=> Corte di
Cassazione, 24 luglio 2023, n. 22038
L'art. 5 comma 3 del D.Lgs. n. 28/2010, secondo il quale lo svolgimento
della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti
cautelari e urgenti, vieta al giudice il prosieguo del giudizio in pendenza
dei termini concessi per l'espletamento della procedura di mediazione, fino
all'udienza di verifica dell'avveramento della condizione di
procedibilità (I).
(I) si veda l’art.5, comma 3, d.lgs. n. 28/2010 (come novellato dalla c.d. riforma Cartabia), in Osservatorio Mediazione Civile n. 28/2023.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 34/2023
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
Cote di Cassazione
sezione II
ordinanza n. 22038
24 luglio 2023
Omissis
Fatti di causa
1. Nell'anno 2014 C.C. conveniva avanti il Tribunale di Oristano M.G. e
M.A., premettendo di condurre in affitto un fondo attraversato da un canale per
lo scolo delle acque che tramite un tubo posto sotto una strada di penetrazione
agraria (c.d. scavalcafosso) si ricongiunge ad analogo canale realizzato sul
terreno di convenuti per consentire il deflusso dell'acqua piovana sino al mare
attraverso un sistema di stagni. Asseriva che nell'anno 2013 il fondo da lei
condotto in affitto aveva subito un anomalo e abbondante ristagno di acqua
causato dall'omessa ripulitura del canale dei M.. Ciò premesso, chiedeva il
riconoscimento del suo diritto alla perfetta tenuta e manutenzione del detto
canale e la condanna dei convenuti al risarcimento di tutti i danni patiti e
patiendi.
2. Costituendosi in giudizio, M.A. e M.G. contestavano le circostanze allegate
dall'attrice.
3. Precedentemente all'instaurazione del procedimento di cognizione
ordinaria l'attrice aveva promosso un giudizio cautelare ex art. 700 c.p.c.,
rigettato dal Tribunale di Oristano che nel successivo procedimento a
cognizione piena, concesso alle parti il termine per l'espletamento della
procedura di mediazione obbligatoria, ha poi respinto anche la domanda di
merito con sentenza n. 474/2017 resa ex art. 281 sexies c.p.c.
4. Avverso tale decisione C.C. ha proposto appello, censurando la
sentenza - per quanto in questa sede rileva - per avere denegato l'invocata
remissione in termini per il deposito delle memorie ex art. 183 comma 6 c.p.c.,
termine che era stato erroneamente concesso contestualmente a quello per lo
spiegamento del procedimento di mediazione, in pendenza del quale ogni attività
processuale avrebbe dovuto essere sospesa.
5. Con sentenza n. 861/2019 la Corte di Appello di Cagliari rigettava
il motivo di gravame con cui era stato criticato il diniego della rimessione in
termini per il deposito delle memorie previste dall'art. 183 comma 6 c.p.c.
Sostiene la Corte che lo stesso difensore di parte attrice aveva richiesto la
concessione dei termini previsti dalla norma appena citata, implicitamente
rinunciando alla eccezione relativa alla mancata sospensione di ogni attività
processuale in pendenza della mediazione obbligatoria. Difettava poi nel caso
in esame, secondo la Corte cagliaritana, il presupposto dell'art. 153 c.p.c.,
posto che la difesa dell'attrice non aveva addotto una causa lei non imputabile
a giustificazione dell'omesso deposito delle memorie da lei stesse richieste.
6. Avverso tale decisione C.C. ha promosso ricorso per cassazione
articolato in un unico motivo.
7. Hanno resistito con controricorso M.A. e M.G., eccependo
l'inammissibilità del ricorso per violazione dell'art. 360 comma 1, 348-ter
comma 5 e 100 c.p.c. e insistendo per la dichiarazione di inammissibilità e
comunque per il suo rigetto.
Ragioni della decisione
1. Con l'unico motivo la ricorrente deduce la violazione dell'art. 5
del D.Lgs. n. 28 del 2010 e la violazione e falsa applicazione dell'art. 157
comma 3 c.p.c., contestando la sentenza impugnata là dove la stessa ha
rigettato il motivo di appello proposto avverso la sospensione del procedimento
per l'espletamento della mediazione obbligatoria.
A detta della ricorrente, una volta che il giudice ha disposto il
previo esperimento del procedimento di mediazione, è preclusa allo stesso la
possibilità di concedere i termini per deposito di memorie ex art. 183 c.p.c.
in quanto la condizione di procedibilità della domanda sospende per sua natura
tutti i termini processuali, imponendo di attendere che la stessa si sia
avverata prima di istruire la causa.
2. Il motivo è fondato.
Rientrando tra gli istituti deflattivi del contenzioso - ora potenziato
dalla "riforma Cartabia" (d. lgs. n. 149/2022) - e introdotta con
l'intento di promuovere il ricorso a procedure stragiudiziali per ridurre
l'elevato livello delle pendenze del processo civile, la mediazione
disciplinata dal d. lgs. n. 28 del 2010, modificato dal D.Lgs. n. 69/2013,
costituisce, per espressa volontà legislativa, (come in più occasioni
confermato dalla giurisprudenza di legittimità: tra le tante Cass. n.
