37/17. Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: i contrastanti orientamenti interpretativi sulla sanzione dell’improcedibilità della domanda (Osservatorio Mediazione Civile n. 37/2017)

Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo,

i contrastanti orientamenti interpretativi sulla sanzione dell’improcedibilità della domanda

di Giulio SPINA

in La Nuova Procedura Civile, 3, 2017

Indice

L’impianto normativo

La questione

La tesi secondo cui l’onere della mediazione grava sul debitore ingiunto

La tesi per cui l’onere della mediazione grava sul creditore opposto

L’intero contributo è consultabile gratuitamente al seguente URL:

http://www.lanuovaproceduracivile.com/schema-mediazione-e-opposizione-a-decreto-ingiuntivo-i-contrastanti-orientamenti-interpretativi-sulla-sanzione-dellimprocedibilita-della-domanda/

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 37/2017

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

36/17. Mediazione svolta con la presenza del solo difensore e senza la parte (o un delegato): improcedibilità (Osservatorio Mediazione Civile n. 36/2017)

=> Tribunale di Napoli Nord, 27 gennaio 2017

Le disposizioni di cui all’art. 8, d.lgs. n.28/2010, lette alla luce del contesto europeo nel quale si collocano (cfr. in particolare, direttiva 2008/52/CE), impongono di ritenere che l’ordine del giudice è da ritenersi osservato soltanto in caso di presenza della parte (o di un di lei delegato), accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore, anche quale delegato della parte (I) (II).

Nell’ipotesi in cui la mediazione è stata introdotta e definita, ma in violazione delle prescrizione che regolano il suo corretto espletamento, non vi è altra possibilità se non quella di dichiarare l’improcedibilità della domanda (art. 5 comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010). (I).

(I) Si vedano gli artt. 5 e 8, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).

(II) Si veda la direttiva n. 52 del 2008 relativa alla mediazione in materia civile e commerciale (Osservatorio Mediazione Civile n. 24/2012)

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 36/2017

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Tribunale di Napoli Nord

ordinanza

27 gennaio 2017

Omissis

ritenuto che le disposizioni di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 28/2010 (come modificato dalla legge n. 98/2013), lette alla luce del contesto europeo nel quale si collocano (cfr. in particolare, direttiva comunitaria 2008/52/CE) impongono di ritenere che l’ordine del giudice è da ritenersi osservato soltanto in caso di presenza della parte (o di un di lei delegato), accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore, anche quale delegato della parte;

rilevato che la norma dell’art. 5 comma 1-bis, D.Lgs. n.28/2010, che impone al giudice l’obbligo di assegnare alle parti il termine per la presentazione della domanda di mediazione e di fissare la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art.6, si applica soltanto al caso in cui la mediazione è già iniziata ma non si è ancora conclusa e al caso in cui essa non è stata affatto esperita, ma non anche alla diversa ipotesi (come quella in esame) in cui la mediazione è stata introdotta e definita, ma in violazione delle prescrizione che regolano il suo corretto espletamento;

ritenuto, dunque, che non vi è altra possibilità se non quella di dichiarare l’improcedibilità della domanda attorea, non essendo praticabile, per converso, l’alternativa soluzione di assegnare alle parti un nuovo termine per la reiterazione della procedura di mediazione, essendo questa già stata definita.

PQM

Rinvia per la discussione all’udienza omissis.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

35/17. La mediazione è condizione di procedibilità e non di proponibilità della domanda: in mancanza restano ferme le decadenze già verificatesi (Osservatorio Mediazione Civile n. 35/2017)

=> Corte di Cassazione, 13 aprile 2017, n. 9557

La mediazione costituisce condizione di procedibilità e non di proponibilità della domanda, e, in mancanza di essa, ai sensi dell’art. 5 comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, il giudice opera un semplice rinvio della “successiva udienza”. Di conseguenza, laddove la domanda giudiziale sia proposta in mancanza del previo esperimento del procedimento di mediazione ed il convenuto proponga la relativa eccezione, si determina un semplice differimento delle attività da svolgersi nel giudizio già pendente, ma non la nullità di quelle fino a quel momento svolte, e restano pertanto ferme le decadenze già verificatesi. Difatti, se il legislatore avesse inteso stabilire l’inefficacia delle attività processuali svolte in mancanza del previo procedimento di mediazione sarebbe stata prevista la semplice dichiarazione di improcedibilità della domanda e la chiusura del giudizio instaurato senza previo ricorso al tentativo di mediazione, con la necessità di instaurarne uno nuovo, ovvero la rinnovazione degli atti processuali già espletati; è invece prevista la rilevabilità del difetto della condizione di procedibilità, solo su eccezione di parte o su rilievo di ufficio del giudice non oltre la prima udienza, a pena di decadenza, con il limitato effetto di provocare un mero rinvio della successiva udienza a data posteriore allo svolgimento del procedimento (I).

