41/15. Mediazione e negoziazione assistita in tema di diritti reali e risarcimento danni (Osservatorio Mediazione Civile n. 41/2015)

=> Tribunale di Verona, 25 giugno 2015

Qualora siano proposte due domanda, una – in tema di diritti reali - rientrante nella disciplina della mediazione obbligatoria, ed una relativa al risarcimento dei danni patiti per effetto della condotta censurata nella prima domanda, ma – in quanto non attinente la lesione della componente non patrimoniale del diritto di cui alla prima domanda – non soggetta alla mediazione obbligatoria ex art. 1-bis. D.lgs. n. 28/2010, è opportuno, al fine evitare di separare le due domande per consentire lo svolgimento del procedimento di mediazione sulla prima, demandare alla mediazione anche la controversia sul danno in applicazione del disposto dell’art. 5, comma 2 d. lgs. 28/2010.

La domanda per il risarcimento dei danni indeterminata nel quantum non è soggetta a negoziazione assistita obbligatoria ai sensi dell’art. 3, comma 1 d.l. 132/2014, convertito dalla legge 162/2014.

Per approfondimenti si veda SPINA, Tutela diun diritto reale e risarcimento danni: mediazione o negoziazione assistita?,Altalex, 2015

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 41/2015

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Verona

ordinanza

25 giugno 2015

Omissis

Rilevato che

gli attori, con atto di citazione notificato in data 11 marzo 2015, hanno convenuto in giudizio davanti a questo Tribunale il --- per sentirlo condannare al ripristino dello status quo ante di un’area cortiva, originariamente destinata a giardino, e la cui proprietà spetta in comune ad attori e convenuto che quest’ultimo aveva trasformato in parcheggio;

gli attori hanno anche avanzato domanda di condanna del convenuto al risarcimento dei danni non patrimoniali, da determinarsi in corso di causa, che hanno assunto di aver patito per effetto della predetta condotta, sul presupposto che essa avrebbe determinato un cambiamento delle loro abitudini di vita;

la prima delle predette domande ha introdotto una controversia in materia di diritti reali che, ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis d. lgs. 28/2010, è soggetta a mediazione obbligatoria;

tale considerazione non vale per l’altra domanda, proposta dagli attori, atteso che essa attiene non già alla lesione della componente non patrimoniale del diritto reale di cui gli stessi sono titolari ma alla lesione del loro diritto alla salute;

peraltro essa, essendo indeterminata nel quantum, non è nemmeno soggetta a negoziazione assistita obbligatoria ai sensi dell’art. 3, comma 1 d.l. 132/2014, convertito dalla la legge 162/2014, che è entrato in vigore il 9 febbraio di quest’anno;

alla luce delle superiori considerazioni la domanda risarcitoria andrebbe separata da quella fondantesi sul diritto di comunione per consentire lo svolgimento del procedimento di mediazione su quest’ultima ma tale soluzione rischierebbe di compromettere ab origine la prospettiva conciliativa poiché le parti si troverebbero a trattare di una parte solamente della complessiva controversia tra loro pendente;

per ovviare a tale inconveniente è opportuno demandare alla mediazione anche la controversia sul danno lamentato dagli attori in applicazione del disposto dell’art. 5, comma 2 d. lgs. 28/2010.

PQM

Fissa alle parti il termine di quindici giorni dalla comunicazione del presente provvedimento per presentare l’istanza di mediazione in relazione alla controversia sul diritto di comunione.

