=> Tribunale di Cosenza, 13 gennaio 2020
L’attività di mediazione è
finalizzata a verificare se sia possibile instaurare tra le parti – innanzi al
mediatore – un dialogo tale da consentire in quella sede la risoluzione
alternativa della controversia. Ciò posto, si ritiene che non è soddisfatta la
condizione di procedibilità di cui all’art. 5bis d.lgs. n. 28/10 dal conferimento della
procura processuale conferita al difensore e da questi autenticata (neppure se
ivi vi sia il riferimento dell’informazione alla parte dello svolgimento del
procedimento di mediazione), posto che la procura processuale conferisce al
difensore il potere di rappresentanza in giudizio della parte ma non gli
conferisce la facoltà di sostituirsi ad esso in una attività esterna al
processo, quale è appunto il procedimento di mediazione. Alcun rilievo può
attribuirsi poi all’atto contenente ratifica dell’operato del procuratore
comparso in sede di mediazione; la mediazione, infatti, mira a riattivare la
comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la
possibilità di una soluzione concordata del conflitto: questo implica
necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti
(personalmente o per il tramite di rappresentanti muniti di procura sostanziale
e, quindi, del potere di risolvere la controversia al di fuori del giudizio) di
fronte al mediatore (I) (II).
(I) Si veda l’art. 5, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).
(II) Si veda per approfondimenti la NOTA di BARNI, Comparizione personale delle parti in mediazione: dal principio affermato dalla Corte di Cassazione alle pronunce di merito, in Osservatorio Mediazione Civile n. 13/2021.
Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 12/2021
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
Il Tribunale, sul rilievo della annoverabilità della controversia tra quelle in tema di contratti finanziari, soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5 D.L.vo 28/10, ha assegnato alle parti il termine di quindici giorni per la instaurazione della relativa procedura.
La convenuta ---, in persona del legale
rappresentante pro tempore, alla successiva udienza ha eccepito
l’improcedibilità della domanda. A fondamento della sollevata eccezione di
improcedibilità della domanda la --- convenutaa posto il mancato avverarsi
della condizione di procedibilità costituita dall’esperimento della mediazione,
essendo comparso unicamente il difensore costituito dell’attore;
in particolare, l’istituto bancario,
richiamando il principio affermato da Cass. 27.03.2019, n. 8473 in virtù del
quale nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28
del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle
parti davanti al mediatore, assistite dal difensore; considerato che la stessa
Corte di Cassazione ha altresì affermato che – nella comparizione obbligatoria
davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio
rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore
che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura
sostanziale.
Il difensore della società attrice ha
evidenziato nelle note conclusive autorizzate 1) che il pronunciamento n. 8473
della Sezione III della Corte di Cassazione è stato depositato il 27.3.2019
ovvero soltanto alcuni giorni prima rispetto al deposito dell’odierna domanda
di mediazione avvenuta il 12.4.2019. Sino ad allora – ed anche dopo la citata
ordinanza della Cassazione – il Tribunale di Cosenza ha ritenuto “procedibile”
l’azione anche attraverso la partecipazione della parte in mediazione per il
tramite del solo difensore; 2) ha depositato ratifica di procura speciale del
19.12.2019 per Notar omissis in cui XXX
ratifica espressamente l’operato e la volontà espressa dai propri procuratori
legali, avv.ti omissis, nella procedura
di mediazione n. omissis promossa ex
d.lgs 28/2010 in favore della società dinanzi l’Organismo di Mediazione presso
il Tribunale di Cosenza sia con riferimento all’avvio della procedura di
mediazione che con riguardo agli incontri del 2.5.2019 e del 17.5.2019 tenutisi
dinanzi al mediatore nominato dall’Organismo di Mediazione nella persona dell’avv.
omissis.
Si è opposto a tale opzione ermeneutica il
difensore della --- convenuta.
Il Tribunale – in adesione alle
argomentazioni spese dalla Suprema Corte con il citato arresto – ritiene che,
muovendo dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte quelle
condotte contrarie alla ratio legis della mediazione o poste in essere dalle
parti al solo scopo di eludere il dettato normativo, e facendo specifico
riferimento alle modalità di partecipazione delle parti agli incontri di
mediazione, deve concludersi che, quando l’assenza personale riguarda la parte
attrice/istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all’art.