(I) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 35/2017

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Corte di Cassazione

Sezione terza

Ordinanza n. 9557

13 aprile 2017

Omissis

Fatti di causa

Omissis ottennero un decreto ingiuntivo nei confronti di X per l’importo di Euro 2.200,00, a titolo di restituzione del deposito cauzionale versato per un contratto di locazione.

L’ingiunta propose opposizione ed avanzò domanda riconvenzionale per ottenere il risarcimento dei danni arrecati all’immobile locato dalle conduttrici ed il rimborso di oneri accessori non pagati.

Il Tribunale di Roma rigettò l’opposizione e le domande riconvenzionali della locatrice opponente e la condannò al pagamento di un importo pari ad Euro 2.600,00 ai sensi dell’art. 96, comma 3, c.p.c., oltre alle spese di lite.

La Corte di Appello di Roma, in parziale riforma della decisione di primo grado, ha revocato il decreto ingiuntivo ed ha condannato le conduttrici opposte al pagamento dell’importo di Euro 103,70 in favore dell’opponente, dichiarando compensate le spese del doppio grado di giudizio.

Ricorrono omissis, sulla base di due motivi.

Resiste con controricorso X.

Il collegio ha disposto che sia redatta motivazione in forma semplificata.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo del ricorso si denunzia “violazione o falsa applicazione dell’art. 416 c.p.c., con riferimento all’art. 420 c.p.c. ed in relazione all’art. 5 D. lgs. 28/2010”.

Il motivo è infondato.

Le ricorrenti, conduttrici opposte nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto per la restituzione del deposito cauzionale, soggetto alle forme del rito locatizio, si sono costituite tardivamente in detto giudizio, solo all’udienza di discussione di cui all’art. 420 c.p.c..

Hanno eccepito costituendosi l’improcedibilità dell’opposizione, per non essere stato posto in essere il procedimento di mediazione previsto dall’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

Il giudice ha quindi assegnato il termine per iniziare il procedimento di mediazione ed effettuato un rinvio a data successiva alla scadenza del termine di quattro mesi previsto dall’art. 6 della legge richiamata, in applicazione della predetta disposizione.

Esperito senza esito il procedimento di mediazione, il giudizio è poi proseguito, e l’opposizione è stata accolta in primo grado, sulla base dei documenti prodotti dalle opposte al momento della loro costituzione, che il giudice di primo grado ha ritenuto dimostrare (almeno in via presuntiva) l’avvenuto pagamento delle somme pretese dalla locatrice.

La locatrice opponente ha proposto appello, sostenendo che dei documenti in questione non avrebbe dovuto tenersi conto in quanto prodotti tardivamente.

La corte di appello ha accolto il gravame, affermando che la costituzione tardiva nel rito locatizio preclude la produzione di documenti.

Le ricorrenti censurano la decisione di secondo grado, sostenendo che l’improcedibilità della domanda giudiziale prima dell’esperimento del procedimento di mediazione comporterebbe che le preclusioni processuali non potrebbero maturare fino a che tale procedimento non venga svolto in concreto.

La corte di appello ha osservato, in senso contrario, che la mediazione costituisce condizione di procedibilità e non di proponibilità della domanda, e che, in mancanza di essa, ai sensi dell’art. 5, comma 1, del decreto legislativo n. 28/2010, il giudice opera un semplice rinvio della “successiva

udienza” (“il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”).

Di conseguenza, laddove la domanda giudiziale sia proposta in mancanza del previo esperimento del procedimento di mediazione ed il convenuto proponga la relativa eccezione, si determina un semplice differimento delle attività da svolgersi nel giudizio già pendente, ma non la nullità di quelle fino a quel momento svolte, e restano pertanto ferme le decadenze già verificatesi.

L’interpretazione della disposizione operata dalla corte di appello va condivisa.

Se il legislatore avesse inteso stabilire l’inefficacia delle attività processuali svolte in mancanza del previo procedimento di mediazione sarebbe stata prevista la semplice dichiarazione di improcedibilità della domanda e la chiusura del giudizio instaurato senza previo ricorso al tentativo di mediazione, con la necessità di instaurarne uno nuovo, ovvero la rinnovazione degli atti processuali già espletati.

È invece prevista la rilevabilità del difetto della condizione di procedibilità, solo su eccezione di parte o su rilievo di ufficio del giudice non oltre la prima udienza, a pena di decadenza, con il limitato effetto di provocare un mero rinvio della successiva udienza a data posteriore allo svolgimento del procedimento.