Dispone la mediazione sulla controversia risarcitoria fissando a tal fine alle parti il medesimo termine sopra indicato e rinvia la causa all’udienza del ---.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

40/15. Mediazione demandata, dualità dei soggetti che compongono la parte in un procedimento di mediazione: non basta l’incontro preliminare tra i soli legali (Osservatorio Mediazione Civile n. 40/2015)

=> Tribunale di Pavia, 18 maggio 2015

Disposta la mediazione dal giudice, va confermato che l’esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti o i loro procuratori speciali e i loro difensori – è condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il provvedimento del giudice, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti. Giova al riguardo rilevare che l’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 sia al comma 1 che al comma 2 fa riferimento esclusivo alla funzione di assistenza del difensore, senza alcun riferimento alla funzione di rappresentanza, presupponendo con questo la necessaria dualità dei soggetti che compongono la parte in un procedimento di mediazione. In mancanza di tale dualità possono derivare conseguenze sia sul regolamento delle spese del giudizio fino ad influire sulla stessa procedibilità della domanda giudiziale.

Il giudice può invitare il mediatore a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 40/2015

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Pavia

ordinanza

18 maggio 2015

Omissis

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo omissis

Il giudice istruttore del Tribunale di Pavia, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 13.05.2015, sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto

osserva

L’opposizione della omissis appare fondata su un principio di prova scritta, ovvero sulla documentazione medico sanitaria relativa al suo pregresso stato di salute psichica, stato che appare tale da poter incidere, in astratto, sulla sua capacità di intendere e volere al momento della stipula del contratto di fideiussione omnibus con la banca opposta e, conseguentemente, sulla validità ed efficacia del contratto inter partes;

d’altro canto, dalla documentazione allegata dalla banca opposta, in particolare dal doc. 4 del fascicolo ricostruito della banca opposta (contratto notarile di apertura di conto corrente con garanzia ipotecaria del 24.09.2009 inter partes), si rileva che una pattuizione prevede che sul credito della banca possa essere applicato nel calcolo degli interessi passivi il sistema anatocistico degli interessi composti, vietato dalla legge (artt. 1283, 1284, 1346, 1815 e 1832 c.c.) L’applicazione del detto sistema, determina un possibile vizio di nullità parziale del contratto, rilevabile d’ufficio (ex multis Cass. sent. n. 9169 del 7.05.2015, Cass. S.U. sent. n. 21095/ 2004; n. 23974/2010; n. 19882/2005) e una possibile conseguente diminuzione dell’ ammontare del credito.

Visto che il rilievo d’ufficio del possibile errato calcolo degli interessi, per la valutazione della sua fondatezza, necessita di un accertamento più approfondito di quanto possa essere effettuato nella presente fase preliminare, di mera valutazione della provvisoria esecuzione del decreto.

Ciò premesso, rigetta l’istanza di provvisoria esecuzione del decreto.

Sulle istanze di ammissione dei mezzi istruttori così provvede:

ammette la prova testimoniale proposta dall’opponente con i testi indicati. Non ammette i capitoli di prova A.1.10 e A.1.11 in quanto valutativi.

Riservata l’ammissione di CTU medica e di eventuale CTU contabile econometrica.

Ritenuto peraltro opportuno disporre l’esperimento del procedimento di mediazione in vista di una possibile conciliazione della lite che possa eventualmente coinvolgere anche gli altri condebitori i quali, diversamente dalla omissis, non hanno proposto opposizione al decreto.

Viste le modifiche introdotte dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 e, in particolare, l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28;

dispone

l’esperimento del procedimento di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura di mediazione a carico della Banca opposta e avvisando entrambe le parti che, per l’effetto, l’esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti o i loro procuratori speciali e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti.

Giova rilevare che l’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 sia al comma 1 che al comma 2 fa riferimento esclusivo alla funzione di assistenza del difensore, senza alcun riferimento alla funzione di rappresentanza, presupponendo con questo la necessaria dualità dei soggetti che compongono la parte in un procedimento di mediazione. In mancanza di tale dualità possono derivare conseguenze sia sul regolamento delle spese del giudizio fino ad influire sulla stessa procedibilità della domanda giudiziale;

Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 91 e 96 cpc;

invita il mediatore a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare.

Invita mediatore e parti a valutare, già in sede di mediazione e per economicità processuale, l’opportunità di svolgere una consulenza tecnica econometrica.

