=> Tribunale di Firenze, 10 gennaio 2022
L'onere gravante sul soggetto tenuto ad attivare il tentativo di
mediazione deve necessariamente sempre ricomprendere anche quello di
partecipare al relativo procedimento. Ciò in quanto “esperire una
procedura” non equivale ad avviarla, bensì a compiere tutto quanto necessario
perché la stessa raggiunga il suo esito fisiologico, che nel caso della
mediazione coincide, quantomeno, con il primo incontro avanti al mediatore e,
se anche l'altra parte compare, con l'avvio dell'effettiva attività mediatoria,
e tanto vale sia laddove la parte onerata abbia anche promosso il
procedimento, sia laddove, nell'inerzia dell'onerata, la parte non onerata
abbia provveduto all'attivazione sua sponte, essendo, in ogni caso, la
procedibilità della causa condizionata ex lege non alla mera attivazione della
procedura mediante il deposito della domanda presso l'organismo, ma al già
citato esperimento del “primo incontro davanti al mediatore: donde, valorizzando
il disposto di cui all'art.
5, d.lgs. 28/2010, dovrà essere sanzionato con l'improcedibilità il
comportamento della parte onerata ex lege che, a prescindere dall'attivazione o
meno del procedimento, non lo coltiva e non compare al primo incontro
avanti al mediatore, dacché, diversamente opinando e ritenendo, invece,
applicabili, in tal caso, le sole sanzioni di cui all'art.
8, d.lgs. 28/2010, si consentirebbe alla parte onerata di assolvere alla
condizione, e di assicurare, dunque, la procedibilità della propria domanda,
semplicemente mediante il compimento dell'incombente di natura meramente
burocratica di attivazione del procedimento e non mediante “l'esperimento” del
tentativo di mediazione richiesto dalla legge (I), (II).
(I) Si vedano gli artt. 5 e 8, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).
(II) La pronuncia in parola richiama, in senso conforme, Trib. Napoli Nord, 28/06/18 e Trib. Firenze, 21/04/15.
Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2022(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
Omissis
Sempre in punto di rito, premessa l'adesione al consolidato
orientamento del S.C. per cui “In tema di contraddittorio, le questioni di
esclusiva rilevanza processuale, siccome inidonee a modificare il quadro
fattuale ed a determinare nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione
dalle parti, non rientrano tra quelle che, ai sensi dell'art. 101, comma 2,
c.p.c. (nel testo introdotto dall'art. 45, comma 13, della l. n. 69 del 2009),
se rilevate d'ufficio, vanno sottoposte alle parti, le quali, per altro verso,
devono avere autonoma consapevolezza degli incombenti cui la norma di rito
subordina l'esercizio delle domande giudiziali” (Cass. ord. n. 6218/19), e
preso atto della mancata partecipazione dell'attrice al primo incontro, così
come a tutti i successivi incontri in cui si è svolto il procedimento di
mediazione delegata ai sensi dell'art. 5, comma 2 D. Lgs. n. 28/10 e s.m.i.,
attivato da parte convenuta, rileva questo giudice l'improcedibilità dell'azione
spiegata in giudizio dalla sig.ra --- per omessa assoluzione della condizione
di procedibilità costituita dall'espletamento del tentativo di mediazione
delegata.
Com'è noto, invero, ai sensi del comma 2 dell'art. 5 D. Lgs. n. 28/10,
“il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della
causa, lo stato dell'istruzione ed il comportamento delle parti, può disporre
l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso l'esperimento del
procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda
giudiziale anche in sede di appello”. La normativa de qua, del resto, deve
ritenersi ratione temporis operante nel giudizio in questa sede pendente - da
ritenersi instaurato in data 16/04/13, con il decorso del ventesimo giorno
dall'espletamento degli incombenti di cui all'art. 143 c.p.c., avvenuto in data
27/03/13, come evincibile dal verbale di avvenuto deposito presso la Casa
comunale redatto dall'UG nella relata in calce alla citazione. Se è da un lato
vero, infatti, che la pronuncia della Corte Cost. 06/12/12 n. 272 ha comportato
l'inapplicabilità in via retroattiva della normativa sulla mediazione vigente
al momento dell'instaurazione del giudizio, è d'altro canto da osservarsi come
l'art. 84 del DL. n. 69/13, conv. in L. n. 98/13, introduttivo dell'attuale
disposto dell'art. 5, comma 2 D. Lgs. n. 28/10, debba ritenersi applicabile,
ratione temporis, ai procedimenti già pendenti alla data della sua entrata in
vigore (21/09/13), in ossequio al principio tempus regit actum, in forza del
quale lo ius superveniens in materia processuale è immediatamente applicabile
ai processi in corso: ciò in quanto detto principio generale deve ritenersi
applicabile, in assenza di diversa espressa regolamentazione normativa del
regime intertemporale, al cospetto di norme di natura processuale, quale la
disposizione di specie, introduttiva di una condizione di procedibilità (Cass.
