Pagine

29 marzo 2023

11/23. Mediazione e riforma Cartabia: SPINA, Commento all’art. 171-bis c.p.c. in tema di “questioni rilevabili d'ufficio … con riguardo alle condizioni di procedibilità” (Osservatorio Mediazione Civile n. 11/2023)

 Commento all’art. 171-bis c.p.c. in tema di “questioni rilevabili d'ufficio … con riguardo alle condizioni di procedibilità”

di Giulio SPINA

Estratto da G. SPINA, Commento agli artt. 168-171-bis c.p.c., in VIOLA (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Duepuntozero Edizioni – Centro Studi Diritto Avanzato, Trani-Milano, 2023 (con il coordinamento di Giulio SPINA)

NOTE: per approfondimenti si veda la pagina del Codice di procedura civile 2023 sul portale del Centro Studi Diritto Avanzato, nonché lo Speciale dell'Osservatorio su "MEDIAZIONE E RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE DI CUI ALLA L. 206/2021 E AL D.LGS 149/2022". 

In via generale, è stato al riguardo rilevato[1] che cambia, quindi, il momento processuale in cui il giudice è tenuto ad effettuare tutte le verifiche, ma non la sostanza delle verifiche stesse, ciò emergendo chiaramente dal raffronto tra il vecchio art. 183, commi 1, 2 e 4, c.p.c. ed il nuovo art. 171 bis c.p.c.; ciò con la precisazione che, quanto ai controlli, appare opportuno evidenziare l’inserimento di due verifiche nuove: la prima, relativa alle condizioni di procedibilità della domanda e, la seconda, relativa alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato.

Con riferimento all’oggetto di tali due controlli basta in questa sede osservarsi quanto segue.

In merito alle condizioni di procedibilità della domanda, rileva, in particolare, l’indagine in ordine all’assoggettamento della materia su cui verte la controversia all’obbligo di esperire il tentativo di mediazione (d.lgs. 28/2010, art. 5) o la negoziazione assistita (d.l. 132/2014, conv., con mod., dalla l. 162/2014, art. 3).

In merito alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato, si tratta di verificare se ricorrono i presupposti di cui al primo comma del nuovo art. 281-decies.

Dubbi possono sorgere in merito all’obbligatorietà o meno, in capo al giudice, di indicare in sede di controlli preliminari ex art. 171bis le dette questioni e, quindi, innanzitutto, se possa o meno provvedere al riguardo pur senza aver indicato le dette questioni ai sensi dell’art. 171 bis.

La norma in commento prevede, come detto, che il giudice in sede di verifiche preliminari “indica alle parti le questioni rilevabili d'ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione, anche con riguardo alle condizioni di procedibilità della domanda e alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato. Tali questioni sono trattate dalle parti nelle memorie integrative di cui all'articolo 171-ter”.

Se la ratio della norma appare coerente con l’intento di stimolare le parti alla trattazione delle dette questioni sì da poter il giudice avere, in sede di prima udienza, il quadro più completo possibile al fine di provvedere al riguardo, può ad ogni modo chiedersi se il giudice sia tenuto, in sede di detti controlli preliminari, a indicare alle parti le dette questioni, oppure se possa in sede di prima udienza provvedere al riguardo, pur senza aver indicato tali questioni in sede di controlli preliminari ex art. 171bis.

Da un lato, anche sulla scorta della considerazione appena fatta, può convenirsi con chi afferma che la norma in commento prevede “che il giudice debba indicare le questioni alle parti, sollecitando il contraddittorio al riguardo, nell’ambito delle memorie ex art. 171 ter c.p.c.”[2].

Dall’altro, però, alla luce dell’interpretazione lettera della norma in commento, l’inciso “di cui ritiene la trattazione”, nonché l’inciso “anche” lascerebbero intendere che è rimessa al giudice la valutazione se sollecitare o meno il contraddittorio nell’ambito delle dette memorie su tali questioni.

