=> Tribunale di Udine, 7 marzo 2018
La procura a
partecipare all’incontro di mediazione, non trattandosi di un mandato a
gestire atti per i quali è necessaria la forma scritta, può essere anche verbale, salvo in ogni caso la ratifica, con efficacia retroattiva, della
parte che l’ha rilasciata (la pronuncia in commento osserva che nel caso di
specie l’attrice, nell’affermare che il proprio delegato era presente
all’incontro di mediazione, sebbene sprovvisto di procura speciale notarile, di
fatto va a ratificare una procura verbale al medesimo rilasciata).
L’art. 10, d.lgs. n. 28 del 2010 sancisce il divieto di dar corso alla prova testimoniale in ordine alle
dichiarazioni delle parti rese nel procedimento medesimo, nonché l’impossibilità per il mediatore di deporre
sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso
del procedimento. Ciò posto, si ritiene che il principio di riservatezza non si possa applicare alla c.d. fase di
identificazione (fase preliminare del procedimento di mediazione volta
all’identificazione delle parti, dei loro delegati e dei loro difensori, fase necessaria
al mediatore per verificare se vi siano i presupposti soggettivi per dar corso
alla procedura di mediazione e, quindi, all’informativa di cui al primo comma
dell’art. 8, d.lgs. 28/2010). Difatti – aderendo a quanto evidenziato da Tribunale di Roma, 25.1.2016 – se le dichiarazioni delle parti riguardano le modalità della loro partecipazione alla
mediazione ed allo svolgimento della stessa, non avendo ad oggetto il
merito della lite, dev’essere ammesso non solo l’utilizzo del verbale, ma anche la prova orale volta ad accertare la partecipazione delle parti al
procedimento di mediazione tutte quelle volte in cui il verbale di mediazione
risulti lacunoso ed il mediatore non abbia correttamente e dettagliatamente
trascritto tutte le circostanze inerenti la partecipazione dei soggetti. Pertanto,
il mediatore può essere ammesso a
deporre e, quindi, a testimoniare qualora trattasi di deposizione volta a
rappresentare al Giudice quanto avvenuto
nella fase c.d. di identificazione del primo incontro che, per sua natura,
non può e non ha alcun contenuto sostanziale, non avendo ancora affrontato e
trattato l’oggetto della lite tra le parti (I) (II).
(I) Si vedano
gli artt. 8 e 10, D. lgs. 4 marzo 2010n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).
(II) Si veda Tribunale di Roma, 25 gennaio 2016, in Osservatorio Mediazione Civile n. 50/2016 (Primo
incontro, verbale, ragione del rifiuto a proseguire: il principio di
riservatezza è riferito al merito, non allo svolgimento procedimentale).
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 45/2018
Tribunale di Udine
Prima sezione civile
7 marzo 2018
Omissis
Il Condominio all’udienza del 31.10.2017 ha eccepito l’improcedibilità
della domanda attorea per mancata presenza personale dell’attrice all’incontro
di mediazione tenutosi il giorno precedente presso l’Organismo omissis.
L’attrice ha resistito all’eccezione esponendo che:
i) all’incontro del 30.10.2017 hanno partecipato, quale suo procuratore,
il Geom. Omissis e, quale suo
difensore, l’Avv. omissis;
ii) il Geom. omissis, su
richiesta del mediatore, ha esibito una procura speciale da quest’ultimo già dimessa in una precedente
procedura di mediazione tenutasi avanti il medesimo Organismo;
iii) il Mediatore, reperita la procura ed accertato che la stessa si
riferiva ad una precedente procedura di
mediazione, non ne ha consentito l’utilizzazione;
iv) il mediatore ha, quindi, chiesto alle altre parti se autorizzavano
il Geom. omissis, a presenziare
all’incontro quale parte delegata dell’attrice;
v) le parti presenti hanno acconsentito che il Geom. omissis partecipasse all’incontro
quale delegato dell’attrice;
vi) le parti hanno confermato di voler iniziare il tentativo di
mediazione e l’incontro è, pertanto, proseguito per circa due ore;
vii) il mediatore non ha ritenuto opportuno verbalizzare la presenza
del Geom. Omissis.
Il Condominio ha confermato la presenza del Geom. omissis ribadendo, però, come lo stesso fosse sprovvisto di procura
speciale; circostanza che, a dire del Condominio, non consentirebbe di ritenere
l’attrice presente all’incontro di mediazione.
