Comparizione personale delle parti in mediazione:
dal principio affermato dalla Corte di Cassazione alle pronunce di merito
(nota a Tribunale di Cosenza, sentenza 13 gennaio 2020)
Introduzione
Tra le varie questioni in materia di mediazione civile e commerciale di
cui la giurisprudenza, sia di merito sia di legittimità, si è occupata, vi è
quella, piuttosto delicata ed affrontata di recente in diverse pronunce, se,
nell’ambito del procedimento di mediazione, il cui esperimento è previsto
obbligatoriamente con riferimento alle controversie indicate dall’art. 5, comma
1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, le parti siano tenute a comparire
personalmente davanti al mediatore designato dall’organismo oppure possano,
secondo determinate modalità, farsi sostituire in tale sede.
Si tratta di una questione di particolare importanza, e ciò è dovuto al
fatto che la trattazione della stessa contribuisce a mettere meglio a fuoco le
condizioni in presenza delle quali il previo esperimento del tentativo di
mediazione può propriamente dirsi compiuto e può quindi ritenersi soddisfatta
la condizione di procedibilità espressamente richiesta dall’art. 5, comma
1-bis, D.lgs. 28/2010.
Questo tema è stato affrontato anche nella recente sentenza Trib. Cosenza, 13/01/2020, in Osservatorio Mediazione Civile n. 12/2021, che se ne è occupata prospettando un iter logico-argomentativo avente, quale punto di avvio, un imprescindibile riferimento a una pronuncia di legittimità di poco precedente, e, quale approccio alla questione sinteticamente suesposta, quello di evidenziare lo scopo della mediazione civile e commerciale.
Trib. Cosenza, 13/01/2020: il caso e la decisione del Tribunale di Cosenza
La causa promossa innanzi al Tribunale di Cosenza (e che ha avuto esito
nella sentenza su cui ci si vuole concentrare) era stata promossa da una
società nei confronti di una banca, mediante atto di citazione, in cui la prima
chiedeva innanzitutto di dichiarare la nullità o l’inefficacia di un contratto
di mutuo, concluso con la seconda, e le ragioni addotte dall’attrice, a
fondamento di questa richiesta, concernevano tassi, prezzi e condizioni del
finanziamento.
Il Tribunale adito, in considerazione della materia oggetto della
controversia, attinente all’ambito dei contratti finanziari, e della
conseguente annoverabilità della stessa tra le materie per le quali, ai sensi
dell’art. 5 D.lgs. 28/2010, è espressamente prevista la mediazione
obbligatoria, aveva assegnato alle parti in lite il termine di quindici giorni
per instaurare la procedura stragiudiziale.
Parte convenuta aveva dunque esperito l’improcedibilità della domanda
giudiziale, e, a fondamento di tale eccezione, aveva posto il mancato
soddisfacimento della condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma
1-bis, D.lgs. 28/2010 e consistente nell’esperimento di un tentativo di
mediazione, rilevando che, innanzi al mediatore, era comparso unicamente il
difensore di parte attrice.
La stessa parte convenuta aveva, a tale proposito, richiamato il principio cristallizzato nella sentenza Cass. Civ., Sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473, in Osservatorio
Mediazione Civile n. 19/2019 (della quale vi sono numerosi
commenti, tra i quali quelli su https://www.altalex.com/documents/news/2019/04/01/mediazione,
su https://www.professionegiustizia.it/documenti/notizia/2019/la-cassazione-censura-orientamento-della-giurisprudenza-di-merito-sulla-cd-mediazione-effettiva
e su https://www.ratioiuris.it/presenza-personale-delle-parti-ed-effettivita-della-mediazione/),
pronuncia di legittimità invocata poi in successivi giudizi di merito celebrati
presso altri tribunali ed illuminante con riferimento alla questione giuridica
in esame.
Muovendo dall’attuale dettato normativo del D.lgs. 28/2010, il cui art.