ord. n. 30319/17; n. 22627/17; n. 15563/06; e ancora, nel senso del
riconoscimento della legittima applicabilità, alle norme di procedura, del
principio tempus regit actum, ritenuto non contrastante con l'art. 6 CEDU, cfr.
Corte ED., Mo. c.Italia, 27/04/10).
Del resto, la giurisprudenza di merito pressoché unanime converge nel
fornire una lettura del disposto di cui all'art. 84, comma 2 DL n. 69/13, conv.
in L. n. 98/13 (a tenore del quale “le disposizioni di cui al comma 1 -
comprensive delle modifiche che hanno portato i commi 1-bis e 2 dell'art. 5
D.Lgs. n. 28/10 alla loro attuale configurazione - si applicano decorsi trenta
giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”,
ossia dalla data del 21/09/13), alla luce del citato principio generale
processuale, nel senso di ritenere applicabile ed operativa la condizione di
procedibilità nei procedimenti già pendenti il trentesimo giorno successivo
alla data di entrata in vigore della legge di conversione, ferma restando la
necessaria posteriorità, rispetto a tale data, dell'emissione dell'ordine
giudiziale di invio in mediazione: si vedano, ex multis, Corte Appello Firenze,
17/11/16, n. 34 (“In base al principio tempus regit actum, la disposizione
citata è applicabile ai procedimenti in corso (già pendenti) a partire dal 21
settembre 2013 - (art. 84 D.L. n. 69/2013)”); Tribunale di Roma, 24/10/14,
Tribunale di Firenze, ord. 19/03/13 e ord. 14/11/13; Tribunale di Milano
29/10/13; Tribunale di Palermo 16/07/14; Tribunale di Verona, 27/11/14. Né,
peraltro, può ritenersi espressivo di un contrario indirizzo ermeneutico il
precedente di Cass. ord. n. 9557/17, pronunciatasi, in forma di obiter dictum,
in relazione alla differente questione dell'operatività ratione temporis del
disposto di cui all'art. 5, comma 1-bis D.lgs. n. 28/10, nel senso
dell'inapplicabilità della nuova disposizione ai giudizi intrapresi prima del
decorso dei trenta giorni dalla data dell'entrata in vigore della modifica
legislativa: ponendo, infatti, il comma in questione, a differenza del comma 2
relativo alla mediazione delegata, una condizione di procedibilità da esperirsi
necessariamente ante causam e il cui mancato esperimento non è rilevabile oltre
la prima udienza di comparizione, è inevitabile che l'operatività di siffatta
condizione debba valere unicamente per le cause ancora da instaurare alla data
di entrata in vigore della relativa norma introduttiva.
Orbene, nell'ipotesi di specie, anteriormente alla fissazione
dell'udienza di precisazione delle conclusioni, il giudice precedente
assegnatario del fascicolo, prima di dichiarare la chiusura dell'istruttoria,
con ordinanza riservata del 31/10/17, nell'esercizio del potere concessogli, ha
disposto ordine di attivazione del procedimento di mediazione, con concessione
di apposito termine per l'espletamento dell'incombente, condizionando, così,
l'esaminabilità nel merito della domanda all'adempimento delle parti rispetto
al dictum giudiziale; sennonché, come rimasto incontestato tra le parti e
comunque risultante dalla lettura del verbale di mediazione, mentre la sig.ra ---
ha partecipato, mediante difensore delegato, al procedimento attivato
tempestivamente dal convenuto, resosi parte diligente pur non essendo a ciò
onerato ex lege, in nessuno degli incontri in cui si è svolto il procedimento
risulta la presenza della sig.ra ---, coincidente con la parte espressamente
onerata dalla legge dell'esperimento del tentativo di mediazione, avendo l'avv.