Assegna alla parte opposta il termine di quindici giorni dalla comunicazione dell’ordinanza per la presentazione della domanda di mediazione, da depositarsi presso un organismo di mediazione regolarmente iscritto nel registro ministeriale che svolga le funzioni nel circondario del Tribunale di Pavia, ex. art. 4, co. 1, D. Lgs. cit.

Fissa nuova udienza in data 19.10.2015, ore 10,30 per la verifica dell’esito della procedura di mediazione e per l’eventuale prosieguo del giudizio con l’esame di tre testimoni di parte opponente;

Manda alla cancelleria per le comunicazioni alle parti costituite.

Pavia, 18.05.2015

Dott. Giorgio Marzocchi

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

39/15. Mediazione delegata: il giudice invita il mediatore a formulare in ogni caso la proposta conciliativa (Osservatorio Mediazione Civile n. 39/2015)

=> Tribunale di Siracusa, 30 marzo 2015

In caso di mediazione c.d. delegata, il giudice può invitare il mediatore ad avanzare proposta conciliativa, pur in assenza di congiunta richiesta delle parti ex art. 11 comma 1, D.lgs 28/2010.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 39/2015

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Siracusa

ordinanza

30 marzo 2015

Omissis

Il Giudice,

rilevato che il procedimento n. R.G. omissis e chiamata l’odierna udienza del 30/03/2015 e che i procuratori delle parti hanno dato atto dell’ omesso esperimento dell’ obbligatorio tentativo di mediazione, visto l’ art. 5 del D.lgs 28/2010

visto l’ art. 5, comma 2, D.lgs 28/2010 cosi come introdotto dall’ art. 84 del D.l. n. 69/2013, conv. con modif. nella L. n. 98/13

dispone che le parti assistite dai rispettivi difensori promuovano il procedimento di mediazione con deposito della domanda di mediazione presso organismo abilitato entro il termine di 15 giorni a decorrere da oggi;

evidenzia la necessità che al primo incontro l’attività di mediazione sia concretamente espletata;

invita il mediatore ad avanzare proposta conciliativa, pur in assenza di congiunta richiesta delle parti ex art. 11 comma 1, D.lgs 28/2010;

rammenta che il mancato effettivo esperimento della suddetta procedura è sanzionata a pena di improcedibilità della domanda;

invita le parti ad informare tempestivamente il giudice mediante comunicazione presso l’indirizzo omissis anche in relazione di quanto stabilito dagli artt. 8 comma IV bis e 13, D.Lgs 28/2010, rispettivamente per l’ipotesi della mancata partecipazione delle parti (sostanziali), senza giustificato motivo al procedimento di mediazione e in tema di statuizione sulle spese processuali del giudizio, in caso di ingiustificato rifiuto delle parti della proposta di conciliazione formulata dal mediatore.

Siracusa, 30 marzo 2015

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.

38/15. Ministero della Giustizia: dati statistici sulla mediazione 1 gennaio – 31 marzo 2015 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2015)

I nuovi dati ministeriali sulla diffusione della mediazione civile e commerciale relativi al primo trimestre del 2015 (1) rilevano quanto segue.

Trend in crescita dei procedimenti di mediazione iscritti (57.074), unitamente ad una riduzione dei procedimenti iscritti presso i Tribunali ordinari relativi ai codici oggetto inerenti la mediazione.

Le controversie maggiormente trattate risultano ancora quelle relative ai contratti bancari (circa il 25%). Tra le altre materie si ricordano le controversie in tema di diritti reali (13%), locazione (11%) e condominio (11%).

L’aderente compare nel 45% dei casi (trend in lieve aumento).

Solo nel 21% di tali casi, però, si giunge all’accordo conciliativo (trend in diminuzione). Tuttavia, osserva il documento del Ministero “da una analisi a campione risulta che il tasso di successo sale al 43% se si escludono le mediazioni in cui gli aderenti hanno partecipato solo al primo incontro conoscitivo”.

