Introduzione
Tra le varie questioni in materia di
mediazione di controversie civili e commerciali delle quali la giurisprudenza
si è occupata, vi è quella, che ha costituto di recente oggetto di diverse
pronunce (più frequentemente di merito, ma anche di legittimità), inerente alle
conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione al procedimento di
mediazione in assenza di giustificato motivo. Nel testo normativo di
riferimento, ovverossia il D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28,
la disposizione che viene in rilievo, per quanto riguarda questo tema, è l’art.
8.
Si tratta di una disposizione che detta la disciplina di diversi
aspetti concernenti lo svolgimento del procedimento di mediazione, tra i quali
la nomina del mediatore dal parte dell’organismo ove è stata depositata l’istanza,
la fissazione della data del primo incontro di mediazione, la comunicazione
alla parte chiamata sia della domanda sia della data fissata per il primo
incontro, la possibilità di nominare uno o più mediatori ausiliari qualora l’oggetto della controversia sia tale da
richiedere particolari competenze tecniche nonché la possibilità di avvalersi
di esperti.
Quanto al tema che si intende sviluppare più
ampiamente ed approfondire in questa trattazione, la previsione normativa di
riferimento consiste nel comma 4-bis, e la pronuncia giurisprudenziale
che si vuole analizzare è la recentissima sentenza Trib. Torino, 25/03/2021 (il cui testo è riportato, in misura
integrale, su https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/e-sempre-sanzionabile-la-mancata-partecipazione-al-procedimento-di-mediazione-947.aspx), la cui statuizione viene poi confrontata
con alcune altre pronunce ad essa precedenti, anche al fine di esaminare
situazioni e approcci alla medesima questione tra loro differenti.
Trib. Torino, 25/03/2021: il caso e la decisione del Tribunale di Torino
La causa promossa innanzi al Tribunale di Torino (e che ha avuto esito nella pronuncia su cui ci si vuole concentrare) era inerente ad un contratto bancario, che, secondo la prospettazione di parte attrice, conteneva pattuizioni contra legem e, in particolare, clausole che stabilivano interessi usurai, che si chiedeva pertanto di accertare e dichiarare nulle, con la conseguente rideterminazione del saldo effettivo del conto corrente. Si chiedeva quindi di condannare il convenuto istituto di credito alla restituzione delle somme indebitamente versate dalla società attrice. Dal canto suo, la banca convenuta chiedeva al giudice adito di accertare e dichiarare l’intervenuta prescrizione di qualsiasi diritto restitutorio fatto valere dalla società attrice, nonché di rigettare tutte le domande proposte dall’attrice medesima in quanto infondate in fatto ed in diritto, e dunque confermare, per l’effetto, la legittimità del rapporto di conto corrente e dichiarare che la convenuta nulla doveva a controparte.
Per quanto concerne la questione cui qui si
intende dedicare più spazio, occorre partire dal disposto dell’art. 8, comma 4-bis,
D.Lgs. n. 28/10. Questa disposizione
normativa prevede due tipi di conseguenze, entrambe rilevanti sul piano processuale, nell’ipotesi in cui la parte costituitasi in
giudizio non abbia partecipato al procedimento di mediazione senza che vi fosse
giustificato motivo alla base di tale condotta (a tale proposito, Bove Mauro, La mancata comparizione innanzi al mediatore, su https://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/105/Bove.pdf), ovverossia: i) il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio in
virtù di quanto stabilito dall’art. 116, comma 2, c.p.c., che prevede la
possibilità, per il giudice, di ricavare argomenti di prova da atti e
comportamenti tenuti dalle parti; ii) il giudice condanna la parte
costituita in giudizio che, nelle ipotesi individuate dall’art. 5 D.Lgs. n.
28/10 (mediazione obbligatoria
ex lege, mediazione ex officio iudicis e mediazione cosiddetta
“concordata”), non abbia partecipato, senza giustificato motivo, alla
procedura stragiudiziale a versare, all’entrata del bilancio dello Stato, una
somma di ammontare corrispondente al contributo unificato dovuto per il
giudizio.
A tale proposito, nel caso di specie, il
Tribunale adito ha ritenuto la banca convenuta meritevole di condanna al
versamento di una somma, appunto, di importo pari al contributo unificato
dovuto per il giudizio, poiché essa, oltre a non partecipare al procedimento di
mediazione, non si era neppure curata di fornire alcuna giustificazione
riguardo a tale condotta.
È bene specificare e sottolineare che non si tratta del versamento
di un ulteriore contributo unificato, bensì di una sanzione, avente natura
processuale, il cui ammontare corrisponde a quanto è stato pagato, appunto
come contributo unificato, all’atto di iscrizione a ruolo della causa. Tale
importo consiste quindi in una sanzione non soggetta alle regole relative al
contributo unificato, se non circa la sua quantificazione nell’ammontare (per
approfondimenti sul tema, Caglioti Gaetano Walter, Mediazione civile: recupero della sanzione per mancata partecipazione
senza giustificato motivo al procedimento, su https://blog.ilcaso.it/news_794/26-05-19/Mediazione_civile-_recupero_della_sanzione_per_mancata_partecipazione_senza_giustificato_motivo_al_procedimento).
