Atto di citazione: l'assolvimento degli oneri previsti per il
superamento della condizione di procedibilità
di Giulio SPINA
Il contributo integrale – estratto da G. SPINA, Commento all’art. 163 c.p.c., in VIOLA (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Milano-Roma, 2023 – è pubblicato nel Settimanale Cartabia n. 8 del 2023 (estratto digitale de LaNuovaProceduraCivile)
Con il d.lgs. 149 del 2022 di riforma del
processo civile è stato inserito un nuovo elemento dell’atto di citazione,
ovvero “l'indicazione, nei casi in cui la domanda è soggetta a condizione di
procedibilità, dell'assolvimento degli oneri previsti per il suo superamento”[1].
Si tratta del nuovo num. 3-bis), del medesimo
comma 3 in commento.
Il nuovo requisito richiede, da parte
dell’attore, una triplice valutazione operativa:
-
la prima consiste
nell’identificare se una domanda è soggetta a condizione di procedibilità;
-
la seconda riguarda il
come superare la detta condizione di procedibilità;
-
la terza concerne le
modalità con cui indicare nell’atto il detto superamento.
In via preliminare, può osservarsi come
trattasi di requisito eventuale dell’atto di citazione in quanto la norma reca
l’inciso “nei casi in cui la domanda è soggetta a condizione di
procedibilità”. Pertanto, svolta l’indagine in ordine a tale aspetto, dovrà
procedersi, in base all’assoggettamento o meno della domanda giudiziale ad una
condizione di procedibilità, all’inserimento o meno dell’indicazione in parola,
ferma restando la possibilità per l’avvocato (valutandone pro e contro, a
livello strategico) di inserire la detta indicazione in ogni caso (quindi anche
nelle ipotesi di non sussistenza di alcuna condizione di procedibilità).
Quanto all’identificare se una domanda è
soggetta a condizione di procedibilità basti in questa sede fare
riferimento agli istituti della mediazione civile e della negoziazione
assistita.
Entrambi tali due istituti prevedono alcune
ipotesi in cui le parti sono obbligate a tentare la via stragiudiziale prima di
adire l’autorità giudiziaria a pena dell’improcedibilità della domanda: si
tratta, quindi, di ipotesi di giurisdizione condizionata. In estrema
sintesi, se la condizione di procedibilità non è soddisfatta, il giudice, senza
decidere la causa nel merito, emette una sentenza in rito di improcedibilità
della domanda.
Rimandando a quanto già osservato nel primo
paragrafo di commento all’art. 163 c.p.c. in merito alla costituzionalità di
tale ipotesi di giurisdizione condizionata, quanto alla mediazione civile,
si osserva quanto segue.
La disciplina della mediazione prevede alcune
materie con riferimento alle quali la mediazione è, per così dire, obbligatoria
(mediazione obbligatoria ante causam): in estrema sintesi, a norma
dell’art. 5, d.lgs. n. 28 del 2010, come riformata ad opera del d.lgs. 149/2022[2], chi
intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia vertente
in una di tali materia è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di
mediazione[3]. In
tali materie, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di
procedibilità della domanda giudiziale[4].
Al riguardo è appena il caso di segnalare
come, con riferimento al caso di improcedibilità della domanda per omesso
esperimento della mediazione quale condizione di procedibilità della domanda
giudiziale, posto che il mancato esperimento della mediazione vizia
irrimediabilmente il processo, impedendo l'emanazione di sentenza di merito,
sia stato di recente confermato che l'emissione della sentenza di
rito di improcedibilità della domanda giudiziale non produce giudicato
sostanziale (art. 2909 c.c.) cosicché, salvo che nelle more non sia
stato emesso provvedimento idoneo al giudicato (così nel processo di appello
rispetto alla sentenza di primo grado, ovvero nell'opposizione a decreto
ingiuntivo), e non siano maturate decadenze o prescrizioni sostanziali, la
parte interessata ben potrà introdurre nuovo giudizio[5].
Ciò posto, al fine di identificare se una
domanda rientra nell’alveo applicativo della mediazione c.d. obbligatoria
assume ancora una volta rilievo l’indagine in ordine al petitum
sostanziale ed alla causa petendi: è al contenuto dell’atto, si
ritiene, che occorre fare riferimento al fine di comprendere se una determinata
controversia rientri o meno nella disciplina della mediazione obbligatoria.
Pertanto, nell’indagine circa la
perimetrazione applicativa della detta disciplina speciale[6],
si dovrà, con riferimento al singolo caso concreto, fare riferimento, a
prescindere dalla eventuale qualificazione giuridica indicata dalle parti, ai
fatti e alle domande proposte delle parti, e dunque al contenuto sostanziale
delle pretese e alla natura delle situazioni dedotte in controversia. Dovrà
quindi preferirsi un’indagine interpretativa caso per caso, che consideri il
piano sostanziale, piuttosto che quello formale e che, ad ogni modo, ponga
l’accento sul concreto rapporto dedotto dalle parti[7].
Quanto al secondo profilo d’indagine...
Il contributo integrale – estratto da G. SPINA, Commento all’art. 163 c.p.c., in VIOLA (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Milano-Roma, 2023 – è pubblicato nel Settimanale Cartabia n. 8 del 2023 (estratto digitale de LaNuovaProceduraCivile)
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 20/2023
[1] Tale novella
normativa, giusto il disposto di cui alla disciplina transitoria di cui
all’art. 35, d.lgs. 139/2022, come novellata dalla c.d. manovra 2023 (l.
bilancio 29 dicembre 2022, n. 197), ha effetto a decorrere dal 30 giugno 2023 e
si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data.
