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15 aprile 2020

19/20. Paola CATANIA, Esperienze territoriali di mediazione. L'esperienza dell'Organismo di Mediazione della Camera di Commercio di Palermo ed Enna (Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2020)

Esperienze territoriali di mediazione.
L'esperienza dell'Organismo di Mediazione 
della Camera di Commercio di Palermo ed Enna

Sintesi della relazione tenuta alla Giornata di studio
"Il punto sulle ADR fra diritto contemporaneo e prospettive future"
che ha avuto luogo alla Camera di Commercio di Palermo ed Enna l'11/12/2019

di
Paola Catania
Avvocato civilista del Foro di Palermo, mediatrice civile e commerciale

Premessa

La mediazione appassiona ed io - mediatrice professionista dal 2011 - percepisco come un privilegio il rivestire quel ruolo di facilitatrice del dialogo tra le parti in conflitto che, se gestito con sapienza, porta ad esiti davvero sorprendenti.
Riuscire a far sedere intorno ad un tavolo le parti e i loro legali, aprendosi a prospettive di soluzione della vertenza consensuali e creative diverse dalla logica vittoria/sconfitta, per approdare piuttosto alla sottoscrizione di accordi con vittoria compensativa reciproca (win/win) è l’obiettivo della mediazione.
Il mediatore non stabilisce chi ha ragione e chi no. Aiuta a far vedere le cose da una diversa prospettiva così come, del resto, dovrebbe accadere più spesso nelle dinamiche della vita reale.
Il suo ruolo non sta nel giudicare, ma nel guidare il dialogo tra le parti contrapposte in vista del raggiungimento di un accordo. Il tutto in un tempo breve fissato dal legislatore in tre mesi,  eventualmente derogabile congiuntamente dalle parti,  e senza i costi di un processo.
Ecco che la  formazione specifica del mediatore professionista va oltre l'assetto di base per cui tutti gli avvocati sono mediatori di diritto. E' fatta di tecniche di comunicazione e negoziazione, empatia, ascolto attivo.
Tutto ciò evidentemente accompagnato da una solida conoscenza del diritto tale da orientare l'accordo conciliativo verso soluzioni che vadano esenti da criticità future.
E infatti è dato acquisito che gli accordi stipulati si caratterizzino per una buona tenuta nel tempo: “non risultano dati specifici sul punto, ma nell'esperienza concreta dei mediatori è dato pacifico che gli accordi vengano in altissima percentuale correttamente e spontaneamente adempiuti. Con il conseguente ulteriore risparmio anche del giudizio di esecuzione. In sostanza, tra gradi di merito, di legittimità ed esecuzione, un accordo raggiunto vale non una, ma 3-4 cause in meno, con evidenti effetti deflattivi per l'intero sistema giudiziario” (da “Riflessioni sulla statistica e sull'esperienza concreta del primo quinquennio di mediazione”, 22/05/2019, in mondoadr.it/articoli/riflessioni-sulla-statistica-e-sullesperienza-concreta-del-primo-quinquennio-di-).

L'esperienza territoriale dell'Organismo di Mediazione della CCIAA di Palermo ed Enna