In un’altra recente pronuncia di merito,
ovverossia la sentenza Trib. Roma, 7 luglio 2020 (il cui testo è riportato su http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.com/2020/11/4420-mancata-partecipazione-alla.html), avente oggetto un caso in
cui la mediazione era obbligatoria e ciononostante la parte convenuta non aveva
partecipato alla procedura stragiudiziale senza peraltro preoccuparsi di
addurre alcuna giustificazione alla base di ciò, tale condotta omissiva era
stata qualificata come rilevante ai sensi dell’art. 96, comma 3, c.p.c.,
disposizione codicistica che concerne l’ipotesi di lite temeraria e che
sanziona il comportamento della parte che, sebbene consapevole
dell’infondatezza della sua domanda od eccezione, la propone ugualmente.
Ci si deve poi soffermare, per quanto
riguarda la sentenza del Tribunale di Torino, su una precisazione addotta in detta pronuncia circa la previsione della
sanzione pecuniaria di cui all’art. 8, comma 4-bis: essa prescinde da quello che è poi l’esito
del giudizio e la ratio di tale previsione normativa è individuabile in un
principio che esprime
l’importanza dell’istituto della mediazione, ovverossia quello secondo cui la
partecipazione alla procedura stragiudiziale rappresenta un valore in sé, indipendentemente, dunque, dal merito della controversia e dal convincimento
di non essere poi soccombente all’esito del giudizio.
Nel caso di specie, infatti, se da un lato il
Tribunale ha rigettato le domande proposte dalla attrice, ha condannato la
stessa, in persona del legale rappresentante pro tempore, a rimborsare
alla banca le spese per il giudizio ed ha posto a carico della attrice le spese
di ctu, dall’altro lato ha condannato la convenuta alla sanzione pecuniaria di
cui all’art. 8, comma 4-bis.
La sentenza di merito appena analizzata,
limitatamente al tema oggetto di questa trattazione, consente dunque di
concentrarsi su una questione rilevante in materia di mediazione civile e
commerciale e in ordine alla quale conviene riflettere. Proprio guardando al
caso esaminato dal Tribunale di Torino e ad altri casi ad esso analoghi oppure
più o meno simili, si è portati a chiedersi se la parte comparsa in sede di
primo incontro davanti al mediatore nominato, qualora non intenda aderire alla
procedura, debba manifestare, in tale sede, i motivi alla base di questa sua
scelta, e a chiedersi se di questi motivi debba o meno rimanere traccia, anche
al fine di evitare di andare incontro alle conseguenze di cui all’art. 8, comma
4-bis.
Il dissenso alla mediazione, e cioè a prendere parte alla procedura
stragiudiziale, dovrebbe essere consapevole, informato e, come rimarcato
ripetutamente, motivato (riguardo a questi profili, aventi anche importanza
pratica, si veda Spina Giulio,
Mediazione: il decalogo dei requisiti del diniego di partecipare, in commento a
Trib. Vasto, ordinanza riservata 6 dicembre 2016, su https://www.altalex.com/documents/news/2016/12/19/requisiti-diniego-di-partecipare-a-mediazione-condanna-sanzione-pecuniaria-parte-assente). Non può dirsi
tale il dissenso alla mediazione qualora esso appaia basato su argomentazioni
della quali non sia possibile rilevare la portata giustificativa. Non può,
parimenti, dirsi tale il dissenso alla mediazione qualora lo stesso non sia
stato preceduto dall’attività di informazione che deve notoriamente essere
espletata dal mediatore designato in sede di primo incontro, avente carattere
prodromico alla mediazione vera e propria.
Precedenti pronunce di legittimità e di merito e relativi approcci alla questione
Altre pronunce giurisprudenziali hanno preceduto quella appena esaminata del Tribunale di Torino, occupandosi, tra l’altro, della questione delle conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione. Se ne richiamano qui di seguito alcune, sia per confrontare approcci tra loro differenti a fronte della medesima questione in considerazione delle particolarità dei vari casi, sia per provare a chiarire meglio quando, in concreto, può dirsi sussistente il “giustificato motivo” di cui all’art. 8, comma 4-bis, D.Lgs. n. 28/10.