8 richiede espressamente la presenza, in sede di mediazione, sia delle parti
sia dei rispettivi avvocati, la Corte di Cassazione ha evidenziato nella
succitata sentenza che, perché possa ritenersi soddisfatta la condizione di
procedibilità, è necessario che la parte compaia personalmente nell’ambito del
procedimento di mediazione obbligatoria, non potendo invece inviare, innanzi al
mediatore designato, soltanto il proprio legale (sprovvisto di delega). La
presenza dell’avvocato, del resto, non era neppure contemplata nella versione
originaria del D. Lgs. 28/2010. La necessaria presenza del legale è stata
invece introdotta con la novella del 2013 che ha appunto portato l’inserimento,
nel tessuto normativo del D. Lgs. 28/2010, dell’art. 5, comma 1-bis, nonché una
modifica dell’art. 8, recante la disciplina del procedimento di mediazione. Come
osservato dalla Corte, peraltro, la necessità di comparizione personale delle
parti innanzi al mediatore non esclude che tale attività possa costituire
oggetto di delega. La possibilità, per la parte, di delegare il proprio
avvocato difensore non è infatti né prevista né esclusa. Non vi è, in altri
termini, una espressa previsione a tale riguardo. In considerazione di ciò e
non trattandosi di “atto strettamente personale”, qualora una parte sia impossibilitata a partecipare personalmente ad un
incontro di mediazione oppure per sua scelta non intenda parteciparvi, la
stessa può liberamente farsi sostituire, purché conferisca tale potere mediante
procura speciale sostanziale. Due precisazioni debbono però essere addotte,
in quanto fondamentali. La Corte di Cassazione ha precisato che questo
principio vale sia per la parte attivante sia per la parte invitata in
mediazione. Inoltre, allo scopo di delegare validamente un terzo (che può
essere lo stesso avvocato difensore della parte oppure un’altra persona) alla
partecipazione alle attività di mediazione, è necessario che tale potere sia
conferito con un’apposita procura
avente, come specifico oggetto, la partecipazione alla procedura stragiudiziale
nonché l’attribuzione del potere di disporre dei diritti sostanziali su cui la
disputa verte.
Il Tribunale di Cosenza ha
dunque affermato che, in casi come quello in esame, qualora la parte istante
non compaia personalmente in mediazione, la condizione di procedibilità
indicata dall’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010 non può considerarsi avverata.
Il Tribunale adito ha argomentato questa posizione mediante una
incisiva sottolineatura di quello che costituisce essenzialmente lo scopo dell’attività di mediazione cui
fa riferimento lo stesso D.lgs. 28/2010: verificare
se sussistono o meno le condizioni affinché, tra le parti in lite, possa
stabilirsi (o essere ristabilito) un dialogo, a sua volta condizione
necessaria perché si possa intraprendere un percorso tale da consentire la
risoluzione della controversia. In altri termini, la mediazione mira
innanzitutto a riattivare la comunicazione tra le parti in lite, perché, in
mancanza di essa, non è logicamente pensabile di poter giungere a una
“soluzione concordata del conflitto”. Tutto ciò implica, in maniera imprescindibile, che sia possibile una interazione immediata tra le parti davanti
al mediatore designato, secondo una di due possibili modalità tra loro
alternative, ovverosia personalmente
(nel senso che i diretti interessati compaiono fisicamente all’incontro di
mediazione) oppure tramite i rispettivi
rappresentati muniti di procura sostanziale avente ad oggetto l’attribuzione
del potere di risolvere la controversia in sede stragiudiziale. L’importanza
della procura sostanziale, a tale fine, è peraltro evidente se si considera che
il rappresentante vincola la parte alle determinazioni da lui assunte durante
gli incontri di mediazione.
