=> Tribunale di Bari, 28 novembre 2016
Il termine
“convenuto” utilizzato dall’art. 5 comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 per indicare il soggetto
che eccepisce l’improcedibilità della domanda ben può essere riferito all’attore rispetto alla domanda
riconvenzionale e tanto al fine anche di garantire la parità di trattamento
tra le parti, essendo il contenuto della
domanda che rende o meno necessaria l’attivazione della mediazione obbligatoria
e non il fronte in cui le stesse si collocano e che l’art. 5 comma 1-bis non esclude
dall’obbligo di mediazione le domande cumulate; peraltro, la Suprema Corte
già da tempo ha interpretato una norma identica nel senso dell’onere del
preventivo esperimento del tentativo di conciliazione sussiste anche nei confronti del convenuto che
proponga una riconvenzionale (secondo uno dei criteri di collegamento
previsti dall’art. 36 c.p.c.) (in materia di controversie agrarie vedi Cass.
Civ. n. 830/06) (I).
(I) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 aggiornato al D.L.132/2014 c.d. di degiurisdizionalizzazione conv. con mod. in L. 162/2014, inOsservatorio Mediazione Civile n. 61/2014. Per
approfondimenti si veda SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR,
Pacini ed., Pisa, 2016 (Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016).
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 33/2017
Tribunale di Bari
Sezione seconda
Ordinanza
28 novembre 2016
Omissis
considerato che gli
attori in epigrafe, assumendo di essere eredi legittimi del defunto omissis, in quanto figli dei fratelli
premorti di quest’ultimo (coniugato con la convenuta omissis e deceduto il omissis
senza figli), evidenziavano che il de cuius aveva contratto con la Compagnia
convenuta polizza avente scadenza il omissis,
indicando quali beneficiari gli eredi testamentari o in mancanza gli eredi
legittimi, laddove il Tizio aveva lasciato alla moglie per testamento un’
appartamento quale semplice legato ma che la congiunta aveva riscosso tutto il
capitale. Per tali motivi domandavano, stante l’inadempimento contrattuale
della Compagnia omissis e il
comportamento illecito della omissis
(che aveva proceduto a riscuotere l’intero capitale, dichiarandosi unica erede)
compiuto con la cooperazione colposa dell’altra convenuta, di condannare la omissis al pagamento di € 2.875,00
ciascuno anche a titolo di ristoro del danno, ovvero nella diversa somma di
giustizia, oppure al pagamento di€ 5.750,00 ciascuno (ossia per la misura di
1/8 ciascuno del capitale liquidato), alternativamente condannando i convenuti,
in solido tra loro, al ristoro dei danni patiti nella medesima misura;
osservato che
veniva esperita mediazione obbligatoria solo nei confronti della Compagnia
convenuta e che la difesa della convenuta omissis
alla prima udienza ha eccepito l’improcedibilità della domanda attorea per
mancato espletamento di detta procedura preliminare prevista dal D.Lgs. 28/2010
anche nei suoi confronti;
considerato,
peraltro, che la omissis nel
costituirsi in giudizio ha eccepito l’improcedibilità della domanda proposta
perché il tentativo obbligatorio di mediazione non sarebbe stato promosso anche
nei suoi confronti e che la Compagnia ha formulato istanza di manleva/rivalsa
nei confronti dell’altra convenuta;
osservato inoltre
che la omissis ha negato che gli
attori rivestissero la qualità di eredi, per essere lei l’unica legittimaria ex
art. 536 c.civ. e, in via riconvenzionale chiedeva di accertarsi detta qualità
in via esclusiva nei suoi confronti e di condannare gli attori al pagamento pro
quota delle spese ereditarie da lei sopportate come descritte in atti,
riducendo del 50% le pretese vantate dalla controparte, in quanto la somma
investita era di proprietà per il 50% della Caia in regime di comunione legale;
considerato che la
questione preliminare sollevata dalla omissis
possa essere decisa unitamente al merito, visto che la domanda di pagamento
rivolta nei suoi confronti non si fonda sul contratto assicurativo oggetto di
causa ma ha natura risarcitoria rispetto al pagamento che la Compagnia avrebbe
(a dire degli attori) indebitamente effettuato in favore dell’altra convenuta;
ritenuto peraltro
(trattandosi di questione rilevabile d’ufficio ex art. 5, comma 1 D.ivo 28/10
non oltre la prima udienza) che la riconvenzionale articolata dalla Caia
attenga certamente alla materia successoria e che per essa non è stata esperita
la mediazione obbligatoria, per cui deve procedersi con gli adempimenti di cui
all’art. 5 D.ivo cit., essendo applicabile la condizione di procedibilità anche
alla domanda riconvenzionale (così tra le tante Tribunale di Verona, ord.
