=> Cassazione civile, 27 marzo 2019 n. 8473
Posto che nel procedimento di mediazione obbligatoria (art.
5, d.lgs. 28/2010) è necessaria la comparizione
personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore, la
parte può anche farsi sostituire da un
proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel
procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale.
La condizione di
procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o
entrambe le parti, richieste dal
mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione,
comunichino la propria indisponibilità
di procedere oltre (I) (II).
(II) Tra i
primi commenti si segnala SPINA, Mediazione obbligatoria: quando la condizione di procedibilità è soddisfatta? La soluzione della Cassazione su rappresentanza ed effettività della mediazione, in La Nuova Procedura Civile, 2, 2019
(consultabile gratuitamente).
(III) Per un primo contrasto giurisprudenziale successivo a Cass. 8473/2019 si veda Tribunale di Firenze, 8 maggio 2019, Contrasto giurisprudenziale merito vs Cassazione: nel primo incontro si deve procedere ad effettiva mediazione (Osservatorio Mediazione Civile n. 24/2019).
(III) Per un primo contrasto giurisprudenziale successivo a Cass. 8473/2019 si veda Tribunale di Firenze, 8 maggio 2019, Contrasto giurisprudenziale merito vs Cassazione: nel primo incontro si deve procedere ad effettiva mediazione (Osservatorio Mediazione Civile n. 24/2019).
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 19/2019
Corte Suprema di Cassazione
Sezione terza civile
Sentenza
27 marzo 2019, n. 8473
[la sentenza è consultabile
per esteso, gratuitamente,
Omissis
Il ricorso pone per la prima volta a questa Corte la necessità di
affrontare alcune questioni in tema di mediazione obbligatoria, introdotta come
condizione di procedibilità di una vasta serie di controversie dal d.lgs. n, 28
del 2010 (Attuazione dell'articolo 60 della lege 18 giugno 2009 n. 69, in
materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili
e commerciali) e successive modifiche. In particolare, la questione giuridica
che il ricorso impone di risolvere è se, nel suddetto procedimento di
mediazione, il cui preventivo esperimento è previsto obbligatoriamente, a pena
di improcedibilità, per le controversie nelle materie indicate dall’art. 5,
comma 1 bis, del d.ls. n. 28 del 2010 (introdotto dall’art. 84 del d.l. 21
giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni della lege 9 agosto 2013, n.
98, dopo che la Corte cost. con sentenza n. 272 del 2012 ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale del comma 1 del medesimo articolo) e
disciplinato, in particolare, dagli artt. 5 e 8 dello stesso, la parte che
propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al
mediatore, affinché il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di
improcedibilità dell'azione proposta senza previo esperimento del tentativo di
mediazione obbligatoria, o se la stessa possa - e in che modo - farsi
sostituire.
Qualora si ammetta che la parte possa farsi sostituire, ovvero che sia
un atto delegabile ad altri, occorre individuare i modi e le forme di tale
sostituzione, ovvero se possa essere sostituita da chiunque, ed in particolare
se possa farsi sostituire anche dal suo avvocato e, qualora si ammetta che
possa essere sostituita dal suo avvocato, con quale atto tali poteri possano
essere conferiti.
Il legislatore con il decreto legislativo menzionato ha cercato di
accelerare, se non forzare, la creazione di una cultura di risoluzione
alternativa delie controversie, con finalità deflattiva, imponendo per una
vasta serie di controversie questa ipotesi di mediazione come obbligatoria, il
cui mancato esperimento è stato sanzionato con l'improcedibilità. Dalla lettura
delle disposizioni ad essa dedicate, emerge l'adozione di un procedimento
deformalizzato che si svolge davanti al mediatore, in cui la miglior garanzia
di riuscita era costituita innanzitutto dalla stessa professionalizzazione
delle figura del mediatore, e dall'offerta alle parti di un momento di
incontro, perché potessero liberamente discutere prima che le rispettive
posizioni risultassero irrigidite dalle posizioni processuali assunte e dalle
linee difensive adottate, nonché da agevolazioni fiscali. Il successo dell'attività
di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore
professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con
esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare
una soluzione che, al di là delle soluzioni in diritto della eventuale
controversia, consenta loro di evitare l'acuirsi della conflittualità e
definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca
soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali.
Quanto alla presenza dell'avvocato, essa originariamente non era
neppure obbligatoria assistito dal proprio avvocato. Si può osservare che la
novella del 2013, che introduce la presenza necessaria dell’avvocato, con
l'affiancare all'avvocato esperto in tecniche processuali che
"rappresenta" la parte nel processo, l'avvocato esperto in tecniche
negoziali che "assiste" la parte nella procedura di mediazione, segna
anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo
in parte diverso e alla quale si richiede l'acquisizione di ulteriori
competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli
interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate.