Se ne ricava che le attività processuali svolte sono valide ed efficaci e quindi che le eventuali preclusioni già maturate restano ferme nel corso del successivo svolgimento del giudizio. D’altra parte, la disposizione invocata dalle ricorrenti a sostegno dei loro assunti (e precisamente il comma 1 dell’art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010) è stata dichiarata costituzionalmente illegittima (C. Cost., sentenza 6 dicembre 2012 n. 272), e quindi non è applicabile nel presente giudizio (nel quale peraltro la decadenza si era già verificata; cfr., ex multis, Cass., Sez. 1, Sentenza n. 16450 del 18/07/2006, Rv. 591494 – 01; Sez. 2, Sentenza n. 3642 del 16/02/2007, Rv. 596057 01; Sez. 3, Sentenza n. 18847 del 09/07/2008, Rv. 604399 01; Sez. 3, Sentenza n. 9329 del 20/04/2010, Rv. 612703 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 20381 del 20/11/2012, Rv. 624199 01).

Né può ritenersi applicabile l’analoga disposizione successivamente introdotta con il comma 1-bis (che sostanzialmente riproduce il precedente comma 1, dichiarato incostituzionale) dell’art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010, ad opera dell’art. 84 del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013 n. 98.

La nuova disposizione non è infatti applicabile ai giudizi iniziati prima del decorso di trenta giorni dalla sua entrata in vigore (ai sensi dell’art. 84, comma 2, del decreto legge citato).

Ne consegue che in realtà il presente giudizio non può affatto ritenersi soggetto alla condizione di procedibilità dell’esperimento del procedimento di mediazione.

2. Con il secondo motivo del ricorso si denunzia “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 416 c.p.c.”.

Il motivo è infondato.

La corte di appello non ha affatto ritenuto l’eccezione di pagamento una eccezione in senso stretto, né ha escluso la possibilità di rilevarla eventualmente anche di ufficio.

Ha semplicemente ritenuto precluse le produzioni documentali delle opposte, in quanto costituitesi in giudizio tardivamente, e quindi ha ritenuto non sussistente in atti la prova del dedotto pagamento, non potendo prendere in considerazione i documenti che – secondo le ricorrenti – lo avrebbero dimostrato. Di conseguenza, nessuna violazione degli artt. 112 e 416 c.p.c. può ravvisarsi nella pronunzia impugnata.

3. Il ricorso è rigettato.

Per le spese del giudizio di cassazione si provvede, sulla base del principio della soccombenza, come in dispositivo, con distrazione in favore del procuratore della controricorrente, G R, che ha reso la prescritta dichiarazione di anticipo.

Dal momento che il ricorso risulta notificato successivamente al termine previsto dall’art. 1, co. 18, della legge n. 228 del 2012, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 13, co. 1quater, del D.P.R. n. 115 del 2002, introdotto dall’art. 1, co. 17, della citata legge n. 228 del 2012.

PQM

La Corte rigetta il ricorso; condanna le ricorrenti a pagare le spese del giudizio di legittimità in favore della controricorrente, liquidandole in complessivi Euro 1.500,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge, con distrazione in favore dell’avvocato G.i R. ai sensi dell’art. 93 c.p.c. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

34/17. Mediazione obbligatoria e nuova responsabilità medica e sanitaria: necessario coordinamento tra d.lgs. 28/2010 e l. 24/2017 (Osservatorio Mediazione Civile n. 34/2017)

Estratto da

SPINA, Mediazione civile e nuova responsabilità medica e sanitaria: opportuno aggiornamento dell’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 in seguito alla l. n. 24/2017

in La nuova procedura civile 3, 2017

…omissis…

Ciò posto, vanno analizzati gli impatti che il nuovo art. 8 l. n. 24 del 2017 ha impatti sull’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 in tema di mediazione c.d. obbligatoria (I) (II).

L’art. 5, comma 1-bis dispone, per quanto qui rileva, che “chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di (…) risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria (…) è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione (…)”.

Tuttavia, alla luce del nuovo art. 8 l. 24/2017, l’esperimento del procedimento di mediazione nella materia in questione, a rigore, non è più obbligatorio in senso stretto, potendo la condizione di procedibilità essere soddisfatta tramite lo svolgimento della procedura di cui art. 696-bis c.p.c. (così come previsto dalla novella del 2017) (III).

…omissis…

L’intero contributo è consultabile gratuitamente al seguente URL:

SPINA, Mediazione civile e nuova responsabilità medica e sanitaria: opportuno aggiornamento dell’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 in seguito alla l. n.24/2017

(I) Si veda la Legge n. 24 del 2017: ADR e mediazione nella nuova legge sulla responsabilità medica e sanitaria (Osservatorio Mediazione Civile n. 28/2017)

In argomento si segnala Presentazione ufficiale del volume Viola, La nuova responsabilità sanitaria, diritto Avanzato, 2017 presso la Camera dei Deputati, in data 1.6.2017, con l'On. Federico GELLI (primo firmatario dell'omonimo d.d.l.).

Per partecipare gratuitamente all’evento:

http://www.dirittoavanzato.it/2017/05/camera-dei-deputati-1-giugno-2017.html

(II) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, in Osservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).