12.05.2016 e Tribunale di Roma 11.11.2014);
osservato infatti
in punto di rito che il termine “convenuto” utilizzato dall’art. 5, comma I
bis, d.lgs. 28/2010 per indicare il soggetto che eccepisce l’improcedibilità
della domanda ben può essere riferito all’attore rispetto alla domanda
riconvenzionale e tanto al fine anche di garantire la parità di trattamento tra
le parti, essendo il contenuto della domanda che rende o meno necessaria
l’attivazione della mediazione obbligatoria e non il fronte in cui le stesse si
collocano e che l’art. 5, comma 1-bis non esclude dall’obbligo di mediazione le
domande cumulate;
considerato
peraltro che la Suprema Corte già da tempo ha interpretato una norma identica
nel senso dell’onere del preventivo esperimento del tentativo di conciliazione
sussiste anche nei confronti del convenuto che proponga una riconvenzionale
(secondo uno dei criteri di collegamento previsti dall’art. 36 c.p.c.) (in
materia di controversie agrarie vedi Cass. Civ. n. 830/06);
osservato, peraltro
che contestualmente va disposta la mediazione cd delegata in ordine alla
domanda proposta dagli attori nei confronti della Compagnia (pur già
destinataria di analoga procedura preventiva ed “obbligatoria”) e della
convenuta (per non essere – come già detto – l’istanza rivolta nei confronti
della Caia ricompresa tra le ipotesi di cui all’art. 5, comma 1 bis. Dl.vo
28/10), nonché in ordine alla istanza di rivalsa articolata dalla Compagnia in
via riconvenzionale;
ritenuto in ogni
caso che lo svolgimento di un secondo procedimento di mediazione (in
riferimento ai rapporti tra gli attori e la Compagnia) dopo esito infruttuoso
del primo sia inutile e dispendioso poiché esso avviene sulla base di una
circostanza sopravvenuta costituita, appunto, dalla spiegata domanda
riconvenzionale e dalla stretta interrelazione tra le istanze attrici con le
questioni poste dalla Caia a fondamento della sua istanza (in tali termini
Tribunale di Verona, 12.05.2016);
considerato inoltre
che, al fine di meglio favorire l’ “avvicinamento” delle parti (e in ossequio
comunque al generale potere di direzione del processo sancito dall’art. 175
c.p.c. e alla facoltà del Giudice di richiedere alle parti chiarimenti sui
fatti di causa x art. 183, comma 4 cpc) e di fornire utili indicazioni anche
per concentrare l’attenzione su alcuni “punti salienti” della controversia e
meglio individuare del cd thema conciliandum (per il quale spetta all’AG
l’individuazione delle questioni rilevanti per il processo in punto di
allegazione, prova ed oggi – e alla luce delle più recenti riforme – anche di
sbocco alternativo della controversia);
ritenuto, invero,
che le valutazioni che seguono potrebbero consentire non solo di individuare i
“termini della conciliazione”, sfrondando il thema decidendum oggetto del
presente giudizio, ma anche di intercettare gli elementi tecnici per poter
procedere alla rideterminazione delle eventuali competenze spettanti agli
attori, in ossequio anche agli “obblighi collaborativi”gravanti sulle parti
(vedi nel medesimo senso Tribunale di Bari, ord. 26.02.2016) e alla verosimile
limitata entità economica delle “poste” in gioco nel presente giudizio;
ponderato che, alla
luce di quanto precede, il mediatore dovrà appuntare la propria attenzione
(salvo migliora approfondimento istruttorio) su:
a) qualità di erede
della convenuta Caia, anche alla luce delle indicazioni specificamente
contenute nella dichiarazione di successione da lei prodotta;
b) individuazione
dei beneficiari contenuta nel contratto di assicurazione (di cui è presente
solo il prospetto informativo), operando per il caso di successione legittima
del coniuge (in assenza di disposizioni testamentarie ad oggi non meglio note
volte ad istituire in capo alla Caia la qualità di erede) l’art. 582 e.civ. in
ordine al concorso tra il coniuge e i fratelli del defunto (vedi anche
Cassazione civile, sez. III, 29/09/2015, n. 19210);
c) entità specifica
delle spese sostenute in relazione alla successione, parendo alcune di queste
(p.es. APE) riferirsi a non meglio specificati altri beni (immobili) di cui
nulla si conosce ed allo stato (e salvo migliora approfondimento in sede di
merito) apparentemente estranee al credito di cui si discute; d) possibile
tardività della istanza di rivalsa articolata dalla Compagnia nei confronti
della Caia, perché costituitasi oltre il termine di cui all’art. 166 cpc;
d) allo stato (e
salva miglior verifica in sede di merito) non parrebbe esservi prova della
titolarità in capo alla Caia del 50%del premio versato all’atto della
sottoscrizione della polizza;
osservato che va,
infine, evidenziata la necessità che: 1) le parti compaiano personalmente nel
corso del procedimento di mediazione; 2) vi sia un’accurata verbalizzazione da
parte del mediatore delle attività svolte innanzi a sé (Tribunale di Roma
ordinanza 17.12.2015 e sentenza 29 settembre 2014) e, in particolar modo, delle
ragioni del rifiuto della parte a proseguire nell’attività di mediazione
(Tribunale di Roma 26.01.2016); 3) le parti abbiano ben chiara la
percorribilità della sanzione di cui all’art. 96 co. III cpc per la parte
ingiustificatamente assente nel procedimento di mediazione demandata, come
ormai predicato in giurisprudenza (cfr sentenza n.25218 del 17.12.2015 Tribunale
di Roma) e la possibilità di utilizzo dell’articolo 116 cpc, a carico della
parte convocata che non partecipa senza giustificazione al procedimento di
mediazione, in funzione integrativa del materiale probatorio acquisito
(Tribunale di Roma 17 febbraio 2015); 4) le parti individuino un identico
mediatore, operando nel caso di attivazione del procedimento (onere spettante a
tutte le parti coinvolte nel presente giudizio) presso diversi organismi l’art.
4, comma 1 d.lvo 28/10, inerendo le istanze proposte pacificamente alla
medesima “controversia”;
PQM
Visto l’art. 5,
commi 1 e 2 d.ivo n. 28/10;
assegna alle parti
gg. 15. dalla comunicazione del presente provvedimento per l’avvio della
procedura di mediazione in ordine alle domande rispettivamente proposte;
invita i difensori
delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza ai sensi dell’art.
4, comma 3 d.ivo cit. e delle conseguenze processuali espressamente previste
per il caso di mancata attivazione del procedimento dall’art. 5, co. 2 secondo
periodo d.ivo cit.
Rinvia per il
prosieguo e per la comparizione personale delle parti ex art. 117 c.p.c.
all’udienza del 27.03.2017.