L’attrice, al fine di provare quanto esposto, ha formulato dei capitoli
di prova ed ha citato a testimoniare il mediatore e l’assistente tirocinante,
chiedendone l’ammissione.
Ciò premesso, occorre preliminarmente dare atto che il Condominio ha
ammesso la presenza del Geom. omissis all’incontro di mediazione del
30.10.2017 precisando, nella memoria autorizzata, che lo stesso era sprovvisto
di procura e, nella memoria di replica,
che “il geom. omissis
proceduralmente non esisteva” e che “il geometra omissis non era presente giuridicamente”.
Il Condominio non ha,
inoltre, contestato ex
art. 115 c.p.c.
quanto affermato dall’attrice
nella memoria autorizzata in merito
al fatto che
il mediatore avrebbe chiesto alle parti
se volevano autorizzare il Geom. omissis a presenziare all’incontro di mediazione quale
delegato dell’attrice, né ha contestato di aver negato il consenso e di
aver dato corso alla discussione.
E’ pacifico che dal verbale dell’incontro del 30.10.2017 non risulta la
presenza del Geom. Omissis.
Dall’esame dello stesso si possono, comunque, dedurre delle circostanze
a favore della tesi attoree; circostanze che, diversamente, non troverebbero
giustificazione in quanto incompatibili con l’ipotesi di assenza anche di una
sola parte.
Ed, infatti, dal verbale risulta che: a) le parti “hanno deciso di
iniziare il tentativo di mediazione”; b) le parti “hanno dichiarato
di voler conciliare
nel luogo in cui -
oggi - si tiene la procedura”; c)
l’incontro è durato
circa due ore,
dalle 15 alle
16:50; d) viene dato atto che vi
è stata “ampia discussione”.
A ciò si aggiunga che,
sebbene il Geom. omissis fosse
sprovvisto di procura speciale notarile in quanto quella esibita si riferiva ad
una precedente procedura di mediazione promossa sempre dall’attrice nei
confronti del Condominio, è pur vero che la procura a partecipare all’incontro
di mediazione, non trattandosi di un mandato a gestire atti per i quali è
necessaria la forma scritta, può essere anche verbale, salvo in ogni caso la
ratifica, con efficacia retroattiva, della parte che l’ha rilasciata. E
l’attrice, nell’affermare che il Geom. Omissis era presente all’incontro di mediazione quale suo delegato,
sebbene sprovvisto di procura speciale notarile, di fatto va a ratificare una
procura verbale al medesimo rilasciata.
Quanto, infine, alla richiesta istruttoria attorea, occorre
preliminarmente “spendere” due parole in merito al principio di riservatezza al
quale è improntato il procedimento di
mediazione ed alle carenze del verbale redatto dal mediatore.
Un’attenta e ben motivata ordinanza
del Tribunale di
Roma, Sezione XIII,
Giudice Dott. Massimo Moriconi, del 25.1.2016 ha chiarito sia il
perimetro del principio di riservatezza, sia il contenuto del verbale.