(III) La proposta di modifica del d.lgs. 28/2010 contenuta nel contributo, finalizzata al coordinamento con la nuova disciplina di cui alla l. 24/2017, è stata elaborata in collaborazione con 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 34/2017

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

33/17. Il contenuto della domanda riconvenzionale rende necessaria l’attivazione della mediazione obbligatoria (Osservatorio Mediazione Civile n. 33/2017)

=> Tribunale di Bari, 28 novembre 2016

Il termine “convenuto” utilizzato dall’art. 5 comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 per indicare il soggetto che eccepisce l’improcedibilità della domanda ben può essere riferito all’attore rispetto alla domanda riconvenzionale e tanto al fine anche di garantire la parità di trattamento tra le parti, essendo il contenuto della domanda che rende o meno necessaria l’attivazione della mediazione obbligatoria e non il fronte in cui le stesse si collocano e che l’art. 5 comma 1-bis non esclude dall’obbligo di mediazione le domande cumulate; peraltro, la Suprema Corte già da tempo ha interpretato una norma identica nel senso dell’onere del preventivo esperimento del tentativo di conciliazione sussiste anche nei confronti del convenuto che proponga una riconvenzionale (secondo uno dei criteri di collegamento previsti dall’art. 36 c.p.c.) (in materia di controversie agrarie vedi Cass. Civ. n. 830/06) (I).

(I) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L.132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, inOsservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 33/2017

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Bari

Sezione seconda

Ordinanza

28 novembre 2016

Omissis

considerato che gli attori in epigrafe, assumendo di essere eredi legittimi del defunto omissis, in quanto figli dei fratelli premorti di quest’ultimo (coniugato con la convenuta omissis e deceduto il omissis senza figli), evidenziavano che il de cuius aveva contratto con la Compagnia convenuta polizza avente scadenza il omissis, indicando quali beneficiari gli eredi testamentari o in mancanza gli eredi legittimi, laddove il Tizio aveva lasciato alla moglie per testamento un’ appartamento quale semplice legato ma che la congiunta aveva riscosso tutto il capitale. Per tali motivi domandavano, stante l’inadempimento contrattuale della Compagnia omissis e il comportamento illecito della omissis (che aveva proceduto a riscuotere l’intero capitale, dichiarandosi unica erede) compiuto con la cooperazione colposa dell’altra convenuta, di condannare la omissis al pagamento di € 2.875,00 ciascuno anche a titolo di ristoro del danno, ovvero nella diversa somma di giustizia, oppure al pagamento di€ 5.750,00 ciascuno (ossia per la misura di 1/8 ciascuno del capitale liquidato), alternativamente condannando i convenuti, in solido tra loro, al ristoro dei danni patiti nella medesima misura;

osservato che veniva esperita mediazione obbligatoria solo nei confronti della Compagnia convenuta e che la difesa della convenuta omissis alla prima udienza ha eccepito l’improcedibilità della domanda attorea per mancato espletamento di detta procedura preliminare prevista dal D.Lgs. 28/2010 anche nei suoi confronti;

considerato, peraltro, che la omissis nel costituirsi in giudizio ha eccepito l’improcedibilità della domanda proposta perché il tentativo obbligatorio di mediazione non sarebbe stato promosso anche nei suoi confronti e che la Compagnia ha formulato istanza di manleva/rivalsa nei confronti dell’altra convenuta;

osservato inoltre che la omissis ha negato che gli attori rivestissero la qualità di eredi, per essere lei l’unica legittimaria ex art. 536 c.civ. e, in via riconvenzionale chiedeva di accertarsi detta qualità in via esclusiva nei suoi confronti e di condannare gli attori al pagamento pro quota delle spese ereditarie da lei sopportate come descritte in atti, riducendo del 50% le pretese vantate dalla controparte, in quanto la somma investita era di proprietà per il 50% della Caia in regime di comunione legale;

considerato che la questione preliminare sollevata dalla omissis possa essere decisa unitamente al merito, visto che la domanda di pagamento rivolta nei suoi confronti non si fonda sul contratto assicurativo oggetto di causa ma ha natura risarcitoria rispetto al pagamento che la Compagnia avrebbe (a dire degli attori) indebitamente effettuato in favore dell’altra convenuta;

ritenuto peraltro (trattandosi di questione rilevabile d’ufficio ex art. 5, comma 1 D.ivo 28/10 non oltre la prima udienza) che la riconvenzionale articolata dalla Caia attenga certamente alla materia successoria e che per essa non è stata esperita la mediazione obbligatoria, per cui deve procedersi con gli adempimenti di cui all’art. 5 D.ivo cit., essendo applicabile la condizione di procedibilità anche alla domanda riconvenzionale (così tra le tante Tribunale di Verona, ord. 12.05.2016 e Tribunale di Roma 11.11.2014);