5, D. Lgs. n. 28/10 non possa considerarsi soddisfatta.
Ed invero, il riferimento alla procura
sostanziale, la cui ratio è da rinvenirsi nel fatto che l’attività di
mediazione è finalizzata a verificare se sia possibile instaurare tra le parti
– innanzi al mediatore – un dialogo tale da consentire in quella sede la
risoluzione alternativa della controversia, impedisce di ritenere soddisfatta
tale condizione dal conferimento della procura processuale conferita al
difensore e da questi autenticata (neppure se ivi vi sia il riferimento
dell’informazione alla parte dello svolgimento del procedimento di mediazione),
posto che la procura processuale conferisce al difensore il potere di
rappresentanza in giudizio della parte ma non gli conferisce la facoltà di
sostituirsi ad esso in una attività esterna al processo – quale è appunto il
procedimento di mediazione.
Alcun rilievo può attribuirsi, ad avviso di
chi scrive, all’atto contenente ratifica dell’operato del procuratore comparso
in sede di mediazione, atteso, per un verso, la tardività del relativo deposito
– effettuato al di fuori dello schema procedimentale tipico del giudizio in
esame – e, per altro verso, l’inidoneità di tale ratifica a sanare il difetto
di rappresentanza (sostanziale) nell’ambito della procedura, ormai conclusa, di
mediazione. L’escamotage adottato da parte attrice appare, invero, un
ravvedimento postumo foriero di frustrare in termini plastici la finalità
insita alla previsione dell’istituto in questione.
La mediazione, infatti, mira a riattivare la
comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la
possibilità di una soluzione concordata del conflitto: questo implica
necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti
(personalmente o per il tramite di rappresentanti muniti di procura sostanziale
e, quindi, del potere di risolvere la controversia al di fuori del giudizio) di
fronte al mediatore.
E’ evidente, quindi, che solo ove
adeguatamente informato – e dotato dei poteri necessari a transigere la lite –
il rappresentante può validamente vincolare la parte nelle determinazioni
assunte nel corso dell’incontro innanzi al mediatore. Quanto al rilievo di
incostituzionalità della disposizione di cui all’articolo 5, commi 1-bis e 4,
lett. b), d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 – peraltro formulato solo all’udienza
odierna – sia consentito evidenziare che lo stesso appaia del tutto infondato.
Ed invero, innanzitutto, non è consentito
applicare analogicamente alla mediazione le norme che all’interno del processo
consentono alla parte di farsi rappresentare dal difensore (art. 83 c.p.c.),
data la evidente diversità di ratio tra i due istituti. D’altro canto, non si
rinviene alcun trattamento deteriore della posizione della parte che non abbia
attivato la mediazione entro il termine assegnato dal giudice rispetto a quella
che l’abbia avviata senza concluderla. In quest’ultimo caso, infatti, la
disposizione censurata prevede che “Il giudice ove rilevi che la mediazione è
già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la
scadenza del termine di cui all’ articolo 6” ed “Allo stesso modo provvede
quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle
parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di
mediazione”. Nella specie, parte attrice aveva già introdotto il giudizio senza
esperire il tentativo di mediazione obbligatorio, il che ha comportato
l’assegnazione di un termine per instaurarla, onde consentire di sanare
l’inerzia iniziale e di rendere procedibile la domanda esperita. La condizione
di procedibilità nonostante il termine assegnato dal Giudice, quindi, non è
stata soddisfatta, in assenza di una valida procedura. In applicazione di tale
principio deve essere pertanto dichiarata l’improcedibilità della domanda. In
relazione alla controvertibilità della questione relativa alla necessità della
personale partecipazione delle parti alla mediazione, si stima equo compensare
per metà le spese di lite, dovendo per la restante parte porsi a carico di
parte attrice.
Esse si liquidano come da dispositivo, tenuto
conto del valore della causa e dell’attività difensiva espletata.
PQM
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, rigettata ogni altra istanza ed eccezione, così decide: dichiara improcedibile la domanda formulata dalla società attrice; compensa le spese processuali per metà e condanna parte attrice al pagamento, in favore della convenuta, della residua metà, liquidandola in complessivi euro 2.025,00, oltre rimborso forfettario al 15%, iva e cpa come per legge.
AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.