=> Tribunale di Cosenza, 24 novembre 2020
L'improcedibilità della
domanda ex art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 può essere pronunciata nell'ipotesi in
cui la mediazione non viene esperita e non nella diversa ipotesi in cui una
parte ha dato comunque impulso alla mediazione. Il mutamento di
giurisprudenza [di cui a Corte di Cassazione, sezioni unite, 18 settembre 2020, n. 19596, secondo cui l’onere
della mediazione grava sul creditore opposto] incide sugli effetti del mancato
esperimento della mediazione obbligatoria, sull'assunto che la stessa non sia
stata avviata da nessuna delle parti del giudizio, ma non anche la diversa ipotesi
in cui la mediazione è stata espletata, seppur da parte opponente (I) (II).
(I) Si veda l’art. 5, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).
(II) Si veda Corte di Cassazione, sezioni unite, 18 settembre 2020, n. 19596, in Osservatorio Mediazione Civile n. 35/2020.
Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2021
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
Con ricorso depositato il 16.01.2017 la Banca omissis chiedeva ed otteneva dal Tribunale di Cosenza ingiunzione di pagamento nei confronti di omissis, relativamente ad una esposizione debitoria derivante da due contratti di prestito finanziario omissis.
Con atto di citazione gli ingiunti
proponevano opposizione al suddetto decreto chiedendo, in via preliminare, la
sospensione della provvisoria esecutività del decreto opposto e, nel merito, la
revoca dello stesso, in quanto infondato in fatto e in diritto omissis.
Si costituiva in giudizio la Banca omissis, contestando le avverse
deduzioni e richieste, chiedendo, l'integrale rigetto dell'opposizione.
Concessa la provvisoria esecuzione con ordinanza
del 10.08.2018 ed esperito il tentativo obbligatorio di mediazione, a seguito
delle memorie istruttorie ex art 183, co. 6, c.p.c, gli opponenti eccepivano la
nullità parziale della fideiussione con riguardo alla deroga di cui all'art.
1957 c.c. in quanto vessatoria ex art 33 del Codice del Consumo.
La causa, rinviata per la precisazione delle
conclusomi, all'udienza del 26.06.2020, dato atto della rituale comunicazione
del decreto con il quale era stata disposta la trattazione scritta del presente
procedimento e viste le note depositate dalle parti, si tratteneva in decisione
concedendo alle parti i termini di cui all'art 190 c.p.c.
Preliminarmente va disattesa l'eccezione di
improcedibilità per omesso esperimento del tentativo di mediazione a cura della
banca opposta. L'improcedibilità della domanda ex art 5., comma 1-bis, d.lgs.
28/2010 può essere pronunciata nell'ipotesi in cui la mediazione non viene
esperita e non nella diversa ipotesi in cui una parte ha dato comunque impulso
alla mediazione. Il mutamento di giurisprudenza a cui fa riferimento parte
opponente nella comparsa conclusionale incide sugli effetti del mancato
esperimento della mediazione obbligatoria, sull'assunto che la stessa non sia
stata avviata da nessuna delle parti del giudizio, ma non anche la diversa
ipotesi in cui la mediazione è stata espletata, seppur da parte opponente. In
ogni caso, ebbene osservare, che l'improcedibilità della domanda va comunque
rilevata entro la prima udienza, rimanendo preclusa nelle fasi successive del
giudizio.
Quanto all'eccezione di carenza di
legittimazione attiva e passiva sollevata, va osservato che per costante
giurisprudenza, l'imprenditore individuale non si distingue dalla persona
fisica che compie l'attività imprenditoriale sicché vi è piena coincidenza tra
chi è indicato come titolare di una ditta (rectius
impresa) individuale e il medesimo soggetto inteso come persona fisica, con la
conseguenza che un decreto ingiuntivo emesso contro il primo s'intende
senz'altro pronunciato nei confronti del secondo; non è possibile, infatti,
tenere distinti, in capo allo stesso individuo, i rapporti a lui facenti capo
quale imprenditore da quelli estranei all'impresa (cfr. Cass. n. 6734/11). Il
titolare di un'impresa individuale, pur senza specificare la sua qualità, è
legittimato ad opporsi ad un decreto ingiuntivo emesso nei confronti della
ditta, in quanto l'impresa individuale, non costituendo un soggetto distinto
dal suo titolare, si identifica con esso sotto l'aspetto sia sostanziale sia
processuale, di talché è irrilevante, ai fini della legittimazione attiva o
passiva, che l'impresa venga indicata con la qualificazione della ditta, mero
segno distintivo dell'imprenditore, o col nome del suo titolare.
Per le ragioni sopra esposte l'eccezione va
rigettata.
In merito alle censure sollevate dai
fideiussori, appare assorbente l'eccezione di nullità parziale relativa alla
deroga pattizia all'art. 1957 c.c. omissis.
Assorbite le ulteriori questioni.
In conclusione, deve essere rigettata
l'opposizione unicamente nei confronti della debitrice principale. Nei
confronti dei fideiussori l'opposizione va accolta e revocato, per l'effetto,
il decreto ingiuntivo.
La vicenda complessiva da cui ne è conseguita
la soccombenza reciproca giustifica l'integrale compensazione delle spese di
lite.
PQM
Il Tribunale omissis rigetta l'opposizione di omissis, confermando il decreto opposto, già esecutivo; accoglie l'eccezione di omissis e dichiara l'inefficacia della clausola di rinuncia espressa ad avvalersi dei termini e diritti di cui all'art. 1957 c.c. e dichiara la decadenza di Banca omissis Spa dall'azione nei confronti dei fideiussori e per l'effetto revoca il decreto ingiuntivo emesso nei loro confronti. Compensa le spese di lite.
AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.