Molto recente è la sentenza App. Genova, 13 luglio 2020, n. 652 (il
cui testo è riportato su https://www.mondoadr.it/giurisprudenza_art/non-costituisce-giustificato-motivo-la-mancata-partecipazione-alla-mediazione-per-la-pretesa-infondatezza-delle-ragioni-della-controparte/), che, oltre a sottolineare la necessità in considerazione
della quale è stato introdotto l’istituto della mediazione, ossia quella di
permettere alle parti di trovare una composizione amichevole alla controversia
tra loro insorta, qualifica la partecipazione delle parti agli incontri
in cui si articola il procedimento di mediazione come una condotta
“assolutamente doverosa” che le parti stesse possono mancare di tenere solo ove
vi sia un “giustificato motivo impeditivo” che presenti – e anche in questa
più specifica indicazione può essere ravvisato interesse per la pronuncia in
questione – i caratteri della “assolutezza” e della “non temporaneità”.
Un’altra pronuncia di merito che è opportuno
citare, nell’ambito di questa rapida rassegna, è App. Milano, 16 dicembre 2020 (il cui testo è riportato
su http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.com/2021/05/2221-complessita-procedimentale.html), anche perché essa individua, nel caso esaminato, un “giustificato
motivo” in virtù del quale alla parte che non aveva partecipato alla mediazione
non si è ritenuto dovesse essere comminata la sanzione pecuniaria ex
art. 8, comma 4-bis. Nel caso di specie, un condominio, in qualità di
appellante, deduceva che il giudice di primo grado aveva ritenuto priva di
giustificazione la sua mancata partecipazione alla procedura, ed affermava che
si sarebbe invece dovuto tenere conto sia della complessità dell’iter che
l’amministratore del condominio avrebbe dovuto seguire al fine di poter
giungere a sottoscrivere, appunto in sede stragiudiziale, una transazione con
le controparti, dovendo ciò notoriamente essere preceduto dalla convocazione di
un’assemblea e da una libera in virtù della quale fosse autorizzata la
partecipazione all’incontro di mediazione. A ciò si aggiungevano le complessità
procedimentali legate all’autorizzazione a chiedere, sempre in sede di
mediazione, la nomina di un consulente tecnico e ad altri successivi passaggi
nonché una compagine condominiale assai folta. Erano, in altri termini, la
complessità ed anche l’incertezza di questo strutturato iter procedimentale a
costituire, in questo caso, il “giustificato motivo” e a indurre a ritenere
preferibile l’instaurazione di un giudizio ordinario. La Corte d’Appello,
considerato tutto ciò, ha dunque ritenuto, al contrario del giudice di primo
grado, giustificata la condotta del condominio.
Una sentenza di merito più risalente, ovverossia Trib. Roma, 29
maggio 2014 (il cui testo è riportato integralmente su https://www.adrintesa.it/news-mediazione-civile/giurisprudenza/tribunale-di-roma-sez-xiii-civile-sentenza-29-maggio-2014), fornisce ulteriori indicazioni riguardo alle circostanze in cui è
rinvenibile il requisito del “giustificato motivo”. Muovendo ovviamente dalle
dinamiche caratterizzanti il caso di specie, il Tribunale ha osservato come
la parte che non abbia partecipato al procedimento di mediazione non possa
limitarsi ad opporre, come giustificato motivo alla base di tale condotta,
l’affermazione (evidentemente aprioristica) per cui la propria tesi è
corretta e fondata a differenza di quella prospettata da controparte.
D’altronde, ritenendo una simile asserzione tale da giustificare la mancata
partecipazione alla procedura stragiudiziale, chiunque potrebbe ritenere
sussistente in capo a sé un giustificato motivo rilevante ai sensi dell’art.
art. 8, comma 4-bis, D.Lgs. n. 28/10. Tra l’altro, come ha sottolineato
il Tribunale di Roma nella richiamata sentenza, un simile atteggiamento basato
su posizioni aprioristiche stride con quello che è lo spirito della mediazione:
laddove via sia un contrasto tra le parti, il compito del mediatore è anche
e in primis quello di riallacciare tra le stesse i canali di
comunicazione e di dialogo, non potendo, proprio affinché ciò sia possibile,
esservi alcuna presa di posizione preconcetta ed anzi occorrendo una
partecipazione effettiva.
Si richiama, infine, una pronuncia di legittimità, Cass., 26 gennaio
2018, n. 2030 (in Foro it., Le banche dati, Archivio Cassazione civile e su
http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.com/2018/11/5218-corte-di-cassazione-su-mancata.html), che afferma un principio in
tema di impugnazione del provvedimento di condanna alla sanzione pecuniaria che
viene comminata nell’ipotesi di ingiustificata mancata partecipazione alla
mediazione. In questa pronuncia, si afferma che non può essere proposto ricorso
straordinario per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost. avverso
l’esercizio di tale potere sanzionatorio. L’ordinanza di condanna alla
sanzione pecuniaria in discorso può essere impugnata ma attraverso
l’appello presentato avverso la sentenza che definisce il
giudizio seguito alla procedura stragiudiziale, tenendo conto che detta
sentenza deve contenere anche la comminatoria della sanzione di cui all’art. 8,
comma 4-bis.
Pavia, 05/08/2021
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Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 33/2021