=> Tribunale di Firenze, 16 febbraio 2016
L’art. 8, d.lgs. 28/2010 implica la volontà di favorire la comparizione
personale della parte, quale indefinibile e autonomo centro di
imputazione e valutazione di interessi, dovendo limitarsi a casi
eccezionali l'ipotesi che essa sia sostituita da un rappresentante
sostanziale, pure minuto dei necessari poteri; pertanto mentre certamente
soddisfa il dettato legislativo l'ipotesi di delega organica del legale
rappresentante di società oppure di delega del contitolare del diritto,
al contrario il mero transeunte impedimento a presenziare della persona
fisica dovrebbe invece comportare piuttosto un rinvio del primo incontro (I).
Il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla possibilità
di iniziare la procedura di mediazione (art. 8 d.lgs. 28/2010), vale a dire sulla eventuale sussistenza di
impedimenti all'effettivo esperimento della medesima e non sulla volontà
delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe, nella
sostanza, non di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al mero
arbitrio delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale
interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo (cfr. procedure di
mediazione ex art. 5, comma 1-bis, ex lege, e comma 2, su disposizione del giudice, del d.lgs. 28/2010) e assoluta
dispersione della sua finalità esplicitamente deflativa (I).
Nell'ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo l'onere di
impulso della mediazione obbligatoria deve essere posto a carico della parte
opposta; peraltro non appare convincente l'opinione contraria del tutto
recentemente ammessa dalla Suprema Corte (sezione III, 03.12.2015 n. 24629) (II).
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 43/2016
Tribunale di Firenze
ordinanza
16 febbraio 2016
Omissis
rilevato, con riferimento al procedimento di mediazione, che l'art. 5/4
del d.lgs. 28/2010 (come modificato dal dl. 21.06.2013 n. 69 convertito in l.
09.08.2013 n.98) prevede che i precedenti commi 1 bis e 2 non si applichino nei
procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione fino alla pronuncia sulle
istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
ritenuto, peraltro, che l'astratta materia di lite (contratto
finanziario) impone l'esperimento obbligatorio ex legge, a pena di
improcedibilità, del procedimento di mediazione ex art. 5/1bis d.l.vo n.28/10
(come modificato dal d.l n.69/13 convertito con modificazioni, in n.98/13);
ritenuto, con riferimento a detto procedimento:
1) in primo luogo, che l'esplicito riferimento operato della legge (art.
8) alla circostanza che …al primo incontro e agli incontri successivi fino al
termine della procedura le parti devono partecipare con l'assistenza
dell'avvocato… implicava la volontà di favorire la comparizione personale della
parte, quale indefinibile e autonomo centro di imputazione e valutazione di
interessi, dovendo limitarsi a casi eccezionali l'ipotesi che essa sia
sostituita da un rappresentante sostanziale, pure minuto dei necessari poteri;
che pertanto mentre certamente soddisfa il dettato legislativo l'ipotesi di
delega organica del legale rappresentante di società oppure di delega del
contitolare del diritto, al contrario il mero transeunte impedimento a
presenziare della persona fisica dovrebbe invece comportare piuttosto un rinvio
del primo incontro;
2) inoltre che
le procedure di mediazione ex art. 5, comma 1-bis (ex lege) e comma 2 (su
disposizione del giudice) del d.lgs. 28/10 (e succ. mod.), sono da ritenersi
ambedue di esperimento obbligatorio, essendo addirittura previste a pena di improcedibilità
dell'azione; che difatti, per espressa volontà del legislatore, il mediatore
nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla possibilità di
iniziare la procedura di mediazione, vale a dire sulla eventuale sussistenza di
impedimenti all'effettivo esperimento della medesima e non sulla volontà delle
parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe, nella sostanza, non
di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al mero arbitrio delle
parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans
del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità
esplicitamente deflativa;
3) che in linea, ai sensi dell'art. 8/1-4 l.med., nelle controversie che
richiedono specifiche competenze tecniche come ad esempio quella di specie,
l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari e lo stesso mediatore
può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i Tribunali;
4) che in ogni caso, ai sensi del successivo art. 11/1 l. med., quando
l'accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di
conciliazione anche indipendentemente dalla concorde richiesta delle parti, si
che si rende attuale il procedimento di cui all'art. 11/2 l. med, in
riferimento alla conclusiva risposta di accettazione/rifiuto delle parti o
anche di una sola di esse;
5) infine, che l'onere di impulso, nel termine di cui al dispositivo,
deve essere posto a carico della parte opposta, dal momento che nell'ipotesi di
opposizione a decreto ingiuntivo - come da costante giurisprudenza della
Suprema Corte - è da ritenersi quest'ultima parte attrice in senso sostanziale
con l'esercizio in giudizio dell'azione monitoria, di cui la fase di
opposizione rappresenta mera persecuzione eventuale; che peraltro sul piano non
appare convincente l'opinione contraria del tutto recentemente ammessa dalla
Suprema Corte (sezione III, 03.12.2015 n. 24629), secondo la quale
l'ingiungente creditore, attraverso il decreto ingiuntivo, ha scelto la linea
deflattiva coerente con la logica dell'efficienza processuale e della
ragionevole durata del processo, nel mentre è l'opposizione che ha il potere e
l'interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più
dispendiosa, osteggiata dal legislatore, opinione non convincente sia in quanto
all'opponente non è data altra alternativa del procedimento di cognizione per
far valore le proprie eccezioni sia in quanto, come esplicitamente indicato dalla
legge è onerata dell'attivazione la parte che intende esercitare in giudizio
un'azione, con onere della prova dei relativi fatti costituitivi, e non la
parte che, genericamente, ha interesse ad introdurre un giudizio di merito,
indispensabile in questo caso come detto ai soli fini di far accettare fatti
modificativi, impeditivi o estintivi del diritto fatto valere dall'ingiungente
con l'azione monitoria esercitata sia infine – ma non ultimo – in quanto sempre
per espressa previsione legislativa il tentativo di mediazione nel caso di
procedimento monitorio è differito in esito all'ordinanza sulla
sospensione/provvisoria esecuzione e dunque – necessariamente – ad opposizione
già introdotta.
PQM
Respinge l'istanza di sospensione della provvisoria esecutorietà del
decreto opposto; rinvia la causa all'udienza del 23.11.2017 ore 11.00 al fine
di provvedere sulle istanze istruttorie, assegnando alle parti i termini per
memorie ex art. 183/6 c.p.c. con decorrenza dal 1.7.2017; dispone che le parti
esperiscano il procedimento si mediazione obbligatorio ex legge, come in parte
motiva, con onere di impulso a carico della parte opposta entro il termine di
gg.15 dall'odierna udienza, rendendo noto che il mancato esperimento
dell'effettivo tentativo è sanzionato a pena di improcedibilità della domanda
principale per la parte opposta/attivante e della domanda riconvenzionale per
la parte opponente/invitata nonché, per ciascuna delle parti nella qualità di
convenuto, ai sensi dell'art. 8/4 bis (l.med.); dispone altresì che, a cura
della parte attivante il procedimento, copia del presente verbale sia trasmesso
altresì al mediatore e che a cura di ambedue le parti siano depositati presso
l'organo di mediazione copia di tutti gli atti e i documenti di causa almeno
quindici giorni prima della data fissata per il primo incontro; omissis.