=> Tribunale di Vasto, 9 marzo 2015
In tema di mediazione
demandata, va dichiarato il mancato avveramento della condizione di
procedibilità nel caso in cui le parti non siano comparse personalmente
(mentre in loro rappresentanza siano intervenuti soltanto i difensori, i
quali non abbiano, peraltro, esposto al mediatore alcun giustificato motivo
dell’assenza dei rispettivi assistiti) ed il procedimento venga dichiarato
chiuso dal mediatore per mancata prestazione del consenso da parte della
convenuta (senza dare atto a verbale delle ragioni della assenza delle parti
e delle eventuali iniziative adottate al fine di procurare la comparizione
personale delle stesse).
Per approfondimenti si veda SPINA, La mediazione ha natura personalissima e non è delegabile, Altalex, 2015
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 17/2015
Tribunale di Vasto
sentenza
9 marzo 2015
Omissis
Premesso in fatto che
La Nuova O.C.M. s.n.c., assumendo di avere stipulato con la società
convenuta un contratto di fornitura e posa in opera di serramenti in alluminio
per un fabbricato in corso di costruzione di proprietà della R.R. s.r.l. per un
corrispettivo di € 140.000,00, ha convenuto in giudizio, innanzi a questo
Tribunale, la società committente per ivi sentirla condannare al versamento
della somma di € 96.221,35, a titolo di saldo asseritamente dovuto per tutte le
forniture pattuite ed eseguite, ma non ancora pagate dalla convenuta.
La R.R. s.r.l., costituitasi in giudizio, si è opposta all’accoglimento
della domanda, sull’assunto che la fornitura dei materiali non sarebbe stata
ultimata e che i manufatti consegnati presenterebbero vizi e difetti; ha,
pertanto, concluso per il rigetto della domanda, a motivo della sua
infondatezza, chiedendo in via riconvenzionale la condanna di controparte al pagamento
della somma di € 163.250,35 a titolo di risarcimento danni.
In corso di causa, il giudice istruttore, ritenuto che il comportamento
delle parti (resesi disponibili alla individuazione di una soluzione
conciliativa della controversia) suggeriva il ricorso a soluzioni amichevoli
della lite, disponeva – ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. Lgs. n.
28/10 – l’esperimento del procedimento di mediazione, il quale veniva
dichiarato chiuso dal mediatore per mancata prestazione del consenso da parte della
società convenuta.
Ritenuto in diritto che
Lo scrutinio nel merito delle rispettive domande
delle parti deve essere anticipato dalla trattazione di una questione
pregiudiziale, relativa alla procedibilità della domanda, che assume carattere
dirimente.
Da quanto risulta dal verbale del procedimento di mediazione n. 25/14,
instaurato innanzi all’organismo di mediazione istituito presso il Consiglio
dell’Ordine degli Avvocati di Vasto, in sede di primo incontro svoltosi davanti
al mediatore, le parti non sono comparse personalmente e la procedura si è
chiusa poiché la società convenuta non ha prestato il proprio consenso al
relativo espletamento.
Orbene, a tal proposito, è appena il caso di evidenziare che le
disposizioni di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 28/2010 (come modificato dalla
legge n. 98/2013), lette alla luce del contesto europeo nel quale si collocano
(cfr. in particolare, direttiva comunitaria 2008/52/CE) impongono di ritenere
che l’ordine del giudice è da ritenersi osservato soltanto in caso di presenza
della parte (o di un di lei delegato), accompagnata dal difensore e non anche in
caso di comparsa del solo difensore, anche quale delegato della parte.