osservato infatti in punto di rito che il termine “convenuto” utilizzato dall’art. 5, comma I­ bis, d.lgs. 28/2010 per indicare il soggetto che eccepisce l’improcedibilità della domanda ben può essere riferito all’attore rispetto alla domanda riconvenzionale e tanto al fine anche di garantire la parità di trattamento tra le parti, essendo il contenuto della domanda che rende o meno necessaria l’attivazione della mediazione obbligatoria e non il fronte in cui le stesse si collocano e che l’art. 5, comma 1-bis non esclude dall’obbligo di mediazione le domande cumulate;

considerato peraltro che la Suprema Corte già da tempo ha interpretato una norma identica nel senso dell’onere del preventivo esperimento del tentativo di conciliazione sussiste anche nei confronti del convenuto che proponga una riconvenzionale (secondo uno dei criteri di collegamento previsti dall’art. 36 c.p.c.) (in materia di controversie agrarie vedi Cass. Civ. n. 830/06);

osservato, peraltro che contestualmente va disposta la mediazione cd delegata in ordine alla domanda proposta dagli attori nei confronti della Compagnia (pur già destinataria di analoga procedura preventiva ed “obbligatoria”) e della convenuta (per non essere – come già detto – l’istanza rivolta nei confronti della Caia ricompresa tra le ipotesi di cui all’art. 5, comma 1 bis. Dl.vo 28/10), nonché in ordine alla istanza di rivalsa articolata dalla Compagnia in via riconvenzionale;

ritenuto in ogni caso che lo svolgimento di un secondo procedimento di mediazione (in riferimento ai rapporti tra gli attori e la Compagnia) dopo esito infruttuoso del primo sia inutile e dispendioso poiché esso avviene sulla base di una circostanza sopravvenuta costituita, appunto, dalla spiegata domanda riconvenzionale e dalla stretta interrelazione tra le istanze attrici con le questioni poste dalla Caia a fondamento della sua istanza (in tali termini Tribunale di Verona, 12.05.2016);

considerato inoltre che, al fine di meglio favorire l’ “avvicinamento” delle parti (e in ossequio comunque al generale potere di direzione del processo sancito dall’art. 175 c.p.c. e alla facoltà del Giudice di richiedere alle parti chiarimenti sui fatti di causa x art. 183, comma 4 cpc) e di fornire utili indicazioni anche per concentrare l’attenzione su alcuni “punti salienti” della controversia e meglio individuare del cd thema conciliandum (per il quale spetta all’AG l’individuazione delle questioni rilevanti per il processo in punto di allegazione, prova ed oggi – e alla luce delle più recenti riforme – anche di sbocco alternativo della controversia);

ritenuto, invero, che le valutazioni che seguono potrebbero consentire non solo di individuare i “termini della conciliazione”, sfrondando il thema decidendum oggetto del presente giudizio, ma anche di intercettare gli elementi tecnici per poter procedere alla rideterminazione delle eventuali competenze spettanti agli attori, in ossequio anche agli “obblighi collaborativi”gravanti sulle parti (vedi nel medesimo senso Tribunale di Bari, ord. 26.02.2016) e alla verosimile limitata entità economica delle “poste” in gioco nel presente giudizio;

ponderato che, alla luce di quanto precede, il mediatore dovrà appuntare la propria attenzione (salvo migliora approfondimento istruttorio) su:

a) qualità di erede della convenuta Caia, anche alla luce delle indicazioni specificamente contenute nella dichiarazione di successione da lei prodotta;

b) individuazione dei beneficiari contenuta nel contratto di assicurazione (di cui è presente solo il prospetto informativo), operando per il caso di successione legittima del coniuge (in assenza di disposizioni testamentarie ad oggi non meglio note volte ad istituire in capo alla Caia la qualità di erede) l’art. 582 e.civ. in ordine al concorso tra il coniuge e i fratelli del defunto (vedi anche Cassazione civile, sez. III, 29/09/2015, n. 19210);

c) entità specifica delle spese sostenute in relazione alla successione, parendo alcune di queste (p.es. APE) riferirsi a non meglio specificati altri beni (immobili) di cui nulla si conosce ed allo stato (e salvo migliora approfondimento in sede di merito) apparentemente estranee al credito di cui si discute; d) possibile tardività della istanza di rivalsa articolata dalla Compagnia nei confronti della Caia, perché costituitasi oltre il termine di cui all’art. 166 cpc;

d) allo stato (e salva miglior verifica in sede di merito) non parrebbe esservi prova della titolarità in capo alla Caia del 50%del premio versato all’atto della sottoscrizione della polizza;