[2] Per approfondimenti
sulle novità in tema di mediazione si veda altresì SPINA, Riforma del processo civile. Le principali novità in tema di mediazione
nel d.lvo 149/2022, in La Nuova
Procedura Civile, 3, 2022, nonché Riforma
processo civile, mediazione: tabella del testo di legge con tutte le modifiche
(testo a fronte, ante e post riforma), in La Nuova Procedura Civile, 3, 2022.
[3] Si tratta, come
previsto dall’art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010, riformato nel 2022, delle
controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni
ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende,
risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da
diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità,
contratti assicurativi, bancari e finanziari, associazione in partecipazione,
consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e
subfornitura. Si segnala al riguardo che per le novità introdotte alla
disciplina della mediazione c.d. obbligatoria (artt. 5 e ss, d.lgs. 28/2010)
dalla riforma del 2022, è previsto dalle disposizioni transitorie di cui
all’art. 41, d.lgs. 149/2022, come novellate dalla c.d. manovra 2023 (legge di
bilancio 29 dicembre 2022, n. 197), che esse si applichino a decorrere dal 30
giugno 2023.
[4] Al riguardo la
disciplina di cui agli artt. 5 e ss. d.lgs. 28/2010 cit., come riformati nel
2022, prevede quanto segue:
-
l’improcedibilità
è eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza;
-
il
giudice, quando rileva che la mediazione non è stata esperita o è già iniziata,
ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine
di cui all’art. 6, d.lgs. cit. (secondo cui, come riformato con d.lgs.
149/2022, con disposizione con effetto a decorrere dal 30 giugno 2023, il
procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi, prorogabile
di ulteriori tre mesi dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza con
accordo scritto delle parti);
-
a
tale udienza, il giudice accerta se la condizione di procedibilità è stata
soddisfatta e, in mancanza, dichiara l'improcedibilità della domanda
giudiziale.
[5] Trib. Firenze, 14
marzo 2022 (in Osservatorio Mediazione
Civile n. 22/2022); si osserva al riguardo che tale principio risulta
applicabile anche al caso della mediazione c.d. obbligatoria (nonché alla
negoziazione assistita), sebbene si tratti di pronuncia relativa al caso, non
di mediazione ante causam, ma di mediazione demandata dal giudice; ipotesi in
cui il giudice nel corso del processo, e non prima, nonché in qualunque materia
esso verta, con il solo limite che si tratti di diritti disponibili può
disporre l'esperimento di un procedimento di mediazione che diviene in tal
modo, secondo la previsione normativa sia precedente sia successiva alla
riforma del 2022 (in tal caso si fa riferimento all’5-quater, d.lgs. 28/2010)
condizione, sebbene sopravvenuta, di procedibilità della domanda giudiziale.
[6] È appena il caso di
segnalare che mediazione e negoziazione assistita non esauriscono tutte le
ipotesi di improcedibilità della domanda, così come vi sono altre materie che,
pur non esplicitamente richiamate dall’art. 5, d.lgs. 28/2010, possono
soggiacere alla disciplina della mediazione obbligatoria. Si pensi, in
particolare, alle controversie in tema di responsabilità sanitaria di cui alla
l. n. 24 del 2017 (c.d. Gelli-Bianco),
il cui art. 8 dispone che, ai fini dell’avveramento della condizione di
procedibilità ivi prevista, l’esperimento del tentativo di conciliazione
tramite l’istituto della mediazione civile costituisce alternativa valida allo
svolgimento del procedimento di cui all'art. 696-bis c.p.c.
[7] È
appena il caso di segnalare come alla medesima conclusione, peraltro, si possa
giungere osservando la questione dal punto
di vista sostanziale (logica interpretativa che però si attaglia forse
meglio alle controversie connesse alla regolazione di una questione
contrattuale; meno a quelle in tema risarcimento del danno); la disciplina
della mediazione c.d. obbligatoria, infatti, può essere analizzata sia dal
punto di vista processuale, ponendo l’attenzione sul termine “controversia”,
sia da quello sostanziale, facendo invece riferimento al termine “materia”;
d’altronde, se da un lato può essere più agevole ragionare dal punto di vista
processuale, prendendo dunque in considerazione l’oggetto delle domande delle
parti (quando si parla, ad esempio, di responsabilità), dall’altro potrebbe risultare
più appropriato fare riferimento al contenuto del rapporto sostanziale o
negoziale intercorrente tra le stesse (quando si parla, ad esempio, di materia
condominiale o di contratti bancari). Anche in questi casi, ad ogni modo,
oggetto d’indagine dovrà essere il contenuto concreto (sebbene non dell’oggetto
della domanda come quando si analizza la questione al punto di vista
processuale, ma) del rapporto giuridico intercorrente tra le parti (basti
segnalare come al riguardo rilevi l’elemento della causa del contratto). Si rimanda al riguardo a Spina,
Brevi note sull’ambito di applicazione della mediazione obbligatoria,
in Osservatorio Mediazione Civile n. 23/2012, nonché; Spina, L’obbligatorietà della
media-conciliazione ex d.lgs. 28/10 nel processo locatizio ex
art. 447-bis in E. Bruno, V.
Vasapollo (a cura di), Codice delle locazioni, Parte II – Disciplina
processuale, Padova, 2012, p. 576 e ss.