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13 aprile 2021

19/21. Mediazione espletata da parte opponente invece che dal creditore opposto: quali conseguenze? (Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2021)

=> Tribunale di Cosenza, 24 novembre 2020 

L'improcedibilità della domanda ex art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 può essere pronunciata nell'ipotesi in cui la mediazione non viene esperita e non nella diversa ipotesi in cui una parte ha dato comunque impulso alla mediazione. Il mutamento di giurisprudenza [di cui a Corte di Cassazione, sezioni unite, 18 settembre 2020, n. 19596, secondo cui l’onere della mediazione grava sul creditore opposto] incide sugli effetti del mancato esperimento della mediazione obbligatoria, sull'assunto che la stessa non sia stata avviata da nessuna delle parti del giudizio, ma non anche la diversa ipotesi in cui la mediazione è stata espletata, seppur da parte opponente (I) (II).

(I) Si veda l’art. 5, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).

(II) Si veda Corte di Cassazione, sezioni unite, 18 settembre 2020, n. 19596, in Osservatorio Mediazione Civile n. 35/2020.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2021
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Cosenza
Sentenza
24 novembre 2020

Omissis

Con ricorso depositato il 16.01.2017 la Banca omissis chiedeva ed otteneva dal Tribunale di Cosenza ingiunzione di pagamento nei confronti di omissis, relativamente ad una esposizione debitoria derivante da due contratti di prestito finanziario omissis.

Con atto di citazione gli ingiunti proponevano opposizione al suddetto decreto chiedendo, in via preliminare, la sospensione della provvisoria esecutività del decreto opposto e, nel merito, la revoca dello stesso, in quanto infondato in fatto e in diritto omissis.

Si costituiva in giudizio la Banca omissis, contestando le avverse deduzioni e richieste, chiedendo, l'integrale rigetto dell'opposizione.

Concessa la provvisoria esecuzione con ordinanza del 10.08.2018 ed esperito il tentativo obbligatorio di mediazione, a seguito delle memorie istruttorie ex art 183, co. 6, c.p.c, gli opponenti eccepivano la nullità parziale della fideiussione con riguardo alla deroga di cui all'art. 1957 c.c. in quanto vessatoria ex art 33 del Codice del Consumo.

La causa, rinviata per la precisazione delle conclusomi, all'udienza del 26.06.2020, dato atto della rituale comunicazione del decreto con il quale era stata disposta la trattazione scritta del presente procedimento e viste le note depositate dalle parti, si tratteneva in decisione concedendo alle parti i termini di cui all'art 190 c.p.c.

Preliminarmente va disattesa l'eccezione di improcedibilità per omesso esperimento del tentativo di mediazione a cura della banca opposta. L'improcedibilità della domanda ex art 5., comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 può essere pronunciata nell'ipotesi in cui la mediazione non viene esperita e non nella diversa ipotesi in cui una parte ha dato comunque impulso alla mediazione. Il mutamento di giurisprudenza a cui fa riferimento parte opponente nella comparsa conclusionale incide sugli effetti del mancato esperimento della mediazione obbligatoria, sull'assunto che la stessa non sia stata avviata da nessuna delle parti del giudizio, ma non anche la diversa ipotesi in cui la mediazione è stata espletata, seppur da parte opponente. In ogni caso, ebbene osservare, che l'improcedibilità della domanda va comunque rilevata entro la prima udienza, rimanendo preclusa nelle fasi successive del giudizio.

Quanto all'eccezione di carenza di legittimazione attiva e passiva sollevata, va osservato che per costante giurisprudenza, l'imprenditore individuale non si distingue dalla persona fisica che compie l'attività imprenditoriale sicché vi è piena coincidenza tra chi è indicato come titolare di una ditta (rectius impresa) individuale e il medesimo soggetto inteso come persona fisica, con la conseguenza che un decreto ingiuntivo emesso contro il primo s'intende senz'altro pronunciato nei confronti del secondo; non è possibile, infatti, tenere distinti, in capo allo stesso individuo, i rapporti a lui facenti capo quale imprenditore da quelli estranei all'impresa (cfr. Cass. n. 6734/11). Il titolare di un'impresa individuale, pur senza specificare la sua qualità, è legittimato ad opporsi ad un decreto ingiuntivo emesso nei confronti della ditta, in quanto l'impresa individuale, non costituendo un soggetto distinto dal suo titolare, si identifica con esso sotto l'aspetto sia sostanziale sia processuale, di talché è irrilevante, ai fini della legittimazione attiva o passiva, che l'impresa venga indicata con la qualificazione della ditta, mero segno distintivo dell'imprenditore, o col nome del suo titolare.

Per le ragioni sopra esposte l'eccezione va rigettata.

In merito alle censure sollevate dai fideiussori, appare assorbente l'eccezione di nullità parziale relativa alla deroga pattizia all'art. 1957 c.c. omissis. Assorbite le ulteriori questioni.

In conclusione, deve essere rigettata l'opposizione unicamente nei confronti della debitrice principale. Nei confronti dei fideiussori l'opposizione va accolta e revocato, per l'effetto, il decreto ingiuntivo.

La vicenda complessiva da cui ne è conseguita la soccombenza reciproca giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite.

PQM

Il Tribunale omissis rigetta l'opposizione di omissis, confermando il decreto opposto, già esecutivo; accoglie l'eccezione di omissis e dichiara l'inefficacia della clausola di rinuncia espressa ad avvalersi dei termini e diritti di cui all'art. 1957 c.c. e dichiara la decadenza di Banca omissis Spa dall'azione nei confronti dei fideiussori e per l'effetto revoca il decreto ingiuntivo emesso nei loro confronti. Compensa le spese di lite. 

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.