Qualora la parte non possa o non intenda comparire personalmente
davanti al mediatore ma intenda farsi sostituire, non può, a tal fine,
ritenersi idoneo il conferimento, all’avvocato difensore, della procura
processuale autenticata dallo stesso, neanche se essa contiene il riferimento
all’informazione circa lo svolgimento del procedimento di mediazione, poiché la
procura processuale conferisce all’avvocato difensore il potere di
rappresentare il suo assistito in sede giudiziale ma non gli conferisce affatto
la facoltà di sostituirsi a lui nell’ambito di una attività avente chiaramente
carattere stragiudiziale, quale appunto è la mediazione civile e commerciale.
Nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale di Cosenza, in
particolare, l’avvocato difensore della società attrice, successivamente agli
incontri in cui si era articolata la procedura di mediazione, aveva depositato
ratifica di procura speciale in cui la società medesima approvava formalmente
l’attività espletata dai suoi procuratori legali sia quanto all’instaurazione
della procedura stragiudiziale sia quanto agli incontri di mediazione che
avevano avuto luogo innanzi al mediatore designato dall’organismo.
A tale proposito, si è affermato che il deposito di un atto di ratifica
dell’operato del procuratore nell’ambito del procedimento di mediazione può
essere considerato un “escamotage” consistente in un “ravvedimento postumo”,
peraltro privo di rilievo in relazione a quanto detto sopra circa il
conferimento della facoltà di sostituirsi alla parte davanti al mediatore. Ciò
è argomentabile sia tenendo conto che il deposito dell’atto di ratifica doveva
ritenersi chiaramente tardivo, in quanto intervenuto appunto in un momento
successivo, sia perché inidoneo a colmare e sanare il difetto di rappresentanza
in sede di mediazione.
Ancora, quanto al caso di specie, parte attrice aveva introdotto il
giudizio senza prima esperire il tentativo di mediazione, nonostante la materia
oggetto della controversia rientrasse nel novero di quelle per le quali, ai
sensi dell’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010, è espressamente prevista la
mediazione obbligatoria. Era dunque stato assegnato dal giudice un termine di
quindici giorni per esperire il tentativo di mediazione e rendere così
procedibile la domanda giudiziale. La condizione di procedibilità,
ciononostante, non poteva considerarsi soddisfatta, proprio in ragione di
quanto esposto sopra e dei rilievi effettuati circa la mancanza di una valida
procedura. Il difensore di parte attrice aveva peraltro evidenziato che la
sentenza Cass. Civ., Sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473 era stata depositata solo
alcuni giorni prima della presentazione della domanda di mediazione.
In considerazione di ciò, il Tribunale adito si è pronunciato dichiarando l’improcedibilità della domanda giudiziale presentata dalla società attrice e, in relazione alla controvertibilità della questione concernente la necessaria partecipazione personale delle parti agli incontri di mediazione, ha ritenuto equo compensare per metà le spese processuali, ponendo il pagamento della restante parte a carico dell’attrice.
Successive pronunce di merito e relativi approcci alla questione
Oltre alla sentenza del Tribunale di Cosenza fin qui ampiamente
trattata, sono poi intervenute altre pronunce di merito in ordine alla
questione giuridica della comparizione personale delle parti in mediazione.
Una di queste è la sentenza
Trib. Milano, 11/02/2020 (il cui testo è riportato integralmente su https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/partecipazione-personale-delle-parti-e-profili-di-improcedibilita-888.aspx
e della quale è presente un commento su
https://www.diritto.it/comparizione-delle-parti-innanzi-al-mediatore-puo-essere-delegata-ad-altri/).
In questo caso, la causa giudiziale era stata promossa da una società nei
confronti di una compagnia assicurativa nella prospettiva di ottenere da
quest’ultima un indennizzo per il deterioramento, a causa di agenti
atmosferici, di merce alimentare trasportata su un camion di proprietà
dell’attrice per conto di un’altra società. La compagnia assicurativa
convenuta, costituitasi in giudizio, chiedeva, tra l’altro, al giudice di
pronunziare l’improcedibilità della domanda giudiziale poiché parte attrice non
era comparsa personalmente durante il procedimento di mediazione. Su tale
eccezione esperita da parte convenuta, si è pronunciato il Tribunale di Milano,
ritenendo la stessa non condivisibile sulla base di argomentazioni chiaramente
in linea con quanto affermato dalla Cassazione nella sentenza di legittimità n.