---, all'epoca della mediazione, ricevuto mandato difensivo dalla sola sig.ra ---
e non anche dalla sig.ra ---.
Ciò posto, occorre quindi appurare se possa ritenersi assolta la condizione
di procedibilità nell'ipotesi di specie - differente da quella della mancata
partecipazione personale della parte al primo incontro e della partecipazione,
in sua vece, del difensore o di soggetto delegato (attesa l'assenza di prova
del conferimento di delega da parte della sig.ra --- al già difensore della
sig.ra ---, così come ad altro soggetto), così come da quella in cui la parte
onerata, presente al primo incontro, a seguito dell'attività informativa del
mediatore, abbia espressamente dichiarato di non intendere procedere con la
mediazione.
In proposito, occorre anzitutto rammentare il disposto del citato art.
5, comma 2-bis D. Lgs. n. 28/10, così come introdotto dal DL n. 69/13 conv. in
L. n. 98/13, a tenore del quale la condizione di procedibilità della domanda
giudiziale “si considera avverata se il primo incontro avanti al mediatore si
conclude senza l'accordo”: norma da leggersi, a parere di questo giudice, nel
senso per cui la condizione di procedibilità si considera avverata, anzitutto, laddove
si sia svolto un “primo incontro”, ossia laddove le parti – per tali intendendo
tutti i soggetti in causa nel giudizio a quo, in ipotesi di mediazione
delegata, o nel giudizio da instaurarsi, in ipotesi di mediazione ante causam -
si siano incontrate alla presenza del mediatore e con l'assistenza dei
rispettivi avvocati. Del resto, se, come evincibile a contrario dalla lettura
della disposizione citata, al primo incontro le parti possono raggiungere
l'accordo, è evidente che le stesse devono, anzitutto, partecipare a tale
evento; per contro, è ovvio che la mancata partecipazione di una delle parti in
assenza di giustificato motivo impedirà la celebrazione del primo incontro e,
dunque, precluderà a priori non soltanto la creazione di una chance di raggiungimento
del risultato conciliativo (ossia il risultato che la legge intende conseguire
con la previsione dell'istituto della mediazione), ma altresì l'avveramento
della condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Peraltro, detta disposizione necessita di essere coordinata con il
disposto dell'art. 8, comma 4-bis del D.Lgs. cit. (“dalla mancata
partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il
giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art.
116, II co., c.p.c.. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi
previsti dall'art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato
motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di
importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”), il
quale, ad una prima lettura, parrebbe escludere che alla mancata partecipazione
di una parte al procedimento possa seguire la sanzione della improcedibilità e
parrebbe, invece, prevedere, quali conseguenze della mancata ingiustificata
partecipazione, unicamente riflessi sfavorevoli sotto il profilo probatorio, ex
art. 116 c.p.c., oltre all'applicazione della sanzione pecuniaria. Onde
conciliare le due disposizioni alla luce della summenzionata ratio della sanzione
dell'improcedibilità e della finalità deflattiva dell'istituto senza dare luogo
ad una interpretatio abrogans di alcuna di esse, occorre, ad avviso di questo
giudice, operare una distinzione a seconda che la celebrazione del primo
incontro sia stata impedita dalla mancata partecipazione della parte onerata o
di quella della parte non onerata:
- da un lato, infatti, l'onere gravante sul soggetto tenuto ad attivare
il tentativo di mediazione deve necessariamente sempre ricomprendere anche
quello di partecipare al relativo procedimento (Tribunale Napoli Nord, sentenza
28/06/18): ciò in quanto, come già in altre occasioni condivisibilmente
rilevato da questo Tribunale, “""esperire una procedura""
non equivale ad avviarla, bensì a compiere tutto quanto necessario perché la
stessa raggiunga il suo esito fisiologico, che nel caso della mediazione
coincide, quantomeno, con il primo incontro avanti al mediatore e, se anche
