Mediazione telematica e firma digitata: se la parte non ha lo spid, come rispettare l’art. 8bis?
di Manuela ZANUSSI
(fonte CassaForense: cfnews.it del 4.4.2024)
NOTE: per approfondimenti si veda il Focus
tematico Speciale MEDIAZIONE E
RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI ALLA L. 206/2021 E AL D.LGS 149/2022.
Le parti che partecipano alla
mediazione in modalità telematica sottoscrivono il verbale
conclusivo mediante dispositivi di firme digitali secondo il
disposto dell’art. 8 bis comma 3: “a conclusione della
mediazione il mediatore forma un unico documento informatico […] e lo invia
alle parti per la sottoscrizione mediante firma digitale o altro tipo
di firma elettronica qualificata […]”.
Parimenti gli avvocati devono
sottoscrivere il documento informatico: “…ed è inviato anche agli
avvocati che lo sottoscrivono con le stesse modalità”.
La norma è di nuovo conio, inserita nel corpo del novellato D. Lgs.
28/2010, ed è l’art. 8 bis appositamente dedicato e rubricato
“la mediazione telematica”, vigente dal 28.2.2023, a seguito
dell’anticipazione dell’entrata in vigore della riforma di cui alla Legge 197
del 29.12.2022.
L’impulso alla digitalizzazione anche nella giustizia consensuale è
stato infatti uno dei tratti caratteristici della Riforma Cartabia,
tanto che oggi si richiede anche alla parte privata che voglia svolgere
l’incontro da remoto una minima dotazione di strumentazione digitale e
un’alfabetizzazione digitale. Per poter collegarsi agli incontri e
sottoscrivere il verbale la parte deve, però, disporre di uno smartphone,
ovvero di un PC con videocollegamento udibile, di una e-mail e di uno SPID (ovvero
altro dispositivo di identificazione qualificata).
A tale scopo da mesi gli Organismi di mediazione si sono attrezzati per
fornire alle parti che lo richiedano e che ne siano prive a costi contenuti dei
dispositivi di firma digitale, ad esempio nella modalità “one shot”.
Ma cosa accade se alcune parti private sono prive di SPID o di
strumentazione digitale?
Il comma 3 dell’art. 8 bis appare rigoroso nel richiedere la necessità
di sottoscrizione mediante “firma digitale o altro tipo di firma elettronica
qualificata” e quindi molti si sono chiesti, qualora la parte
non abbia la firma digitale (e/o l’Organismo non riesca a dotarla) o se
addirittura la parte sia priva di SPID, se tali carenze possano bypassarsi
mediante rilascio di procura al difensore che sottoscriva il verbale
conclusivo in luogo dell’assistito.
Parrebbe di sì (ma con qualche rischio).
Pertanto vanno fatte al proposito delle doverose precisazioni. Vi è
opacità normativa sul più ampio tema della delegabilità al legale del potere di
sottoscrivere il verbale conclusivo (e talvolta anche se ormai più raramente
anche sulla forma di tale delega); tema che, nonostante la pronuncia del 2019
della Cassazione, continua a ripresentarsi ai tavoli dei mediatori alla luce
del più recente dictum dell’art. 8 comma 4.
Sul punto, molti commentatori in dottrina ritengono indubbio che, in
forza del potere rappresentativo conferito mediante procura sostanziale, il
difensore possa sottoscrivere finanche l’accordo di mediazione in luogo della
parte; altri invece lo escludono, sottolineando i rilevanti rischi di perdita
dei benefici fiscali o quello di mancanza di esecutività del verbale qualora
non venga rispettata la lettera dell’art. 8 bis.
Non risultano orientamenti giurisprudenziali sullo specifico punto
della sottoscrizione del verbale mediante firma digitale da parte del difensore
in forza di procura rispetto all’art. 8 bis.
Quello che appare necessario sottolineare è che, quando si verifichi il
caso di parte non dotata di firma digitale o addirittura di parte priva di SPID
e si voglia comunque procedere in modalità telematica nonostante gli adombrati
rischi, quantomeno vadano rispettate le seguenti accortezze:
- la parte
debba essere presente all’incontro,
circostanza di cui il mediatore darà atto a verbale, in relazione agli
effetti sanzionatori di cui all’a 8 comma 4 e art. 12 bis D. Lgs. 28/2010;
- il
difensore sia dotato di una procura “speciale e sostanziale” del proprio
assistito che preveda espressamente i poteri
conferitigli (secondo il dictum della nota
Cassazione 8473/2019);
- si dia
atto a verbale che la parte è sprovvista della dotazione tecnica (ad
esempio lo SPID) per sottoscrivere
digitalmente e a tale scopo venga conferita procura al legale così
fornendo giustificazione alla delega di firma;
- la procura
sia rilasciata in forma scritta e sia prodotta e
inserita agli atti del fascicolo della procedura in modo da
documentare per tabulas il potere conferito al legale.
Minoritaria al proposito la tesi -e non condivisibile- per cui il
mediatore potrebbe dichiarare l’impossibilità della parte non dotata di
dispositivo di firma digitale di sottoscrivere l’accordo richiamando l’art. 11
comma 4 del D. Lgs. 28/2010.
Di fatto non si comprende il rigorismo della norma del nuovo art.
8 bis D. Lgs. 28/2010, che impone non solo all’avvocato che la
assiste, ma anche alla parte privata, di essere dotata di un proprio
dispositivo di firma digitale, al fine di sottoscrivere personalmente il
documento in modalità telematica in una procedura che si svolge davanti al
mediatore, che è un terzo imparziale, indipendente, privo di poteri decisori,
presso un Organismo sottoposto a costante controllo ministeriale, mentre nella
rinnovata procedura di negoziazione assistita la disciplina della procedura
telematica appare generica ed estremamente informale e destrutturata.
Ferma restando l’avvincente sfida verso il digitale cui da qualche mese
i mediatori, gli Organismi, gli avvocati e le parti sono chiamati, quella sulla
modalità telematica dell’art. 8 bis è comunque una delle norme
su cui, tra le altre, si mormora si stia concentrando la riscrittura del
Decreto e il “correttivo” Cartabia di cui si è in attesa di conoscere i
contenuti, confidando che vadano verso una minore “processualizzazione” e
nell’ottica del recupero dell’informalità che dovrebbe connaturarne l’istituto
secondo la previsione dello stesso art. 3 comma 3 del D. Lgs. 28/2010.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 17/2024