Venendo all'esperienza dell'Organismo di Mediazione della Camera di Commercio di Palermo ed Enna, occorre innanzitutto affermare che la professionalità del gruppo dei mediatori (tutti avvocati ad eccezione di una commercialista), è valorizzata da una virtuosa collaborazione con l'ufficio di Segreteria.
I locali inoltre riflettono perfettamente la logistica ideale allo svolgimento della procedura – oltre ad offrire una magnifica vista sul mare e sul porto di Palermo - con un ampia sala attrezzata per la migliore disposizione delle parti, il rispetto della riservatezza, la dotazione di pc e stampanti a disposizione dei mediatori, e la possibilità di svolgere gli incontri anche a distanza.
Non privo di rilievo è anche il dato relativo agli avvocati “abitudinari” dell'Organismo di Mediazione della Camera, dei colleghi, cioè, spesso anche legali di associazioni di consumatori, che depositano ogni loro istanza presso la Camera di Palermo ed Enna facendosi essi stessi divulgatori della qualità del servizio.
Quanto ai dati statistici, la Camera di Commercio di Palermo ed Enna si pone in linea con i dati nazionali.
Più nel dettaglio, sulla base dei dati percentuali al 09/12/2019 riferiti al periodo 2014-2019 (ultimi 5 anni), con riguardo alle procedure di mediazione depositate presso la Camera di Commercio di Palermo ed Enna, risulta:
- un trend in crescita di procedimenti chiusi con ACCORDO RAGGIUNTO (dal 3% del 2014 all' 8% del corrente anno)con un picco dell'11% nel 2016;
- una media di 60 procedure trattate nell'anno (nel 2015 sono state 82);
- il prevalere della causa della MANCATA ADESIONE PARTE INVITATA quale motivo di insuccesso delle procedure, in una media del 50% circa, sul totale delle procedure depositate per anno;
- nel 2019 (e nel 2016), invece, il prevalere  della causa del MANCATO ACCORDO quale motivo di insuccesso delle procedure.
In particolare, se nel 2018 le procedure chiuse per mancata comparizione della parte invitata sono state 28 pari al 61% del totale e quelle chiuse per mancato accordo sono state 15 (pari al 33%); nel 2019 quelle chiuse per mancata comparizione della parte invitata sono scese a 15 (pari al 38%) del totale e quelle chiuse per mancato accordo sono salite a 19 (pari al 49% del totale dell'anno).
Quest'ultimo dato, benché negativo, tuttavia testimonia di una maggiore partecipazione alla procedura da parte delle parti invitate (=convenute) che aderiscono all'invito a partecipare alla mediazione e superano la fase dell'incontro preliminare sebbene poi, tuttavia, non trovino l'accordo.
In altri termini, le parti, grazie anche alla collaborazione dei rispettivi difensori, mostrano di credere sempre di più nella mediazione e di voler verificare la praticabilità di una soluzione amichevole della controversia tra loro insorta al di fuori delle aule di Tribunale.
Questo trend positivo è confermato anche dai dati su base nazionale pubblicati dal Ministero della Giustizia per il 2018 che attestano una crescita degli accordi in mediazione: da 17.601 nel 2014 a 20.903 nel 2018.
Per quanto riguarda le materie, tutte quelle oggetto di mediazione cd. “obbligatoria” risultano essere state trattate presso la Camera di Commercio di Palermo ed Enna in questo ultimo quinquennio.
In prevalenza contratti bancari, diritti reali (usucapione), divisione, locazione, condominio,  responsabilità medica; qualche caso anche di mediazione volontaria per risarcimento danni (lesioni da cadute) e trasporto marittimo; un numero ridotto di mediazioni demandate dal giudice.
Quanto invece alle criticità rilevate nella prassi concreta, trovo utile segnalare quanto segue.
1) Spesso dietro al mancato successo di una procedura in materia di contratti bancari c'è una policy propria dell'istituto di credito che aderisce alla procedura per non incorrere nella sanzione ex art. 8 Dgls. 28/2010 ma poi di fatto dà mandato ai suoi legali di non tentare realmente la conciliazione. Questa posizione in qualche caso viene espressamente esplicitata al mediatore come scelta “aziendale” da comprendere ma che tuttavia lascia ugualmente l'amaro in bocca alla parte istante e al mediatore stesso.
In altri casi, per fortuna limitati, invece, la banca neanche aderisce alla procedura e affida la motivazione di questa posizione ad argomenti di merito espressi “fuori tavolo” cioè per il tramite di comunicazioni indirizzate alla Segreteria dell'Organismo, se non anche al mediatore, spesso a mezzo PEC con le quali enuncia la sua posizione di chiusura.
In casi come questi ritengo non si possa non dare atto nel verbale della ricezione di tali comunicazioni citandone gli estremi temporali, senza tuttavia esplicitarne il contenuto, che potrà formare oggetto solo dell'eventuale successiva fase giudiziale.
Come evidenziato in una interessante nota all''ordinanza del Tribunale di Vasto del 06/12/2016  “la preventiva dichiarazione di non adesione può essere giustificata solo in limitate ipotesi quali eccezione di incompetenza per territorio o per materia ovvero difetto di legittimazione, genericità della domanda” (vedi www.studiopoerio.it/mediazione-mancata-adesione-mancata-partecipazione-conseguenze-processuali/).
Per la mia personale esperienza aggiungo tra le ipotesi di mancata adesione giustificata, anche il caso particolare di una eccezione di omonimia sollevata dalla parte invitata e resa nota a me mediatrice, al legale di parte istante e alla Segreteria in una comunicazione anteriore alla data dell'incontro preliminare trasmessa a mezzo PEC. Ciò ha consentito alla parte istante (una compagnia assicurativa) a seguito di più approfondite verifiche, di chiedere al primo incontro di escludere formalmente la detta parte dalla procedura e di chiedere un rinvio per rinnovare l'invito alla reale parte convenuta.