osservato che va, infine, evidenziata la necessità che: 1) le parti compaiano personalmente nel corso del procedimento di mediazione; 2) vi sia un’accurata verbalizzazione da parte del mediatore delle attività svolte innanzi a sé (Tribunale di Roma ordinanza 17.12.2015 e sentenza 29 settembre 2014) e, in particolar modo, delle ragioni del rifiuto della parte a proseguire nell’attività di mediazione (Tribunale di Roma 26.01.2016); 3) le parti abbiano ben chiara la percorribilità della sanzione di cui all’art. 96 co. III cpc per la parte ingiustificatamente assente nel procedimento di mediazione demandata, come ormai predicato in giurisprudenza (cfr sentenza n.25218 del 17.12.2015 Tribunale di Roma) e la possibilità di utilizzo dell’articolo 116 cpc, a carico della parte convocata che non partecipa senza giustificazione al procedimento di mediazione, in funzione integrativa del materiale probatorio acquisito (Tribunale di Roma 17 febbraio 2015); 4) le parti individuino un identico mediatore, operando nel caso di attivazione del procedimento (onere spettante a tutte le parti coinvolte nel presente giudizio) presso diversi organismi l’art. 4, comma 1 d.lvo 28/10, inerendo le istanze proposte pacificamente alla medesima “controversia”;

PQM

Visto l’art. 5, commi 1 e 2 d.ivo n. 28/10;

assegna alle parti gg. 15. dalla comunicazione del presente provvedimento per l’avvio della procedura di mediazione in ordine alle domande rispettivamente proposte;

invita i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza ai sensi dell’art. 4, comma 3 d.ivo cit. e delle conseguenze processuali espressamente previste per il caso di mancata attivazione del procedimento dall’art. 5, co. 2 secondo periodo d.ivo cit.

Rinvia per il prosieguo e per la comparizione personale delle parti ex art. 117 c.p.c. all’udienza del 27.03.2017.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

32/17. VIOLA, Nuova responsabilità sanitaria e Alternative dispute resolution (Osservatorio Mediazione Civile n. 32/2017)

Estratto da

Luigi VIOLA

LA NUOVA RESPONSABILITÀ SANITARIA

Diritto Avanzato, Milano, 2017

(con Presentazione di Caterina Chiaravalloti, Presidente di Tribunale)

Presentazione ufficiale del Volume

Camera dei Deputati

 (Roma, Piazza Monte Citorio, 1 - Sala Aldo Moro)

1 giugno 2017

con l'On. Federico GELLI (primo firmatario dell’omonimo Ddl).

…omissis…

Sono previsti alcuni strumenti adr (Alternative dispute resolution) come condizione di procedibilità per la domanda civile relativa “a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria”:

-consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite[1], ex art. 696 bis c.p.c.;

-mediazione civile e commerciale, ex art. 5, comma 1 bis, d.lgs. n. 28 del 4.3.2010.

Tali strumenti sono obbligatori a pena di improcedibilità solo per pretese risarcitorie e non anche di mero accertamento (negativo o positivo), in base al dictum dell’art. 8.

Almeno una[2] delle citate condizioni di procedibilità deve necessariamente essere soddisfatta indipendentemente dal soggetto passivo[3] che sia la struttura o il professionista sanitario ex art. 7, ovvero direttamente l’assicurazione ex art. 12; ciò…

…omissis…

In sostanza è detto che, se la conciliazione non riesce, allora per far salva la domanda, divenuta procedibile, si deve attivare il rito sommario di cognizione ex art. 702 bis c.p.c. entro “novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio”.

Preliminarmente, non sembrano sorgere dubbi sul fatto che:

-se la tutela giudiziale viene attivata dopo novanta giorni, l’attore sarà libero di introdurre il processo con citazione ex art. 163 c.p.c. al posto del rito sommario di cognizione ex art. 702 bis c.p.c.;

-anche laddove dovesse essere attivata la tutela giudiziale, entro i novanta giorni, per errore con atto di citazione ex art. 163 c.p.c. al posto di ricorso ex art. 702 bis c.p.c., non dovrebbero sorgere problemi significativi in quanto verrebbe in soccorso l’art. 183 bis c.p.c. relativo alla conversione del rito[4].

Tale dictum relativo alla necessaria attivazione della tutela per la via dell’art. 702 bis c.p.c. riguarda sia il caso di esperimento della mediazione ex art. 5 d.lgs. 28/2010 che quello della procedura ex art. 696 bis c.p.c., oppure solo quest’ultimo?

…omissis…

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 32/2017

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

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[1] La sua finalità primaria è quella di favorire la composizione della lite nella fase antecedente a quella processuale; evitando la lite, pertanto, la funzione di ausilio istruttorio nel futuro giudizio di merito diviene senz'altro secondaria e residuale; così ROMANO, Il nuovo art. 696-bis c.p.c., tra mediation e anticipazione della prova, in Corriere Giur., 2006, 410. Per approfondimenti PLENTEDA-FIORELLA, Commento all’art. 696 bis c.p.c., in VIOLA (a cura di), Codice di Procedura Civile, Padova, III ed., 2016.

