La mediazione telematica:
le principali novità della riforma Cartabia
di Manuela Zanussi
(fonte CassaForense: cfnews.it
del 15.9.2023)
NOTE: per approfondimenti si veda il Focus
tematico Speciale MEDIAZIONE E
RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI ALLA L. 206/2021 E AL D.LGS 149/2022, nonché MEDIAZIONE 3.0 - IL
FUTURO DELLA MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE: mediazione telematica, web 3.0,
Online dispute Resolution e digitalizzazione del procedimento
Telematizzare il procedimento civile
giudiziale, ma anche la giustizia complementare: la Riforma Cartabia ha
regolamentato e indirettamente favorito e spinto la digitalizzazione (anche)
in mediazione.
Con l’avvento del D. Lgs. 149/2022 viene
introdotta una specifica norma di nuovo conio, inserita ex
novo nel corpo del novellato D. Lgs. 28/2010, l’art. 8 bis, rubricato
“la mediazione telematica”: in ben 5 commi disciplina forme, modalità e
nuovi obblighi di svolgimento della mediazione in modalità telematica.
tale norma è già effettiva e
vigente dal 28.2.2023, a seguito dell’anticipazione dell’entrata in
vigore della riforma di cui alla Legge 197 del 29.12.2022.
In sintesi le principali novità:
- la richiesta di
svolgimento in modalità telematica basta provenga da una delle
parti, senza che vi sia la necessità del previo consenso delle
altre (e, anzi, anche qualora una vi dissenta) (art. 8 bis comma 2: “ciascuna
parte può chiedere al responsabile dell’organismo di mediazione di partecipare
da remoto o in presenza”);
- i
documenti devono essere redatti nel rispetto del CAD (Codice
dell’Amministrazione Digitale) e trasmessi a mezzo PEC o altro servizio di
recapito certificato (art. 8 bis comma 1);
- a conclusione della
procedura il mediatore forma un unico documento
informatico nativo digitale contenente verbale e l’accordo (art.
8 bis comma 3: “a conclusione della mediazione il mediatore forma un
unico documento informatico, in formato nativo digitale, contenente il
verbale e l’eventuale accordo”);
- tutte
le parti che partecipano alla mediazione in modalità telematica
(le parti, gli avvocati ma anche il CTM o l’eventuale delegato della parte
impossibilitata a partecipare) e che sottoscrivono il verbale devono
essere dotate di dispositivi di firme digitali (art. 8 bis comma
3: “a conclusione della mediazione il mediatore forma un unico
documento informatico […] e lo invia alle parti per la sottoscrizione
mediante firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata […]
ed è inviato anche agli avvocati che lo sottoscrivono con le stesse
modalità…);
- dopo
le parti e gli avvocati, ultimo a firmare il documento è il mediatore che poi
trasmette il documento alla segreteria dell’Organismo, su cui grava
l’obbligo di conservazione dei documenti per almeno 3 anni (art.
8 bis comma 5 e art. 11 comma 6).
Questioni aperte e prospettive future
Letto il dictum normativo,
diversi punti rimangono tuttavia aperti e discussi, soprattutto rispetto a
diverse consolidate prassi che negli ultimi anni si erano diffuse tra i
mediatori in tutto il territorio nazionale.
- in
primis,
lo svolgimento delle mediazioni c.d. miste (con
alcune parti in presenza ed altre collegate da remoto): inizialmente alla
luce dei commi 3 e 4 dell’art. 8 bis si era persino dubitato della
possibilità di tale svolgimento, per poi affermarsi ora che l’incontro
possa certamente svolgersi anche in modalità mista, ma il
verbale conclusivo del medesimo non potrà più essere firmato in “modalità
mista” (con la parte presente all’Organismo che firmava di pugno
in documento analogico poi scansito e la parte collegata da remoto che
riceveva l’atto scansito e lo firmava in digitale) e ora invero
tutti dovranno firmare con firma digitale.
Si verifica dunque di fatto un’attrazione della
modalità di svolgimento della procedura in telematica quando
anche una sola delle parti chieda lo svolgimento in tale modalità
(indifferentemente se sia l’istante o il chiamato), ovvero unicamente
consentendosi in alternativa che il procedimento debba
svolgersi in presenza con modalità di sottoscrizione di pugno cartacea, tertium
non datur.
- In
secondo luogo, letti gli articoli 8 bis comma 3 e l’art. 11 commi 4 e 5,
parimenti divergente dalla prassi è l’inserimento del riferimento
legislativo alla necessità di redigere il verbale di incontro e
l’accordo conclusivo della mediazione come documento
unico.
Sovente, invece, avveniva nella pratica che
si redigessero due documenti separati, uno era il verbale dell’incontro
sottoscritto da tutte le parti presenti e uno era invece l’accordo
contenuto in un documento separato sottoscritto solo dalle parti e dagli
avvocati per certificazione di conformità.
Sembrerebbe dunque emergere dal nuovo testo
normativo l’obbligatorietà di ritrascrivere nel verbale conclusivo tutte le
clausole dell’accordo non potendosi allegare al verbale dei files frutto di
scansione da analogico.
Più dubbia e anzi parrebbe dal testo
esclusa la possibilità introdurre nel verbale di accordo allegazioni tecniche,
come ad esempio perizie, planimetrie e mappe che ne debbano costituire parte
integrante; esse potrebbero anche essere tecnicamente “unite” al documento
finale, ma il testo della Riforma Cartabia esigerebbe che il documento sia
unico e “nativo digitale”.
- Infine
mentre nel passato venivano redatti e sottoscritti da tutte le parti
presenti tutti i verbali di incontro, condiviso da molti primi
commentatori è che il formalismo della firma digitale debba applicarsi al
solo verbale iniziale e a quello finale non agli
eventuali verbali intermedi o di rinvio.
Va osservato che mancano espresse
previsioni sanzionatorie di eventuali difformità dal testo di legge, che dunque
pare non possano configurare nullità o invalidità del medesimo verbale di
accordo.
Quanto meno in questa prima fase di
attuazione e salvo evoluzioni, anche giurisprudenziali, sul punto, si ritiene
prudente suggerire l’adozione di una linea aderente al testo vigente, che
consenta di evitare di far correre alle parti alcuni ipotetici rischi, ovvero
ad esempio la perdita di benefici fiscali o di esecutività dell’accordo.
La forte spinta del PNRR verso la telematizzazione
in mediazione ha dunque imposto l’acquisizione di nuove competenze non
solo alle parti, ma anche agli avvocati e ai mediatori, tutti questi ultimi
essendo chiamati a cogliere la sfida quale una nuova opportunità, che parimenti
impone una solida formazione e un costante aggiornamento e confronto di un
sistema di mediazione italiano che appare uno tra i più studiati ed apprezzati
al mondo.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 3/2024