=> Tribunale di Pavia, 26 settembre 2016
Il tentativo di mediazione non può considerarsi una mera formalità da assolversi con la sola
partecipazione dei difensori all’incontro preliminare informativo; sarà invece
necessaria la partecipazione delle parti
personalmente o dei rispettivi procuratori
speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare e dei
rispettivi difensori. La mediazione deve essere quindi effettiva: il difensore
in sede di mediazione obbligatoria non può
rappresentare la parte e sostituirsi ad essa ma deve limitarsi ad assisterla,
mentre la parte assente deve
giustificare la sua assenza al mediatore, al fine di consentirgli – se
ritenuto opportuno – di rinviare l’incontro (I).
Ritenuto che nella prassi non sempre il primo incontro ha un contenuto limitato all’informativa alle
parti, ma accade che lo svolgimento del primo incontro abbia uno sviluppo del tutto simile ad una mediazione
vera e propria (con esposizione di posizioni negoziali, incontri separati e
ricerca di una composizione amichevole del conflitto), in caso di mediazione
demandata (art. 5 comma 2, d.lgs. n. 28/2010) il mediatore,
in caso di primo incontro meramente informativo, deve verbalizzare quale parte
dichiari di non poter iniziare la mediazione e quali ostacoli oggettivi ne
impediscono l’avvio e, in caso di primo incontro non meramente informativo, è
tenuto a dare atto che il primo incontro ha avuto natura di
mediazione vera e propria (I).
(I) Si veda l’art. 5, comma 2, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L. 132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, inOsservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per
approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 31/2017
Tribunale di Pavia
Ordinanza
26 settembre 2017
Omissis
considerato lo
stato dell’istruzione, la natura della causa e il comportamento delle parti e
dei difensori, ai quali si dà atto che a più riprese nella fase preliminare
hanno tentato senza esito di definire amichevolmente la lite;
ritenuta
l’opportunità di consentire alle parti, prima di gravare di ulteriori e
significative spese derivanti dalla prova delegata, di svolgere un nuovo
tentativo di definizione amichevole con una procedura di mediazione, alla luce
anche degli elementi emersi
dall’istruttoria finora svolta;
premesso che il
tentativo di mediazione non può considerarsi una mera formalità da assolversi
con la sola partecipazione dei difensori all’incontro preliminare informativo che
normalmente non è mediazione attiva, essendo evidente che i difensori sono già
a conoscenza delle informazioni che darà il mediatore sul contenuto e le
finalità della procedura di mediazione, come istituita dal d.lgs. 28/2010 e
integrata dalla l. 98/2013, ma sarà
necessaria la partecipazione delle parti personalmente o dei rispettivi
procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare e
dei rispettivi difensori;
considerato che per
la giurisprudenza di merito ormai maggioritaria, la mediazione deve essere
effettiva, ovvero le parti sostanziali devono essere presenti personalmente e
assistite dai rispettivi difensori sia al primo incontro che agli incontri
successivi, dal che se ne deduce sia che il difensore in sede di mediazione
obbligatoria non possa rappresentare la parte e sostituirsi ad essa ma debba
limitarsi ad assisterla, sia che la parte assente deve giustificare la sua
assenza al mediatore, al fine di consentirgli – se ritenuto opportuno – di
rinviare l’incontro;
ritenuto ancora che
il primo incontro di una mediazione obbligatoria può avere esclusivamente
natura informativa in quanto può essere destinato a consentire al mediatore di
informare le parti sulla natura, le finalità e la modalità di svolgimento della
procedura avanti a lui e, ove questo si realizzi, si rende necessaria la
formulazione della domanda del mediatore alle parti di esprimersi sulla
possibilità di dare inizio alla mediazione attiva;
Ritenuto per contro
che nella prassi non sempre il primo incontro ha un contenuto limitato
all’informativa alle parti, ma accade che lo svolgimento del primo incontro
abbia uno sviluppo del tutto simile ad una mediazione vera e propria, con
esposizione di posizioni negoziali,
incontri separati e ricerca di una composizione amichevole del conflitto.