Sul tema ritengo utile richiamare la sentenza del Tribunale di Verona del 21/05/2019 (in https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/la-mediazione-e-inutile-e-non-partecipo-deve-applicarsi-la-sanzione-ex-art-8-comma-4-bis-846.aspx) secondo cui per andare esente dalla sanzione prevista dall'art 8 c. 4 bis del DLGS  28/2010 la parte deve allegare e provare la sussistenza di un impedimento oggettivo che non ne abbia consentito la comparizione dinanzi al mediatore, non rilevando a tal fine giustificazioni attinenti alla ritenuta utilità o meno del tentativo di mediazione.
Alla mancata adesione alla mediazione è equiparata la mancata partecipazione adducendo motivi di merito. Tra questi vale sempre la pena citare quelli sanzionati dal Tribunale di Termini Imerese, sez. civile, con l'ordinanza del 09/05/2012 secondo cui: "la sussistenza di una situazione di litigiosità tra le parti non può di per sè sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento è precipuamente volto ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti (in https://www.altalex.com/documents/news/2012/06/25/mediazione-obbligatoria-la-parte-non-partecipa-il-giudice-condanna e  per un commento  https://mediazionetrapari.wordpress.com/2012/06/27/quando-e-giustificato-non-presentarsi-in-mediazione/).
Per altro, per una particolarissima fattispecie in cui un giudice ha ritenuto di non condannare una banca convenuta al pagamento delle spese di lite invocato dall'attore in conseguenza della mancata partecipazione dell'istituto di credito alla precedente fase di mediazione, suggerisco la lettura della sentenza del Tribunale di Torino 03/04/2019 n. 1636 (in iusletter.com/archivio/mediazione-la-domanda-infondata-la-mancata-partecipazione-non -sanzionabile/).
2) Occorre che le banche formino opportunamente i propri funzionari alla conoscenza della mediazione e delle sue potenzialità.
Mi è personalmente accaduto di dover chiudere un incontro preliminare con verbale negativo rilevando la mancata nomina da parte della banca invitata di un legale che l'assistesse, come invece prescritto per i tentativi di mediazione che sono condizione di procedibilità, dall'art. 8 del D.Lgs. 28/2010; la pervicacia con cui la funzionaria della banca in questione non volle nemmeno prendere in considerazione la possibilità di chiedere un rinvio per procedere alla nomina, la ricordo come un caso inaccettabile di impreparazione a tutto scapito delle aspettative legittime di giustizia della parte istante. Identica fattispecie è stata oggetto di una pronuncia del Tribunale di Vasto, ordinanza 09/04/2018 (in https://www.adrnotariato.org/giurisprudenza/135-tribunale-di-vasto-ordinanza-del-9-aprile-2018.html)
Diverso l'atteggiamento delle banche di dimensioni minori ma fortemente legate al territorio per le quali il tentativo di mediazione rappresenta un'opportunità concreta per avvicinarsi ancora più al cliente che è sentito come un rapporto da curare singolarmente.
In questi casi, le possibilità di accordo sono maggiori. Nella mia esperienza in due diverse procedure si è arrivati all'esito positivo con la presenza di alti funzionari delle banche in questione se non del management stesso e parte istante correntista ha trovato parziale accoglimento alle sue richieste.
Non serve eliminare contratti bancari e assicurazioni dalle materie obbligatorie (così come proposto dal disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri il 05/12/2019) ma piuttosto vanno trovati incentivi anche fiscali per favorire la partecipazione alle procedure di mediazione anche in queste materie.
3) Condomìni e scarsa percentuale di esiti positivi.
La "materia condominiale", postula che all'interno delle controversie condominiali rientrino le vicende riguardanti le parti comuni, la destinazione d'uso delle stesse, tutte le controversie relative all'amministratore (artt. 1129 -1133 c.c.), alle spese fatte dal condomino senza autorizzazione dell'amministratore o dell'assemblea (art. 1134 c.c.), all'assemblea dei condomini (artt. 1135 -1137 c.c.), e al regolamento di condominio (art. 1138 c.c.), nonché le questioni inerenti l'impugnazione delle delibere condominiali (art. 1137 c.c.) e la responsabilità dell'amministratore e la sua revoca, le questioni inerenti le disposizioni dettate dagli artt. 61 e 62 disp. att. c.c. in tema di scioglimento del condominio e dall'art. 63 disp. att. c.c. in materia di riscossione dei contributi condominiali ed, infine, le disposizioni sull'amministratore (artt. 66 e 67, disp. att., c.c.), sulle tabelle millesimali (artt. 68 e 69, disp. att., c.c.), e sui regolamenti condominiali (artt. 70 e 72, disp. att., c.c.). [Da https://www.condominioweb.com/mediazione-obbligatoria.16284].
L'art. 71 quater delle disposizioni di attuazione del Codice Civile, introdotto dalla legge 11.12.2012 n. 220 per disciplinare il procedimento di mediazione per le controversie in materia di condominio, dispone: "Al procedimento è legittimato a partecipare l'amministratore, previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo comma, del codice. Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione."
Spesso accade che questa proroga sia richiesta dall'amministratore direttamente all'incontro preliminare e non prima di esso. Ciò porta a chiedersi se l'amministratore privo di delibera autorizzativa sia da considerarsi legittimato ad intervenire all'incontro o meno.