D’altronde, la tesi contraria potrebbe portare alla conseguenza che se il giudice non indica le dette questioni in sede di verifiche preliminari ex art. 171bis non potrebbe più, nel prosieguo del processo, provvedere sulle dette questioni[3].

Si ritiene inoltre che, alla luce della normativa applicabile alle due fattispecie in questione, sarebbe garantito anche il principio del contraddittorio e scongiurato il divieto della c.d. sentenza a sorpresa o della terza via.

Ciò in quanto, quanto alla condizioni di procedibilità della domanda, in tema di mediazione c.d. obbligatoria, l’art. 5, d.lgs. 28/2010, come riformato ad opera del d.lgs. 149/2022, dispone, al comma 2, che “nelle controversie di cui al comma 1 l'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale. L'improcedibilita' e' eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice, quando rileva che  la  mediazione  non  e' stata esperita o e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. A tale udienza, il giudice accerta se la condizione di procedibilita' e' stata soddisfatta e, in mancanza, dichiara l'improcedibilita' della domanda giudiziale”. In tema di negoziazione assistita, poi, il d.l. 132/2014, conv., con mod., dalla l. 162/2014, art. 3, dispone che “L'improcedibilita' deve essere eccepita dal  convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione  assistita  e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui  all'articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non  e'  stata  esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di  quindici  giorni per la comunicazione dell'invito”. Come emerge dalle norme qui riportate il giudice, in ogni caso, non pronuncia subito l’improcedibilità della domanda.

Quanto invece alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato, l’art. 183-bis (Passaggio dal rito ordinario al rito semplificato di cognizione), dispone quanto segue: “All'udienza di trattazione il giudice, valutata la complessita' della lite e dell'istruzione probatoria e sentite le parti, se rileva che in relazione a tutte le domande proposte ricorrono i presupposti di cui al primo comma dell'articolo281-decies, dispone con ordinanza non impugnabile la prosecuzione del processo nelle forme del rito semplificato e si applica il comma quinto dell'articolo 281-duodecies”. In tal caso, a sostegno della tesi esposta, potrebbe osservarsi che il citato art. 183bis fa comunque salvo il “sentite le parti”.

Ulteriore dubbio legato alla questione dell’obbligatorietà o meno, in capo al giudice, di indicare in sede di controlli preliminari ex art. 171bis le dette questioni, concerne quello se questi possa direttamente provvedere sulle stesse già in sede di verifiche preliminari ex art. 171 bis.

In tema di condizione di procedibilità della domanda, come visto, il legislatore pone il limite temporale del “non oltre la prima udienza”, con la conseguenza che ben si potrebbe sostenere che il giudice possa provvedere in tal senso (il che, come visto, non vuol dire, emettere direttamente sentenza di improcedibilità) anche direttamente in sede di verifiche preliminari di cui all’art. 171bis. quanto al mutamento del rito, invece, tale tesi non appare invece praticabile, in quanto il passaggio dal rito ordinario al rito semplificato di cognizione avviene, ex art. 183-bis, all'udienza di trattazione.

L’intera tematica andrebbe poi coordinata con il principio del contraddittorio[4]. Il detto principio parrebbe rispettato accedendo alla tesi per cui, con particolare riferimento alla questione dell’improcedibilità della domanda, come visto, il giudice non emette direttamente la sentenza di improcedibilità[5], mentre, quanto al passaggio rito semplificato, l’art. 183-bis, come già osservato, fa comunque salvo il “sentite le parti”.

Ulteriori questioni alle quali in questa sede si accenna solo, in quanto non possibile approfondirle per esigenze di sistematicità e brevità sono le seguenti.