[2] Non è imposto, in alternativa, l’esperimento del tentativo di negoziazione assistita ex art. 3 del d.l. n. 132 del 12.9.2014, convertito con modificazioni dalla L. n. 162 del 10.11.2014; su quest’ultima figura, si veda SPINA, Codice operativo dei nuovi ADR per la collana La Nuova Procedura Civile, Pisa, 2016, nonché MEI, Negoziazione assistita: cos’è e come funziona, Voce per Istituti di Procedura Civile, in La Nuova procedura Civile, 2, 2017.

[3] MEI, Responsabilità sanitaria e risoluzione stragiudiziale, dopo la c.d. riforma Gelli approvata in via definitiva, in La Nuova Procedura Civile, 2, 2017.

[4] Per approfondimenti, sia consentito il rinvio a VIOLA, La nuova prima udienza con lo switch procedimentale ex art. 183 bis c.p.c. (legge 162/2014 in tema di degiurisdizionalizzazione): passaggio dal rito ordinario al rito sommario di cognizione, in La Nuova Procedura Civile, 2, 2015, nonché VIOLA, La nuova prima udienza ex artt. 183-183 bis c.p.c., Pisa, 2016.

31/17. Primo incontro, mediazione effettiva: no alla sola partecipazione dei difensori; onere di verbalizzazione del mediatore (Osservatorio Mediazione Civile n. 31/2017)

=> Tribunale di Pavia, 26 settembre 2016

Il tentativo di mediazione non può considerarsi una mera formalità da assolversi con la sola partecipazione dei difensori all’incontro preliminare informativo; sarà invece necessaria la partecipazione delle parti personalmente o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare e dei rispettivi difensori. La mediazione deve essere quindi effettiva: il difensore in sede di mediazione obbligatoria non può rappresentare la parte e sostituirsi ad essa ma deve limitarsi ad assisterla, mentre la parte assente deve giustificare la sua assenza al mediatore, al fine di consentirgli – se ritenuto opportuno – di rinviare l’incontro (I).

Ritenuto che nella prassi non sempre il primo incontro ha un contenuto limitato all’informativa alle parti, ma accade che lo svolgimento del primo incontro abbia uno sviluppo del tutto simile ad una mediazione vera e propria (con esposizione di posizioni negoziali, incontri separati e ricerca di una composizione amichevole del conflitto), in caso di mediazione demandata (art. 5 comma 2, d.lgs. n. 28/2010) il mediatore, in caso di primo incontro meramente informativo, deve verbalizzare quale parte dichiari di non poter iniziare la mediazione e quali ostacoli oggettivi ne impediscono l’avvio e, in caso di primo incontro non meramente informativo, è tenuto a dare atto che il primo incontro ha avuto natura di mediazione vera e propria (I).

(I) Si veda l’art. 5, comma 2, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, inOsservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 31/2017

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Pavia

Ordinanza

26 settembre 2017

Omissis

considerato lo stato dell’istruzione, la natura della causa e il comportamento delle parti e dei difensori, ai quali si dà atto che a più riprese nella fase preliminare hanno tentato senza esito di definire amichevolmente la lite;

ritenuta l’opportunità di consentire alle parti, prima di gravare di ulteriori e significative spese derivanti dalla prova delegata, di svolgere un nuovo tentativo di definizione amichevole con una procedura di mediazione, alla luce anche degli  elementi emersi dall’istruttoria finora svolta;

premesso che il tentativo di mediazione non può considerarsi una mera formalità da assolversi con la sola partecipazione dei difensori all’incontro preliminare informativo che normalmente non è mediazione attiva, essendo evidente che i difensori sono già a conoscenza delle informazioni che darà il mediatore sul contenuto e le finalità della procedura di mediazione, come istituita dal d.lgs. 28/2010 e integrata dalla l.  98/2013, ma sarà necessaria la partecipazione delle parti personalmente o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare e dei rispettivi difensori;

considerato che per la giurisprudenza di merito ormai maggioritaria, la mediazione deve essere effettiva, ovvero le parti sostanziali devono essere presenti personalmente e assistite dai rispettivi difensori sia al primo incontro che agli incontri successivi, dal che se ne deduce sia che il difensore in sede di mediazione obbligatoria non possa rappresentare la parte e sostituirsi ad essa ma debba limitarsi ad assisterla, sia che la parte assente deve giustificare la sua assenza al mediatore, al fine di consentirgli – se ritenuto opportuno – di rinviare l’incontro;

ritenuto ancora che il primo incontro di una mediazione obbligatoria può avere esclusivamente natura informativa in quanto può essere destinato a consentire al mediatore di informare le parti sulla natura, le finalità e la modalità di svolgimento della procedura avanti a lui e, ove questo si realizzi, si rende necessaria la formulazione della domanda del mediatore alle parti di esprimersi sulla possibilità di dare inizio alla mediazione attiva;

Ritenuto per contro che nella prassi non sempre il primo incontro ha un contenuto limitato all’informativa alle parti, ma accade che lo svolgimento del primo incontro abbia uno sviluppo del tutto simile ad una mediazione vera e propria, con esposizione  di posizioni negoziali, incontri separati e ricerca di una composizione amichevole del conflitto.