Le controversie con i migliori dati quanto all’esito positivo della mediazione sono quelle in materia di patti di famiglia (43%), diritto reali (34%) e comodato (31%).

Categorie di mediazione:

mediazione obbligatoria:                                                    80,1%

mediazione demandata dal giudice:                                      9,8%

mediazione concordata (prevista da clausola contrattuale):       0,6%

mediazione volontaria:                                                       9,5%

Si segnala al riguardo il trend in continua crescita relativo alle mediazioni demandate (circa 4.900 procedimenti).

Quanto alla presenza dell’avvocato in mediazione, l’assistenza legale è in diminuzione nelle mediazione volontarie: il 48% dei proponenti (dato che sale tra i chiamati in mediazione: circa il 77% è assistito da un avvocato).

La rilevazione statistica ministeriale è consultabile sul sito web del Ministero della Giustizia al seguente indirizzo:

https://webstat.giustizia.it/Analisi%20e%20ricerche/Mediazione%20civile%20al%2031%20marzo%202015.pdf

(1) Le analisi curate dall'Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile di tutte le precedenti rilevazioni statistiche sono consultabili a questo indirizzo.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2015

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

37/15. Circolare ministeriale 14 luglio 2015: incompatibilità tra avvocato e mediatore (Osservatorio Mediazione Civile n. 37/2015)

Il decretoministeriale n. 139 del 4 agosto 2014 ha modificato il d.m.180 del 2010, introducendo, tra l’altro, il nuovo art. 14 bis, dedicato ai profili di incompatibilità e conflitti di interesse del mediatore (I).

Con la circolare 14 luglio 2015, il Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli affari di giustizia ha fornito le seguenti linee interpretative, anche al fine di dare compiuta attuazione alla disposizione in questione:

• il divieto di cui all’art. 14 bis opera anche nei confronti del difensore di fiducia della parte chiamata in mediazione, che rivesta al contempo la qualifica di mediatore presso l’organismo adito;
• l’incompatibilità di cui all’art. 14 bis si estende anche ai mediatori dell’organismo con cui si è concluso un accordo ai sensi dell’art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010;
• non è possibile sottoscrivere tra le parti in mediazione accordi derogatori del divieto di cui all’art. 14 bis;
• l’organismo deve rifiutare (potere-dovere) di ricevere le istanze di mediazioni nelle quali si profilano ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 14 bis.

Per approfondimenti si veda SPINA, Avvocato e mediatore: i chiarimenti del Ministero sulle incompatibilità, Altalex 2015.

(I) Art. 14-bis, d.m. 180/2010:

1. Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all'organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali.

2. Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato la professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all'assunzione dell'incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all'articolo 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile.

3. Chi ha svolto l'incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.

Si veda D.M.n. 180 del 2010 aggiornato alle modifiche introdotte dal D.M. n. 139 del 2014,in  Osservatorio Mediazione Civile n.52/2014.

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 37/2015

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Ministero della Giustizia

Circolare 14 luglio 2015

Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato

Ministero della Giustizia

Dipartimento per gli affari di giustizia

Ufficio III - Reparto mediazione

IL DIRETTORE GENERALE DELLA GIUSTIZIA CIVILE

Visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico del 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato su G.U. 4 novembre 2010 n. 258;

visto il decreto interministeriale 6 luglio 2011 n. 145, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180;

visto il decreto del 4 agosto 2014 n. 139, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180;

ritenuta la necessità di fornire delle indicazioni sull’interpretazione da dare all’art. 14 bis del D.M. 180/2010;

adotta la seguente

CIRCOLARE

Come noto, il decreto ministeriale n. 139 del 4 agosto 2014 ha modificato il regolamento approvato con il d.m. 180 del 2010 introducendo l’art. 14 bis.

Tale disposizione sancisce un complesso ed ampio quadro di incompatibilità.

Tenuto conto della novità introdotta, dei quesiti pervenuti e dei principali profili di incertezza applicativa che sono stati posti all’attenzione degli uffici ministeriali, si ritiene necessario fornire le seguenti linee interpretative.