Molteplici sono le argomentazioni che consentono di giungere a tale conclusione.
a. Innanzitutto, la natura della mediazione di per sé richiede che
all’incontro con il mediatore siano presenti (anche e soprattutto) le parti di
persona. L'istituto, infatti, mira a riattivare la comunicazione tra i
litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una
soluzione concordata del conflitto; questo implica necessariamente che sia
possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore. Nella mediazione
è fondamentale, infatti, la percezione delle emozioni nei conflitti e lo sviluppo
di rapporti empatici ed è, pertanto, indispensabile un contatto diretto tra il mediatore
e le persone parti del conflitto. Il mediatore deve comprendere quali siano i bisogni,
gli interessi, i sentimenti dei soggetti coinvolti e questi sono profili che le
parti possono e debbono mostrare con immediatezza, senza il filtro dei difensori
(che comunque assistono la parte). D’altronde, il principale significato della mediazione
è proprio il riconoscimento della capacità delle persone di diventare autrici del
percorso di soluzione dei conflitti che le coinvolgono e la restituzione della
parola alle parti per una nuova centratura della giustizia, rispetto ad una cultura
che le considera ‘poco capaci’ e, magari a fini protettivi, le pone ai margini.
Non è, dunque, pensabile applicare analogicamente alla mediazione le norme che,
‘nel processo’, consentono alla parte di farsi rappresentare dal difensore o le
norme sulla rappresentanza negli atti negoziali. La mediazione può dar luogo ad
un negozio o ad una transazione, ma l’attività che porta all’accordo ha natura personalissima
e non è delegabile.
b. In secondo luogo, i difensori (definiti mediatori di diritto dalla
stessa legge) sono senza dubbio già a conoscenza della natura della mediazione
e delle sue finalità (come, peraltro, si desume dal fatto che essi, prima della
causa, devono fornire al cliente l'informazione prescritta dall'art. 4, comma 3
del D. Lgs n. 28/2010), di talché non avrebbe senso imporre l'incontro tra i
soli difensori e il mediatore in vista di una inutile informativa. Ritenere che
la condizione di procedibilità sia assolta dopo un primo incontro, in cui il mediatore
si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione,
vuol dire in realtà ridurre ad un’inaccettabile dimensione notarile il ruolo del
giudice, quello del mediatore e quello dei difensori. L’ipotesi che la condizione
si verifichi con il solo incontro tra gli avvocati e il mediatore per le informazioni
appare particolarmente irrazionale nella mediazione disposta dal giudice: in tal
caso, infatti, si presuppone che il giudice abbia già svolto la valutazione di ‘mediabilità’
del conflitto (come prevede l’art. 5 cit.: che impone al giudice di valutare “la
natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti”).
Questo presuppone anche un’adeguata informazione ai clienti da parte dei difensori;
inoltre, in caso di lacuna al riguardo, lo stesso giudice, qualora verifichi la
mancata allegazione del documento informativo, deve a sua volta informare la parte
della facoltà di chiedere la mediazione. Come si vede, dunque, sono previsti plurimi
livelli informativi e non è pensabile che il processo venga momentaneamente interrotto
per un’ulteriore informazione anziché per un serio tentativo di risolvere il conflitto.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il giudice ritiene che,
sia per la mediazione obbligatoria da svolgersi prima del giudizio ex art. 5,
comma 1 bis, D. Lgs. n. 28/2010, sia per la mediazione demandata dal giudice,
ex art. 5, comma 2, è necessario – ai fini del rispetto della condizione di
procedibilità della domanda - che le parti compaiano personalmente (assistite
dai propri difensori, come previsto dal successivo art. 8) all’incontro con il
mediatore. Graverà su quest’ultimo, in qualità di soggetto istituzionalmente
preposto ad esercitare funzioni di verifica e di garanzia della puntuale
osservanza delle condizioni di regolare espletamento della procedura, l’onere
di adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale
delle parti, ad esempio disponendo - se necessario – un rinvio del primo
incontro, sollecitando anche informalmente il difensore della parte assente a stimolarne
la comparizione, ovvero dando atto a verbale che, nonostante le iniziative
adottate, la parte a ciò invitata non ha inteso partecipare personalmente agli
incontri, né si è determinata a nominare un suo delegato (diverso dal
difensore), per il caso di assoluto impedimento a comparire.