In tema di procedibilità della domanda, potrebbe interrogarsi sugli effetti pratici di rilevare l’improcedibilità (o meglio, rilevare l’omesso esperimento della procedura ADR previsa a pena di improcedibilità della domanda) prima dello scambio delle tre memorie (secondo l’architettura processuale precedente alla riforma 2022) ovvero dopo (seguendo, in linea di massima, il nuovo schema delineato dalla riforma). In estrema sintesi può osservarsi che seguendo tale ultima scansione temporale, da un lato, il quadro giuridico della lite certamente è ben più chiaro rispetto allo svolgimento della procedura extragiudiziale svolta prima dello scambio delle tre memorie (sia per il giudice, sia, soprattutto, per le parti, anche avranno più elementi per valutare l’opportunità di impegnarsi maggiormente nella procedura ADR); dall’altro, l’aver svolto già numerose attività (litigiose) in sede processuale, potrebbe rilevarsi controproducente al fine della volontà e dell’impegno al raggiungimento di un accordo extragiudiziale.

Quanto al passaggio al rito sommario, si evidenzia, con ricedute sulle concrete strategie processuali da adottare, che in caso di mutamento del rito, questo avviene in seguito allo scambio delle tre memorie, diversamente dall’ipotesi in cui la causa venga introdotta direttamente col rito semplificato, in cui lo scambio delle dette memorie non è previsto. 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 11/2023
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
 

[1] Corte Suprema di Cassazione, Ufficio del Massimario e del Ruolo, Relazione … cit.

[2] Art. 292 (Notificazione e comunicazione di atti al contumace).

L'ordinanza che ammette l'interrogatorio o il giuramento, e le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte sono notificate personalmente al contumace nei termini che il giudice istruttore fissa con ordinanza.

Le altre comparse si considerano comunicate con il deposito in cancelleria e con l'apposizione del visto del cancelliere sull'originale. Tutti gli altri atti non sono soggetti a notificazione o comunicazione. Le sentenze sono notificate alla parte personalmente.

[3] Basti qui ricordare che quanto alla condizioni di procedibilità della domanda, in tema di mediazione c.d. obbligatoria, l’art. 5, d.lgs. 28/2010, come riformato ad opera del d.lgs. 149/2022, dispone, al comma 2, che “nelle controversie di cui al comma 1 l'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale. L'improcedibilita' e' eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice, quando rileva che  la  mediazione  non  e' stata esperita o e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. A tale udienza, il giudice accerta se la condizione di procedibilita' e' stata soddisfatta e, in mancanza, dichiara l'improcedibilita' della domanda giudiziale”; in tema di negoziazione assistita il d.l. 132/2014, conv., con mod., dalla l. 162/2014, art. 3, dispone che “Il giudice quando rileva che la negoziazione  assistita  e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui  all'articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non  e'  stata  esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di  quindici  giorni per la comunicazione dell'invito”.

Quanto invece alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato, l’art. 183-bis (Passaggio dal rito ordinario al rito semplificato di cognizione), dispone quanto segue: “All'udienza di trattazione il giudice, valutata la complessita' della lite e dell'istruzione probatoria e sentite le parti, se rileva che in relazione a tutte le domande proposte ricorrono i presupposti di cui al primo comma dell'articolo281-decies, dispone con ordinanza non impugnabile la prosecuzione del processo nelle forme del rito semplificato e si applica il comma quinto dell'articolo 281-duodecies”. A conferma della tesi esposta si sottolinea unicamente che, alla luce della normativa di settore ora riportata, non pare sussista un obbligo in capo al giudice di indicare alle parti le dette questioni in sede di art. 171bis., nonché che il citato art. 183bis fa comunque salvo il “sentite le parti”.

[4] L’art. 101 c.p.c., al comma 2, come riformato nel 2022, dispone che “il giudice assicura il rispetto del contraddittorio e, quando accerta che dalla sua violazione è derivata una lesione del diritto di difesa, adotta i provvedimenti opportuni. Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullita', un termine, non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione”

[5] Si tralascia in questa sede l’analisi della tesi per cui in ogni caso nemmeno di “decisione” in senso stretto potrebbe parlarsi in quanto, rilevata l’improcedibilità, il giudice non decide nel merito la causa ma, appunto, dichiara la domanda improcedibile senza pronunciarsi al riguardo.