Considerato che in
caso di incontro meramente informativo non potrà dirsi svolta la mediazione
attiva così come disposta nella presente ordinanza e, conseguentemente, non
potrà nemmeno essere realizzata la condizione di procedibilità. Diventa in tal
caso necessario che il mediatore non si limiti a verbalizzare quali soggetti
sono presenti e con quali poteri – il che è doveroso sempre – ma verbalizzi anche quale parte dichiari di non voler o poter proseguire la mediazione
e quali siano gli ostacoli oggettivi che impediscono la prosecuzione della
mediazione;
considerato che se
il primo incontro avrà, per contro, uno svolgimento che si sostanzia in una
mediazione vera e propria, la condizione di procedibilità potrà dirsi avverata.
Sarà pertanto necessario che il mediatore con la sua verbalizzazione consenta
di comprendere quale mediazione ha svolto nel primo incontro. Solo in questo
modo il magistrato sarà messo in condizione di valutare se la condizione di
procedibilità si è avverata e adottare le conseguenti determinazioni
processuali.
Ritenuto che nelle
cause di opposizione a decreto ingiuntivo la S.C. con Sent. 24629/15, risolvendo un contrasto insorto
nella giurisprudenza di merito, contrasto peraltro non superato (Cfr. Trib. Firenze,
Ord. 17.01.2016 e 15.02.2016, Trib. Busto Arsizio, Sent. 3.02.2016 n. 199,
Trib. Grosseto, Sent. 7.06.2016, tutte successive all’arresto della S.C. del
3.12.2015 e ad esso motivatamente contrarie) ha posto a carico dell’opponente
l’onere dell’avvio della mediazione, pena il consolidamento e il passaggio in
giudicato del decreto opposto;
Posto che questo
giudicante ha una posizione interpretativa che, da un lato, si conforma
all’orientamento della S.C., quando nel provvedimento che ordina la mediazione
in un giudizio di opposizione
a decreto ingiuntivo
non è specificata
la parte onerata dell’avvio della
mediazione ma ritiene possibile che, per le caratteristiche del giudizio, sia
il magistrato a poter scegliere discrezionalmente, caso per caso, quale parte
deve essere onerata dell’avvio della mediazione. L’interpretazione data
consente di attribuire certezza a entrambe le parti sulle conseguenze del
mancato avvio della mediazione nel giudizio di opposizione a decreto
ingiuntivo, superando l’attuale incertezza determinata dall’esistenza di una
sentenza della S.C. per la quale deve sempre essere onerato l’opponente e una
giurisprudenza di merito che oscilla tra chi aderisce all’insegnamento della S.C. e chi ne dissente
motivatamente;
viste le modifiche
introdotte dal d.l. 69/2013, convertito dalla l. 98/2013;
PQM
letto ed applicato
l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28, ordina alle parti di partecipare,
con le modalità sopra specificate, ad un procedimento di mediazione, ponendo
l’onere dell’avvio della procedura a carico della parte convenuta opposta e
avvisando entrambe le parti che, anzitutto, la mediazione può essere avviata
anche dalla parte opponente; avvisa che per l’effetto, il corretto esperimento
del tentativo di mediazione – presenti le parti e i loro difensori – sarà
condizione di procedibilità della domanda giudiziale e avvisa ancora che in
caso di mancato avvio della mediazione attiva, la domanda giudiziale sarà
ritenuta improcedibile e il decreto ingiuntivo revocato, mentre in caso di
mancata regolare partecipazione alla mediazione saranno applicate le sanzioni
dall’art. 8, co. 4-bis, d.lgs. 28/2010 e dell’art. 116 co. 2, c.p.c.; invita la
parte più diligente ad allegare la presente ordinanza agli atti della
mediazione, in modo che il mediatore ne abbia conoscenza; visti gli artt. 8,
co. 4-bis, d.lgs. 28/2010, 116, co. 2, 91 e 96 c.p.c., invita il mediatore a
verbalizzare, in caso di primo incontro meramente informativo, quale parte
dichiari di non poter iniziare la mediazione e quali ostacoli oggettivi ne
impediscono l’avvio; in caso di primo incontro non meramente informativo invita
il mediatore a dare atto che il primo incontro ha avuto natura di mediazione
vera e propria; rinvia la causa all’udienza del omissis, ore omissis, assegnando
all’udienza i seguenti incombenti: verifica dell’esito della procedura di
mediazione tramite dell’esame del verbale completo degli incontri di mediazione
che le parti sono invitate a produrre; fissazione del termine per la prova
delegata al Tribunale di Cremona; fissa alla convenuta opposta il termine di
legge di quindici giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per la
presentazione della domanda di avvio della procedura di mediazione da
depositarsi presso un organismo regolarmente iscritto nel registro
ministeriale.