8473/2019) una condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Questa
deve essere assolta prima dell'esercizio dell'azione giudiziale (cfr. art. 5
comma 1). Laddove la domanda giudiziale sia stata proposta in assenza del
previo esperimento del procedimento di mediazione, il giudice deve rinviare
l'udienza, assegnare alle parti un termine per consentire l'avvio del
procedimento e fissare una nuova udienza per verificare l'avverarsi della
condizione di procedibilità richiesta.
Nel caso in esame il giudice di prime cure ha dato inizio al processo,
come si legge a pag. 10 del ricorso, assegnando alla udienza del 10.06.2015
contestualmente alle parti i termini per il deposito delle memorie ai sensi
dell'art. 183 c.p.c. e il termine di 15 gg. dalla data dell'udienza per
l'esperimento del tentativo di conciliazione.
Il deposito delle memorie istruttorie è stato autorizzato, pertanto,
prima del verificarsi della condizione di procedibilità accertata come omessa
dallo stesso Giudice, su eccezione tempestivamente proposta della parte.
La disciplina della condizione di procedibilità in esame si intreccia
con il processo civile sia in ordine al compimento o meno delle attività
successive all'assegnazione del termine (per l'individuazione del termine utile
dell'esperimento della procedura di mediazione cfr., ad es., Cass. n.
40035/2021), sia in ordine alle attività che, dopo tale assegnazione, possono
essere compiute in sede giudiziaria.
Soccorre a quest'ultimo riguardo l'art. 5 comma 3 del D.Lgs. n.
238/2010, che specifica quali sono le uniche attività che il giudice può
compiere nelle more dello svolgimento della mediazione, ossia la concessione
dei provvedimenti urgenti e cautelari (a ciò si aggiunge per la parte la
possibilità di trascrivere comunque, nei giudizi che lo prevedano, la domanda
giudiziale). Restano pertanto esclusi tutti i provvedimenti che sono privi di
tale carattere e che, per loro natura, attengono alla prosecuzione del
procedimento giudiziale. La norma in questione non può che essere di stretta
interpretazione, posto che essa introduce una parziale attenuazione del regime
di improcedibilità, giustificata da esigenze di celerità processuale.
Come affermato anche in altro precedente di questo Giudice, il
procedimento di mediazione obbligatoria "si pone per dir così ‘a monte'
dell'inizio del processo, tanto che, ove la stessa non sia esperita nei casi
previsti obbligatoriamente dalla legge, il processo neppure può avere inizio e
la domanda giudiziale non è procedibile" (Cass. n. 34814/2022, pag. 4 in
motivazione).
La richiesta di concessione dei termini ex art. 183 c.p.c. nel caso
oggetto di giudizio rientrava nell'attività difensiva della parte ma non poteva
certo vanificare la condizione di procedibilità imposta dalla legge.
La Corte di Appello di Cagliari ha dunque errato nell'applicare al caso
in esame il principio della sanatoria della nullità (art. 157 comma 3 c.p.c.,
prospettando una implicita rinuncia del ricorrente all'eccezione proposta) e
della rimessione in termini, esclusa perché la parte non avrebbe dimostrato di
essere stata impossibilitata al deposito delle memorie istruttorie per causa a
lei non imputabile. Era infatti assolutamente preclusa al giudice la
possibilità di concedere, contestualmente al termine per l'avvio della
procedura di mediazione obbligatoria, anche i termini per il deposito delle
memorie istruttorie e dunque di proseguire oltre nella trattazione della causa
in assenza del previo accertamento della verifica della condizione di
procedibilità dell'azione.
Ne' può parlarsi di rinuncia implicita ad una eccezione (quella del
mancato espletamento della mediazione obbligatoria) che, una volta proposta e
accolta dal giudice, vincola questi al rispetto delle prescrizioni poste dal d.
lgs. n. 28/2010 ed appare quindi sottratta alla disponibilità sostanziale e
processuale della parte.
3. In conclusione, in accoglimento del ricorso, la decisione impugnata
va cassata, con rinvio allo stesso giudice in diversa composizione, che dovrà
attenersi al seguente principio di diritto: "L'art. 5 comma 3 del D.Lgs.
n. 238/2010, secondo il quale lo svolgimento della mediazione non preclude in
ogni caso la concessione dei provvedimenti cautelari e urgenti, vieta al
giudice il prosieguo del giudizio in pendenza dei termini concessi per
l'espletamento della procedura di mediazione, fino all'udienza di verifica
dell'avveramento della condizione di procedibilità ".
4. Al giudice del rinvio è demandata anche la liquidazione delle spese
del presente giudizio di legittimità.
PQM
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la
causa alla Corte di Appello di Cagliari, in diversa composizione, che deciderà
anche in ordine alle spese del presente giudizio.
AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.