In tale pronuncia è stato stabilito che “E’ opportuno, a tale
proposito, esporre sinteticamente il quadro normativo in tema di mediazione,
riservatezza, e verbalizzazione del mediatore. Il procedimento di mediazione è
improntato alla riservatezza il che sta a significare che al fine di consentire
l’effettiva possibilità delle parti di poter parlare liberamente senza la
remora che eventuali dichiarazioni a sé sfavorevoli possano essere utilizzate
nella causa, non si devono verbalizzare (da parte del mediatore) né possono
essere propalate da chiunque (compresi gli avvocati delle parti) tali
dichiarazioni che neppure possono essere oggetto di testimonianza et similia…
Occorre però perimetrare con esattezza giuridica tale principio. Che, in primo
luogo, non vale, per espressa disposizione di legge (art. 9 cit.) contro la
volontà della parte dichiarante. Inoltre, per coerenza logico-giuridica con
quanto testé osservato a proposito della tutela della libertà di dialogo che va
garantita alle parti, il principio relativo alla riservatezza delle
dichiarazioni delle parti deve essere riferito al solo contenuto sostanziale
dell’incontro di mediazione, vale a dire al merito della lite. Ogni qualvolta,
invece, tali dichiarazioni, quand’anche trasposte al di fuori del procedimento
di mediazione, riguardano circostanze che attengono alle modalità della
partecipazione delle parti alla mediazione e allo svolgimento (in senso
procedimentale) della stessa, va predicata la assoluta liceità della
verbalizzazione e dell’utilizzo da parte di chicchessia. Ed invero, in tale
ambito una compiuta verbalizzazione è necessaria al fine di consentire al
giudice la conoscenza del contenuto
della condotta delle parti
nello specifico contesto di cui trattasi: conoscenza indispensabile in
relazione alle previsioni del decr.lgsl.28/2010 relative alla
procedibilità delle domande
ed all’art. 8 co. 4 bis 4 dello stesso decreto, nonché, in via generale,
dell’art. 96 III cpc. Sarebbe infatti un’assoluta aporia prevedere da una parte
che il giudice debba e possa sanzionare la mancata o irrituale partecipazione
delle parti al procedimento di mediazione e per contro precludergli la
conoscenza e la valutazione degli elementi fattuali che tale ritualità o meno
integrano’ …. “Conclusivamente, il mediatore deve trascrivere ogni circostanza
- quand’anche consistente in dichiarazioni delle parti -
utile a consentire (al giudice) le valutazioni di competenza, altrimenti
impossibili, attinenti alla partecipazione (o meno) delle parti al procedimento
di mediazione ed allo svolgimento dello stesso, come pure le circostanze che
attengono al primo incontro informativo. In relazione al quale la parte che
rifiuta di proseguire può esporne la ragione chiedendo che venga trascritta,
con il correlativo obbligo del mediatore di verbalizzar/a. Il mediatore non è
né un collaboratore del giudice né un suo ausiliario, ma lo schema della legge
prevede, in sommo grado nella mediazione demandata, una serie di link che non
possono essere ignorati fra il procedimento di mediazione e la causa. Fra essi
vanno ricordati in primo luogo la condizione di procedibilità prevista dall’art.
5 commi 1 bis e 2 nonché le conseguenze della mancata partecipazione al
procedimento di mediazione senza giustificato motivo di cui all’art. 8 co. 4 bis,
gli effetti nella causa della proposta del mediatore di cui all’art. 13,
l’efficacia di titolo esecutivo del verbale di accordo ove regolarmente
asseverato dagli avvocati che abbiano assistito le parti che hanno aderito alla
mediazione di cui all’art. 12 e benché non espressamente affermato dalla legge,
la producibilità nella causa della relazione de/l’esperto di cui all’art. 8 co.
4. Una corretta verbalizzazione da parte del mediatore delle circostanze che attengono
a segmenti del procedimento
di mediazione che, in vario modo, rilevano e si riverberano
nella causa, si appalesa quindi più che utile, doverosa e necessaria. Ed il
giudice svolge a tale fine una fondamentale attività didattica e di raccordo,
nella grande varietà di condotte, non sempre approvabili, che emergono
dall’esame dei verbali degli organismi di mediazione”.
Ebbene, nella fattispecie in esame, è evidente che il verbale del
30.10.2017 risulta lacunoso non essendo state correttamente rappresentate tutte
le circostanze attinenti alla partecipazione delle parti alla mediazione.
Manca, infatti, ogni riferimento alla presenza per conto dell’attrice
del Geom. omissis ed al consenso
espresso da tutte le altre parti a considerare quest’ultimo delegato
dell’attrice.
L’art. 10 del D. Lsg. n. 28 del 2010 stabilisce che
“Le dichiarazioni rese
o le informazioni acquisite nel
corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio
avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito
dopo l’insuccesso della mediazione, salvo
consenso della parte
dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto
delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e
non può essere deferito giuramento decisorio. 2. Il mediatore non può essere
tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni
acquisite nel procedimento di mediazione,
ne’ davanti all’autorità
giudiziaria ne’ davanti
ad altra autorità.
Al mediatore si
applicano le disposizioni de/l’articolo 200 del codice di procedura penale e
si estendono le
garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103
del codice di procedura penale in quanto applicabili”.
La norma sancisce il principio di riservatezza del procedimento di
mediazione, il divieto di dar corso alla
prova testimoniale in ordine alle dichiarazioni delle parti, nonché
l’impossibilità per il mediatore di deporre sul contenuto delle dichiarazioni
rese e delle informazioni acquisite nel corso del procedimento.