Al riguardo occorre premettere che la ratio sottesa a tale norma risiede nell’esigenza di garantire la sussistenza dei requisiti di terzietà e imparzialità dell’organismo di mediazione e dei suoi mediatori, ciò in quanto, come più volte ricordato da questo Ministero, viene svolta una attività delicata e significativa in quanto, prospettando un percorso alternativo alla giurisdizione, tende a definire una controversia mediante l’intervento di un terzo che, pertanto, deve porsi, anche in via di fatto, in una posizione di assoluta equidistanza rispetto alle parti in lite.

In tale prospettiva, dunque, deve ritenersi che l’art. 14 bis miri ad assicurare che l’attività di mediazione sia svolta da un soggetto che offra garanzie, anche sul piano dell’apparenza, di indipendenza e terzietà. Ciò anche in considerazione del fatto che, le norme sull’incompatibilità esprimono lo standard minimo indispensabile per garantire l'imparzialità del mediatore.

Tanto premesso, appare necessario dare compiuta attuazione alla suddetta disposizione, attraverso le seguenti direttive che gli organismi sono chiamati a rispettare.

Difensore del chiamato in mediazione, iscritto come mediatore presso l’organismo prescelto dall’istante.

Il primo dubbio interpretativo attiene all’operatività del divieto anche per l’avvocato di fiducia della parte chiamata in mediazione, iscritto come mediatore presso l’organismo scelto dalla parte istante.

Dal dato letterale della norma e dalla ratio della stessa appare evidente che la previsione normativa trovi applicazione nel caso in cui il difensore del chiamato in mediazione sia mediatore presso quell’organismo perché, diversamente, le parti si troverebbero in posizioni ingiustificatamente differenziate e non si darebbe la giusta garanzia alla parte istante, circa lo svolgimento imparziale del procedimento di mediazione.

Di conseguenza, il divieto di cui all’art. 14 bis opera anche nei confronti del difensore di fiducia della parte chiamata in mediazione, che rivesta al contempo la qualifica di mediatore presso l’organismo adito.

Estensione alle sedi in convenzione ex art. 7, comma 2, lett. c) D.M. 180/2010.

Ulteriore dubbio interpretativo attiene all’operatività del divieto, anche qualora l’organismo si avvalga delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione, ex art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010.

Appare evidente che in tali casi l’organismo “condivide”, tra l’altro, i mediatori di un altro organismo di mediazione che si trovano, pertanto, nella medesima posizione formale dei mediatori iscritti presso l’organismo “delegante”.

Di conseguenza, anche al fine di evitare una facile elusione della norma, l’incompatibilità non può che estendersi anche ai mediatori dell’organismo con cui si è concluso un accordo ai sensi dell’art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010.

Accordi derogatori.

Altra questione controversa, attiene alla possibilità rimessa alle parti chiamate in mediazione di derogare consensualmente all’incompatibilità.

Al riguardo, si ritiene per le ragioni sopra dette che la materia sia sottratta alla libera disponibilità delle parti.

Di conseguenza, non è possibile sottoscrivere tra le parti in mediazione accordi derogatori del divieto di cui all’art. 14 bis.

Compiti dell’organismo.

Altro dubbio interpretativo, infine, riguarda il potere dell’organismo di rifiutare eventuali istanze di mediazione, laddove gli  avvocati delle parti siano iscritti, quali mediatori, presso l’organismo medesimo.

Considerata la funzione di vigilanza e controllo che la normativa attribuisce all’organismo, si ritiene che, trattandosi di una domanda proposta in evidente violazione di norma, all’organismo vada riconosciuto il  potere - dovere di rifiutare tali istanze.

Di conseguenza, l’organismo di mediazione deve rifiutare di ricevere le istanze di mediazioni nelle quali si profilano ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 14 bis.

IL DIRETTORE GENERALE

Marco Mancinetti

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.