Nell'ottica della conservazione della procedura e dell'economia dei mezzi giuridici, la prassi ha tuttavia portato i mediatori a considerare legittimati ad intervenire comunque gli amministratori  purché almeno assisititi da un avvocato – accogliendo la loro richiesta di rinvio per la stessa attività, al fine di munirsi di delibera autorizzativa con la quale ratificare anche la nomina del legale.
Si è parlato di economia dei mezzi giuridici perchè spesso un primo incontro tra le parti consente intanto di delineare succintamente gli ambiti della questione sottoposta al mediatore e quindi far sì che l'amministratore, nel farsi poi autorizzare pienamente a partecipare alla procedura, possa anche farsi autorizzare dai condomini ad un certo "ambito di manovra". Naturalmente dovrà poi ripassare dall'assemblea per l'approvazione dell'accordo, se raggiunto, ma intanto avrà già chiaro l'orientamento dei condomini sul quantum e sulla loro  percezione della controversia, e ciò non può che essere utile.
In giurisprudenza per il superamento del "previa" deliberazione assembleare per partecipare alla mediazione si segnala Trib. Milano n. 836/2018.
Infine è opportuno che la delibera che autorizza l'intervento in mediazione non faccia indicazione di cifre fisse alle quali ancorare l'accordo perchè ciò imbriglierebbe troppo l'operato dell'amministratore e, di conseguenza, del mediatore, ma semmai si limiti ad indicare una cifra minima e massima da concedere alla trattativa delle parti.
4) E' da scoraggiare l'abitudine delle parti e dei loro avvocati di comunicare eventuali indisponibilità a partecipare ai singoli incontri senza congruo preavviso.
Ciò causa comunicazioni di rinvii "in corsa" anche nella stessa giornata in cui avrebbe dovuto tenersi l'incontro, con innegabili disagi per le segreterie ed i mediatori che si trovano loro malgrado a dover riprogrammare la giornata lavorativa già dedicata all'attività di mediazione. In questa materia il regolamento dell'Organismo potrebbe dire la sua e prevedere delle penali.
Ad esempio il regolamento della Camera di Commercio di Palermo ed Enna (nella versione approvata il 25/05/2015) all'art.6 comma 6, prevede che in vista del primo incontro "le parti, almeno 7 giorni prima dell'incontro, confermano chi sarà presente allo stesso" ma la disposizione  purtroppo viene raramente rispettata. Forse riducendo il termine a 3 giorni prima ma aggiungendo una piccola sanzione pecuniaria sotto forma di maggiorazione di spese di segretaria per la comunicazione del rinvio potrebbe fare da deterrente per le prassi disinvolte con le quali parti e legali si comportano nell'organizzare la loro partecipazione alle sedute di mediazione.
Quanto ai punti di forza della mediazione civile e commerciale concretamente testati nella pratica, si rileva quanto segue.
1) Va affermata con nettezza la grandissima importanza dell'incontro preliminare che va gestito senza i limiti apparentemente ssegnati ad esso dalla normativa vigente.
E' spesso la prima occasione in cui le parti si trovano l'una davanti all'altra ed in cui giocano quindi  maggiormente le emozioni. Un mediatore preparato non può dunque certo fermarsi ad una generica richiesta se ci siano le condizioni per un accordo. Deve "rompere il ghiaccio", presentarsi, illustrare le potenzialità della procedura, procedere se lo ritiene già da subito con delle sessioni separate che gli permettano di conoscere le persone e valutarne le intenzioni ancor prima di interpellarle espressamente sulle possibilità concrete di negoziato.
Per tutti questi motivi, l'incontro preliminare non può essere eccessivamente breve e asettico. Deve anzi, al contrario, concedere un giusto tempo ai rapporti ed alle richieste delle parti.
Ecco perchè non dovrebbe essere gratuito. Ecco perchè la professionalità e la preparazione del mediatore non dovrebbe essere umiliata dall'assenza di riconoscimento economico della sua prestazione in questa fase, cosa che lo espone – nel tentativo di portare le parti ad entrare effettivamente in mediazione dando pienezza al suo ruolo - al sospetto di adoperarsi solo al fine maturare il diritto all'indennità. 
2) è notevole l'utilità delle sessioni separate.
Grazie alle sessioni separate è più agevole per il mediatore comprendere i bisogni sottostanti e i "punti di rottura" di ogni parte.
Per il successo di queste e dell'intera procedura, un profilo di rilevanza riveste la sensibilità per la negoziazione degli avvocati delle parti. La pronuncia della Suprema Corte del 27/03/2019 n. 8473 sottolinea infatti la necessità dell'emersione della figura dell'avvocato esperto in tecniche negoziali che "assiste" la parte nella procedura di mediazione "alla quale si richiede l'acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate" (v. www.mondoadr.it/articoli/il-nuovo-ruolo-dellavvocato-in-mediazione-con-competenze-di-tipo-relazionale-e-umano.html).
3) Si considera importante l'azione dei giudici che attivano il 2° comma dell'art. 5 del DLGS. 28/2010.
Si tratta della c.d. mediazione demandata o ex officio iudicis nella quale l'obbligatorietà non deriva dalla legge ma dalla valutazione del giudice.
In questa ipotesi davanti al mediatore non ci può essere spazio per un primo incontro preliminare meramente esplorativo ma si deve svolgere un vero e proprio tentativo di mediazione,  la "mediabilità" del conflitto essendo stata valutata dal giudice (così tra le altre  Trib. Siracusa  15/05/2018, Trib. Firenze 19/03/2014).