Da un’interpretazione letterale della norma, ne deriverebbe il rigetto
delle istanze istruttorie formulate dall’attrice.
La norma, come evidenziato dal Giudice Capitolino, richiede, però, un
esame più approfondito che non può essere limitato al solo dato testuale.
Come evidenziato dal Tribunale di Roma il principio di
riservatezza dev’essere perimetrato e
non può essere tout court applicato a tutte le fasi del procedimento di
mediazione.
Quest’ultimo si caratterizza, infatti, per una fase preliminare volta
all’identificazione delle parti, dei loro delegati e dei loro difensori. Questa
fase è, pertanto, necessaria al mediatore per verificare se vi siano i
presupposti soggettivi per dar corso alla procedura di mediazione e, quindi,
all’informativa di cui al primo comma dell’art. 8 del Lgs n. 28 del 2010.
E’ evidente che l’assenza di una parte comporta l’immediata
chiusura della procedura di mediazione e rende non
necessaria la suindicata informativa.
Si deve, quindi, valutare se ciò che accade durante questa fase
preliminare c.d. di identificazione della presenza dei soggetti partecipanti
all’incontro, comporti o meno l’applicazione del disposto di cui all’art. 10
del D. Lgs. n. 28 del 2010.
Si ritiene che il principio di riservatezza non si possa applicare a
questa c.d. fase di identificazione, poiché – aderendo a quanto evidenziato dal
Tribunale di Roma – il suddetto principio riguarda le dichiarazioni delle parti
riferite al solo contenuto sostanziale dell’incontro di mediazione e cioè al
merito della lite.
Se, invece, le dichiarazioni delle parti riguardano le modalità della
loro partecipazione alla mediazione ed allo svolgimento della stessa, non
avendo ad oggetto il merito della lite, dev’essere ammesso non solo l’utilizzo
del verbale, ma anche la prova orale volta ad accertare la partecipazione delle
parti al procedimento di mediazione tutte quelle volte in cui il verbale di
mediazione risulti lacunoso ed il mediatore non abbia correttamente e dettagliatamente
trascritto tutte le circostanze inerenti la partecipazione dei soggetti.
Ulteriore corollario è che il mediatore possa sul punto essere ammesso
a deporre e, quindi, a testimoniare in quanto trattasi di deposizione volta a
rappresentare al Giudice quanto avvenuto nella fase c.d. di identificazione
che, per sua natura, non può e non ha alcun contenuto sostanziale, non avendo
ancora affrontato e trattato l’oggetto della lite tra le parti.
Nel momento in cui, terminata
la procedura di
mediazione, una delle parti (in genere la convenuta) all’udienza fissata ex
art. 5 del D. Lgs. n. 28 del 2010 eccepisca l’improcedibilità della domanda per
la mancata partecipazione personale della controparte all’incontro della
mediazione, il Giudice, prima di chiudere il giudizio con una mera pronuncia di
improcedibilità della domanda deve, sulla base delle allegazioni e deduzioni
fornitegli, poter verificare l’effettiva presenza o meno
del soggetto, accertando e
conoscendo gli elementi fattuali di cui alla c.d. fase di identificazione.
Ne consegue che, se tale verifica risulti impedita per un’incompiuta
verbalizzazione del mediatore, non si può ritenere di per sé inammissibile
l’istanza di prova orale formulata dalla parte destinataria dell’eccezione di
improcedibilità volta a provare la propria presenza all’incontro di mediazione.
Il Giudice è, quindi, tenuto a prendere in considerazione l’istanza e,
se ne sussistono i presupposti, ad ammettere la prova orale ed il mediatore
quale testimone.
Ebbene, venendo alla fattispecie in esame, pur sussistendo numerosi
elementi che portano a ritenere che l’attrice fosse presente nella persona del
Geom. omissis quale proprio delegato,
all’incontro del 30.10.2017 appare, comunque, utile ammettere l’istanza
istruttoria attorea.
Conseguentemente, per le ragioni sopra esposte, si ammette la prova
orale richiesta dall’attrice con la memoria autorizzata del 5.12.2017 e,
precisamente, i capitoli da 1 a 10 con i testi ivi indicati.
Fissa per l’escussione testimoniale l’udienza omissis.
Si comunichi.
Udine, lì 7.3.2018
Il G.O.P.
Avv. Fabio Fuser