l'altra parte compare, con l'avvio dell'effettiva attività mediatoria”
(Tribunale di Firenze, sentenza 21/04/15), e tanto vale sia laddove la parte
onerata abbia anche promosso il procedimento, sia laddove, nell'inerzia
dell'onerata, la parte non onerata abbia provveduto all'attivazione sua sponte,
essendo, in ogni caso, la procedibilità della causa condizionata ex lege non
alla mera attivazione della procedura mediante il deposito della domanda presso
l'organismo, ma al già citato esperimento del “primo incontro davanti al
mediatore”: donde, valorizzando il disposto di cui all'art. 5, dovrà essere
sanzionato con l'improcedibilità il comportamento della parte onerata ex lege
che, a prescindere dall'attivazione o meno del procedimento, non lo coltiva e
non compare al primo incontro avanti al mediatore, dacché, diversamente
opinando e ritenendo, invece, applicabili, in tal caso, le sole sanzioni di cui
all'art. 8 citato, si consentirebbe alla parte onerata di assolvere alla
condizione, e di assicurare, dunque, la procedibilità della propria domanda,
semplicemente mediante il compimento dell'incombente di natura meramente
burocratica di attivazione del procedimento e non mediante “l'esperimento” del
tentativo di mediazione richiesto dalla legge;
- dall'altro lato, invece, occorre escludere che la mancata
partecipazione alla mediazione della parte non onerata possa sortire alcun
effetto in punto di procedibilità della domanda attorea, non potendosi,
logicamente, consegnare all'arbitrio della parte per definizione
contro-interessata alla prosecuzione del giudizio le sorti della procedibilità
della causa, imponendo alla parte onerata diligente di subire, suo malgrado, un
pregiudizio per la mancata collaborazione della controparte: donde, il disposto
del citato art. 8 dovrà intendersi come applicabile esclusivamente nei
confronti della parte non onerata ex lege dell'esperimento della mediazione
sotto comminatoria di improcedibilità.
Peraltro, è appena il caso di osservare come, avendo la sig.ra --- e la
sig.ra --- attivato due autonomi giudizi avverso il medesimo convenuto,
cumulati nel medesimo giudizio unicamente per ragioni di economia processuale,
entrambe le attrici risultassero onerate alla proposizione del procedimento
obbligatorio di mediazione, non potendo l'espletamento del tentativo da parte
dell'una, siccome correlato a una separata e differente domanda giudiziale,
valere a ritenere assolta la condizione di procedibilità anche nei confronti
dell'altra: ragion per cui, la mancata partecipazione della sig.ra --- al
procedimento determinerà l'improcedibilità della sola domanda giudiziale dalla
stessa proposta, ferma invece la procedibilità della domanda proposta
dall'altra attrice.
omissis le spese di lite, come liquidate in dispositivo ai sensi del DM n.
55/14, con applicazione dei valori minimi relativi allo scaglione individuato
dalla sommatoria delle domande proposte contro il medesimo convenuto, in
considerazione della non elevata complessità della causa e della prossimità del
relativo valore al minimo dello scaglione ministeriale applicato, seguono la
soccombenza. Devono, invece, essere posta a carico della sola sig.ra ---,
sempre in ragione della sua soccombenza nella causa di merito (Cass. n.
12712/19), le spese (intese quali compensi, sempre in applicazione dei valori
minimi) della procedura di mediazione delegata, essendosi detta procedura
svolta solamente tra questa attrice e il convenuto.
PQM
Il Tribunale di Firenze, definitivamente pronunciando, ogni diversa
istanza, deduzione ed eccezione assorbita e/o disattesa: dichiara inammissibile
omissis; rigetta le domande omissis; condanna omissis in solido, alla rifusione, in favore del sig. Ro. Ma., delle
spese di lite, che liquida in euro 5635 a titolo di compensi, oltre IVA e CPA
come per legge e oltre a spese generali forfetarie; condanna la sig.ra --- alla
rifusione, in favore omissis, delle
spese della procedura di mediazione, che liquida in euro 2880, oltre IVA e CPA
come per legge e oltre a spese generali forfetarie.
AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.