Alcune proposte generali de iure condendo per lo sviluppo concreto della mediazione civile

Infine alcune proposte per giungere ad una reale implementazione della mediazione civile e commerciale:
1) ampliamento delle materie obbligatorie inserendovi tutte le controversie contrattuali fino ad un certo limite di valore (andando dunque ben oltre l'estensione alla materia del "contratto di mandato e di rapporti di mediazione" presa in considerazione dal già citato disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri lo scorso 05/12/2019). Ed infatti non si comprende perchè mai "le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti 50.000 euro e non riguardanti controversie assoggettate alla disciplina della c.d. "mediazione obbligatoria" siano sottoposte, quale condizione di procedibilità, alla negoziazione assistita e non lo possano essere alla mediazione nonostante il procedimento di mediazione "sia connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura dell'avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita (...) la presenza di un terzo del tutto indipendente rispetto alle parti giustifica, infatti, le maggiori possibilità della mediazione, rispetto alla negoziazione assistita, di conseguire la finalità cui è preordinata e, pertanto, la scelta legislativa di rendere obbligatoria solo la prima, e non la seconda, anche nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (...) è conseguentemente palese come, pur versandosi in entrambi i casi in ipotesi di condizioni di procedibilità con finalità deflattive, gli istituti processuali in esame siano caratterizzati da una evidente disomogeneità" (Corte Costituzionale, sentenza 18 aprile 2019, n. 97 in https://www.eius.it/giurisprudenza/2019/223);
2) campagne informative da parte degli Organismi di mediazione e degli Ordini per incentivare l'inserimento delle clausole compromissorie in contratti e statuti societari in modo da accrescere il numero delle mediazioni volontarie;
3) organizzazione di riunioni periodiche tra mediatori iscritti ad uno stesso Organismo per uno scambio di buone pratiche e per stilare linee guida operative;
4) riconoscimento di un "gettone" al mediatore anche in sede di incontro preliminare ed indipendetemente dall'avvenuta adesione della parte invitata (dunque anche per i casi in cui l'adesione non vi sia stata ed il mediatore sia chiamato semplicemente a redigere il verbale negativo) al fine di valorizzare la professionalità dei mediatori che, comunque, non solo studiano l'istanza e ne valutano in prima battuta le implicazioni giuridiche e la "mediabilità", ma anche lasciano il proprio studio, raggiungono la sede dell'Organismo e ascoltano e a volte pure "consolano" la parte istante per il fallimento del tentativo di mediazione;
5) adozione di un sistema di pagamento dell'indennità a scaglioni in base al valore della controversia ed al numero di incontri svolti - con una maggiorazione finale per le mediazioni chiuse con esito positivo - al fine di consentire alle parti, anche quando realmente incerte sulla possibilità di trovare l'accordo, di superare il preliminare per accedere alla fase di mediazione vera e propria senza essere scoraggiate dall'obbligo – ad oggi, in quel momento assunto - del versamento dell'intera indennità.

Palermo, 25/03/2020
Avv. Paola Catania

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Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2020
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