La parte che avrà interesse contrario alla declaratoria di
improcedibilità della domanda avrà l’onere di partecipare personalmente a tutti
gli incontri di mediazione, chiedendo al mediatore di attivarsi al fine di
procurare l’incontro personale tra i litiganti; potrà, altresì, pretendere che
nel verbale d’incontro il mediatore dia atto della concreta impossibilità di
procedere all’espletamento del tentativo di mediazione, a causa del rifiuto
della controparte di presenziare personalmente agli incontri. Solo una volta
acclarato che la procedura non si è potuta svolgere per indisponibilità della
parte che ha ricevuto l’invito a presentarsi in mediazione, la condizione di procedibilità
può considerarsi avverata, essendo in questo caso impensabile che il convenuto
possa, con la propria colpevole o volontaria inerzia, addirittura beneficiare
delle conseguenze favorevoli di una declaratoria di improcedibilità della
domanda, che paralizzerebbe la disamina nel merito delle pretese avanzate
contro di sè. Negli altri casi e, segnatamente, quando è la stessa parte che ha
agito (o che intende agire) in giudizio a non presentarsi personalmente in una
procedura di mediazione da lei stessa attivata (anche su ordine del giudice), la
domanda si espone al rischio di essere dichiarata improcedibile, per incompiuta
osservanza delle disposizioni normative che impongono il previo corretto esperimento
del procedimento di mediazione.
Nel caso in esame, nella procedura di mediazione demandata dal giudice non
sono comparse personalmente né la parte attrice, né la parte convenuta, mentre
in loro rappresentanza sono intervenuti soltanto i difensori, i quali non
hanno, peraltro, esposto al mediatore alcun giustificato motivo dell’assenza
dei rispettivi assistiti. Il mediatore ha dichiarato chiuso il procedimento,
senza dare atto a verbale delle ragioni della assenza delle parti e delle eventuali
iniziative adottate al fine di procurare la comparizione personale delle
stesse. La procedura non si è, pertanto, svolta correttamente, in particolar
modo a causa della ingiustificata assenza della parte che ha presentato (su
disposizione del giudice) la domanda di mediazione, vale a dire del legale rappresentante
della società attrice La Nuova O.C.M. s.n.c., che aveva interesse contrario
alla declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale.
Occorre, pertanto, rilevare d’ufficio il mancato avveramento della
condizione di procedibilità, ai sensi dell’art. 5, comma 2, D. Lgs. n. 28/10 e
assumere le conseguenziali determinazioni decisorie. A tal riguardo, secondo questo
giudicante, non vi è altra possibilità se non quella di dichiarare
l’improcedibilità della domanda attorea. Non è praticabile, per converso, l’alternativa
soluzione di assegnare alle parti un nuovo termine per la reiterazione della
procedura di mediazione, essendo questa già stata definita. La norma dell’art.
5, comma 1-bis, D. Lgs. n. 28/10, che impone al giudice l’obbligo di assegnare
alle parti il termine per la presentazione della domanda di mediazione e di
fissare la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6,
si applica soltanto al caso in cui la mediazione è già iniziata ma non si è
ancora conclusa e al caso in cui essa non è stata affatto esperita, ma non
anche alla diversa ipotesi (come quella in esame) in cui la mediazione è stata
tempestivamente introdotta e definita, ma in violazione delle prescrizioni che regolano
il suo corretto espletamento.
Quanto al regime delle spese processuali, l’assoluta novità della
questione, l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale di
legittimità sul punto e la natura meramente processuale delle ragioni di
reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi che giustificano
l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale di Vasto, in composizione monocratica, definitivamente
pronunciando sulla domanda promossa da La Nuova O.C.M. s.n.c., in persona del legale
rappresentante pro tempore, nei confronti di R.R. s.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, disattesa ogni diversa richiesta, eccezione o
conclusione, così provvede:
DICHIARA improcedibile la domanda di cui in epigrafe;
DICHIARA interamente compensate tra le parti le spese di lite;
MANDA alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza;
DISPONE che la presente sentenza sia allegata al verbale di udienza.
Così deciso in Vasto, il 9.3.2015.
IL GIUDICE
dott. Fabrizio Pasquale
AVVISO. Il
testo riportato non riveste carattere di ufficialità.