8473/2019.
Quanto alla comparizione personale delle parti nell’ambito del
procedimento di mediazione, il Tribunale ha osservato che non si riscontrano
dati normativi che la indichino come necessaria. Nei momenti dell’iter
processuale rispetto ai quali la legge ha ritenuto di escludere, per
determinate ragioni, che le parti possano farsi sostituire, lo ha invece
espressamente previsto.
Ponendosi in linea con quanto affermato dalla Corte di Cassazione,
dunque, il Tribunale di Milano ha
affermato che, durante un procedimento di mediazione obbligatoria (come
quello della vicenda sottoposta al suo esame, considerato che la controversia
era in materia di contratti assicurativi, rientrante nel novero delle materie
per le quali l’art. 5, comma 1-bis, D. Lgs. 28/2010, prevede appunto la
mediazione obbligatoria), le parti
possono farsi sostituire da un rappresentante sostanziale, delegato tramite apposita
procura e che può ben essere lo stesso avvocato difensore.
Altra pronuncia di merito riguardante la questione trattata è la sentenza Trib. Roma, 15/09/2020, in Osservatorio Mediazione Civile n. 4/2021. In questo caso, la controversia concerneva un contratto di locazione, e il conduttore aveva sollevato questione preliminare avente appunto ad oggetto la procura speciale in sede di mediazione. Anche questa recentissima pronuncia si rifà alla sentenza di legittimità n. 8473/2019 e, in particolare, richiama il riferimento all’art. 8 del D. Lgs. 28/2010 per quanto riguarda l’obbligatorietà della partecipazione delle parti al primo incontro di mediazione ed agli incontri successivi, aggiungendo che non si esclude che la partecipazione possa essere delegata ad un terzo. Affermando che la partecipazione può costituire oggetto di delega, la Cassazione ha a sua volta recepito, come osservato dal Tribunale di Roma, un orientamento minoritario nell’ambito della giurisprudenza di merito, delineato, appena un anno prima, dalla sentenza Trib. Massa, 29/05/2018, n. 398, che aveva ammesso, in favore della parte, la possibilità di delegare, a un soggetto terzo, “il potere sostanziale di partecipare al procedimento”. Questa soluzione rappresentava l’esito di un percorso interpretativo che muoveva dai principi fondamentali previsti, nell’ambito del nostro ordinamento giuridico, in materia di mandato, e ritenuti applicabili, dalla Corte di Cassazione, pure alla transazione (a tale proposito, si veda Cass. Civ., Sez. III, 27 gennaio 2012, n.1181, riportata su https://www.neldiritto.it/appgiurisprudenza.asp?id=7456#.YCUv7TGg_IU). Questo orientamento della giurisprudenza di merito precedente a Cass. n. 8473/2019 ha quindi evidentemente ritenuto tali principi compatibili con la disciplina dettata dal D. Lgs. 28/2010. Anche il Tribunale di Roma, con la sentenza del 15 settembre 2020, ha ritenuto che, in mancanza di una previsione normativa espressa, la delega a partecipare al procedimento di mediazione possa essere effettuata, dalla parte interessata, anche a favore del proprio avvocato difensore. Quanto al caso sottoposto alla sua attenzione, il Tribunale di Roma ha quindi ritenuto che la procura speciale rilasciata a margine dell’istanza di mediazione, depositata dalla parte conduttrice, raggiungesse lo scopo in base a quanto affermato dalla Corte di Cassazione.
Pavia, 12/02/2021
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Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2021(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)