Non è questa la sede per valutare le probabilità di successo delle
creazione forzosa di una cultura della mediazione. Occorre prendere atto che la
lege impone in una vasta serie di casi, come momento necessario e significativo
precedente alla possibilità stessa di introdurre il giudizio, la necessità di
esperire la mediazione e sciogliere alcuni nodi del rapporto tra mediazione
obbligatoria e giudizio, per individuare quando la condizione di procedibilità
possa ritenersi soddisfatta e in particolare se, nel caso di specie, il giudice
abbia correttamente ritenuto che l'azione proposta fosse improcedibile
(valutazione effettuata ai soli fini della soccombenza virtuale, perché qui la
domanda di merito era stata alla fine rinunciata).
Come si è detto, il legislatore ha previsto e voluto la comparizione
personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e
diretto tra parti e mediatore, conta che si possa trovare quella composizione
degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed
essere più vantaggiosa per entrambe le parti. Ha imposto quindi alle parti (o
meglio, alla parte che intende agire in giudizio) questo impegno preliminare
mediante il quale fida di poter evitare (alle parti, e allo Stato più in
generale) un buon numero di controversie, ben più onerose e lunghe rispetto ai tempi
della mediazione obbligatoria.
L'art. 8, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo
incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro
avvocati. La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati
comporta che, ai fini della realizzazione delle condizione di procedibilità, la
parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto
il proprio avvocato.
Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si
tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in
tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi
che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la rilevanza della
partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali,
o per l'attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla
parte, la lege non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire,
attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata
comparizione di persona, lo ha previsto espressamente (v. art. 231 c.p.c, sulla
risposta all'interrogatorio formale: "La parte interrogata deve rispondere
personalmente" e il successivo art. 232 che fa discendere precise
conseguenze alla mancata presentazione della parte a rendere interrogatorio):
v. Cass. n. 15195 del 2000: "L’interrogatorio formale non può essere reso
a mezzo di procuratore speciale atteso che il soggetto cui è deferito deve
rispondere ad esso oralmente e personalmente, in base all'art. 231 cod. proc.
civ. Non è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al proprio
difensore.
Deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che
intende iniziare l ’azione, ma identico discorso vale per la controparte), che
per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un
incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e
quindi anche - ma non solo - dal suo difensore.
Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle
attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una
procura avente specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il
conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto
(ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e
fornito dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal
progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all'art. 84). Quindi il
potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla
mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale. Ne
consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel
partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma
non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura
conferita al difensore e da questi autenticata, benché possa conferirgli con
essa ogni più ampio potere processuale. Per questo motivo, se sceglie di farsi
sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può
essere autenticata dal difensore, perché conferimento del potere di partecipare
in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della
procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore. Perciò, la parte
che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi
liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma
deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei
poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso
professionista.
Ciò detto, il primo motivo è infondato, il secondo inammissibile
laddove tendente ad una diretta interpretazione dell'atto (la procura) da parte
della Corte.
La sentenza impugnata si è attenuta infatti ai principi di diritto
sopra enunciati.
Ha ritenuto che la presenza della parte sia necessaria davanti al
mediatore, e che tuttavia essa potesse essere sostituita, eventualmente anche
dall'avvocato. Ha del pari ritenuto, esaminando la procura notarile rilasciata
in favore dell'avvocato omissis ed
oggi prodotta in allegato al ricorso per cassazione, che l'atto di conferimento
di potere pur avendo la forma della procura notarile fosse in realtà una
semplice, benché ampia, procura alle liti, comprensiva di ogni potere
giudiziale e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la controversia
(da qui il richiamo corretto all’art. 185 c.p.c. ), ma comunque una procura dal
valore meramente processuale, che non attribuiva all'avvocato la rappresentanza
sostanziale della parte.
C'è poi un altro passaggio motivazionale che merita attenzione. Lo
stesso non è direttamente censurato e quindi, di per sé avrebbe potuto condurre
al rigetto del ricorso in quanto la decisione poteva fondarsi su tale autonoma
ratio deciderteli non impugnata. Esso consente di esaminare/sciogliere un altro
degli interrogativi che la nuova disciplina pone, e dei punti in cui si stanno
registrando orientamenti non convergenti nelle ormai numerose sentenze di
merito che si sono già occupate della mediazione obbligatoria.
La corte d'appello ha ritenuto che, non essendosi le parti presentate
al primo incontro, solamente informativo e preliminare, che si era svolto alla
presenza dei soli avvocati, e non avendo mai avuto luogo il secondo incontro,
perché le parti avevano comunicato preventivamente e oralmente al mediatore, a
mezzo dei rispettivi avvocati, l'impossibilità di pervenire ad un accordo, la
mediazione di fatto non si fosse svolta. Ha ritenuto, di conseguenza (ai
limitati fini della soccombenza virtuale) che la condizione di procedibilità
non si fosse verificata.