Considerato che in caso di incontro meramente informativo non potrà dirsi svolta la mediazione attiva così come disposta nella presente ordinanza e, conseguentemente, non potrà nemmeno essere realizzata la condizione di procedibilità. Diventa in tal caso necessario che il mediatore non si limiti a verbalizzare quali soggetti sono presenti e con quali poteri – il che è doveroso sempre –  ma verbalizzi anche quale parte dichiari  di non voler o poter proseguire la mediazione e quali siano gli ostacoli oggettivi che impediscono la prosecuzione della mediazione;

considerato che se il primo incontro avrà, per contro, uno svolgimento che si sostanzia in una mediazione vera e propria, la condizione di procedibilità potrà dirsi avverata. Sarà pertanto necessario che il mediatore con la sua verbalizzazione consenta di comprendere quale mediazione ha svolto nel primo incontro. Solo in questo modo il magistrato sarà messo in condizione di valutare se la condizione di procedibilità si è avverata e adottare le conseguenti determinazioni processuali.

Ritenuto che nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo la S.C. con Sent.  24629/15, risolvendo un contrasto insorto nella giurisprudenza di merito, contrasto peraltro non superato (Cfr. Trib. Firenze, Ord. 17.01.2016 e 15.02.2016, Trib. Busto Arsizio, Sent. 3.02.2016 n. 199, Trib. Grosseto, Sent. 7.06.2016, tutte successive all’arresto della S.C. del 3.12.2015 e ad esso motivatamente contrarie) ha posto a carico dell’opponente l’onere dell’avvio della mediazione, pena il consolidamento e il passaggio in giudicato del decreto opposto;

Posto che questo giudicante ha una posizione interpretativa che, da un lato, si conforma all’orientamento della S.C., quando nel provvedimento che ordina la mediazione in un giudizio  di  opposizione  a  decreto  ingiuntivo   non   è  specificata  la  parte onerata dell’avvio della mediazione ma ritiene possibile che, per le caratteristiche del giudizio, sia il magistrato a poter scegliere discrezionalmente, caso per caso, quale parte deve essere onerata dell’avvio della mediazione. L’interpretazione data consente di attribuire certezza a entrambe le parti sulle conseguenze del mancato avvio della mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, superando l’attuale incertezza determinata dall’esistenza di una sentenza della S.C. per la quale deve sempre essere onerato l’opponente e una giurisprudenza di merito che oscilla tra chi aderisce  all’insegnamento della S.C. e chi ne dissente motivatamente;

viste le modifiche introdotte dal d.l. 69/2013, convertito dalla l. 98/2013;

PQM

letto ed applicato l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28, ordina alle parti di partecipare, con le modalità sopra specificate, ad un procedimento di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura a carico della parte convenuta opposta e avvisando entrambe le parti che, anzitutto, la mediazione può essere avviata anche dalla parte opponente; avvisa che per l’effetto, il corretto esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e avvisa ancora che in caso di mancato avvio della mediazione attiva, la domanda giudiziale sarà ritenuta improcedibile e il decreto ingiuntivo revocato, mentre in caso di mancata regolare partecipazione alla mediazione saranno applicate le sanzioni dall’art. 8, co. 4-bis, d.lgs. 28/2010 e dell’art. 116 co. 2, c.p.c.; invita la parte più diligente ad allegare la presente ordinanza agli atti della mediazione, in modo che il mediatore ne abbia conoscenza; visti gli artt. 8, co. 4-bis, d.lgs. 28/2010, 116, co. 2, 91 e 96 c.p.c., invita il mediatore a verbalizzare, in caso di primo incontro meramente informativo, quale parte dichiari di non poter iniziare la mediazione e quali ostacoli oggettivi ne impediscono l’avvio; in caso di primo incontro non meramente informativo invita il mediatore a dare atto che il primo incontro ha avuto natura di mediazione vera e propria; rinvia la causa all’udienza del omissis, ore omissis, assegnando all’udienza i seguenti incombenti: verifica dell’esito della procedura di mediazione tramite dell’esame del verbale completo degli incontri di mediazione che le parti sono invitate a produrre; fissazione del termine per la prova delegata al Tribunale di Cremona; fissa alla convenuta opposta il termine di legge di quindici giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per la presentazione della domanda di avvio della procedura di mediazione da depositarsi presso un organismo regolarmente iscritto nel registro ministeriale.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.