e non la
seconda, anche nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (...) è
conseguentemente palese come, pur versandosi in entrambi i casi in ipotesi di
condizioni di procedibilità con finalità deflattive, gli istituti processuali
in esame siano caratterizzati da una evidente disomogeneità" (Corte
Costituzionale, sentenza 18 aprile 2019, n. 97 in https://www.eius.it/giurisprudenza/2019/223);
2) campagne informative da parte degli Organismi
di mediazione e degli Ordini per incentivare l'inserimento delle clausole
compromissorie in contratti e statuti societari in modo da accrescere il numero
delle mediazioni volontarie;
3) organizzazione di riunioni periodiche tra
mediatori iscritti ad uno stesso Organismo per uno scambio di buone pratiche e
per stilare linee guida operative;
4) riconoscimento di un "gettone" al
mediatore anche in sede di incontro preliminare ed indipendetemente
dall'avvenuta adesione della parte invitata (dunque anche per i casi in cui
l'adesione non vi sia stata ed il mediatore sia chiamato semplicemente a
redigere il verbale negativo) al fine di valorizzare la professionalità dei
mediatori che, comunque, non solo studiano l'istanza e ne valutano in prima
battuta le implicazioni giuridiche e la "mediabilità", ma anche
lasciano il proprio studio, raggiungono la sede dell'Organismo e ascoltano e a
volte pure "consolano" la parte istante per il fallimento del
tentativo di mediazione;
5) adozione di un sistema di pagamento
dell'indennità a scaglioni in base al valore della controversia ed al numero di
incontri svolti - con una maggiorazione finale per le mediazioni chiuse con
esito positivo - al fine di consentire alle parti, anche quando realmente
incerte sulla possibilità di trovare l'accordo, di superare il preliminare per
accedere alla fase di mediazione vera e propria senza essere scoraggiate
dall'obbligo – ad oggi, in quel momento assunto - del versamento dell'intera
indennità.
Palermo, 25/03/2020
Avv. Paola Catania
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Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 19/2020
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