La seconda questione da risolvere è dunque quella del quando: quando si
può ritenere che il tentativo di mediazione obbligatoria sia utilmente
concluso, ai fini di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità? È
sufficiente che le parti compaiano, assistite dai loro avvocati, per il primo
incontro davanti al mediatore o è necessario che si dia effettivo corso alla
mediazione? In altri termini, è sufficiente che il futuro attore (o l'attuale
attore, come nel nostro caso, qualora le parti siano stata rimesse in
mediazione dal giudice, a causa già iniziata) sia fisicamente presente, in
proprio o delegando la presenza ad altra persona, e possa, finite la formalità
preliminari illustrative delle finalità e delle modalità della mediazione,
limitarsi a comunicare al mediatore di non aver nessuna intenzione di procedere
oltre e di provare a trovare una soluzione, o è necessario che la mediazione
sia "effettiva", che le parti provino quanto meno a discutere per
trovare una soluzione, per poi poter dare atto a verbale della impossibilità di
addivenire ad una soluzione positiva?
Sia l'argomento letterale – il testo dell'art, 8 – che l'argomento
sistematico – la necessità di interpretare la presente ipotesi di giurisdizione
condizionata in modo non estensivo, ovvero in modo da non rendere
eccessivamente complesso o dilazionato l'accesso alla tutela giurisdizionale –
depongono nel senso che l'onere della parte che intenda agire in giudizio (o
che, avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della
mediazione e sia stata rimessa davanti al mediatore dal giudice) di dar corso
alla mediazione obbligatoria possa ritenersi adempiuto con l'avvio della
procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al
mediatore, all'esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie
informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della
mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla
possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione.
In questo senso depongono sia la struttura del procedimento,
disciplinata dall’art. 8 e suddivisa in un primo incontro preliminare davanti
al mediatore (“Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la
funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre
nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi
sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo,
procede con lo svolgimento.”) e in uno o più incontri successivi di effettivo
svolgimento della mediazione. Solo se le parti gli danno il via per procedere
alla successiva fase di discussione, il mediatore andrà avanti, interloquendo
con le parti fino a proporre o a far loro proporre una possibile soluzione,
altrimenti si arresterà alla fase preliminare (all'esito della quale sono
dovute solo le spese, e non anche il compenso del mediatore). Non andrà in ogni
caso avanti, dando atto dell'esito negativo della mediazione, se il potenziale
convenuto non compare, o se compare e dichiara dì non essere interessato alla
mediazione. Di questo comportamento si potrà eventualmente tenere conto nel
successivo giudizio, come prevede il comma 4 bis dell'art. 8 ("Dalla
mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione,
il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi
dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice
condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha
partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata
del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo
unificato dovuto per il giudizio."). Se anche il convenuto compare ed è
l'attore che dichiara di non intendere impegnarsi nella mediazione deve
ritenersi che il mediatore debba prenderne atto e che l'attività si concluda
anche in questo caso al termine dell'incontro preliminare, che la mediazione
sia stata esperita e che abbia dato esito negativo, e che quindi la condizione
di procedibilità sia soddisfatta. Quindi, è richiesta l'attivazione del
procedimento di mediazione, la scelta del
mediatore, la convocazione della controparte e richiestala comparizione
personale davanti al mediatore (con le possibilità alternative sopra enunciate)
e la partecipazione al primo incontro,
nel corso del quale la parte riottosa può liberamente convincersi di provare
effettivamente e fino in fondo la strada della soluzione alternativa alla
controversia. Non può ritenersi che al fine di ritenere soddisfatta la
condizione di procedibilità sia necessari pretendere dalla parte anche un
impegno in positivo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al
giudizio.
Non costituisce per contro idonea modalità di svolgimento della
mediazione la mera comunicazione di aver sondato l’altra parte ed avere
concordemente escluso la possibilità di addivenire ad un accordo, perché in
questo modo si elude l'onere di comparire personalmente davanti al mediatore e
di partecipare al primo incontro.
Nel caso di specie, la corte d'appello ha ritenuto che non si sia
arrivati neppure a questa fase, perché le parti non sono mai comparse,
personalmente o idoneamente rappresentate, davanti al mediatore, tant'è che non
è stato neppure redatto un verbale negativo.
Il ricorso va complessivamente rigettato.
I principi di diritto enunciati possono essere riepilogati come segue: nel
procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal d.lgs. n. 28 del 2010
e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti
davanti al mediatore, assistite dal difensore; nella comparizione obbligatoria
davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio
rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore
che l'assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura
sostanziale; la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine
del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti,
richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla
mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre. Omissis
PQM
La Corte rigetta il ricorso omissis.