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7 giugno 2016

43/16. Comparizione personale, impedimento, rinvio del primo incontro; invito ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la mediazione, contenuto; opposizione a decreto ingiuntivo, onere dell’opposto (Osservatorio Mediazione Civile n. 43/2016)

=> Tribunale di Firenze, 16 febbraio 2016

L’art. 8, d.lgs. 28/2010 implica la volontà di favorire la comparizione personale della parte, quale indefinibile e autonomo centro di imputazione e valutazione di interessi, dovendo limitarsi a casi eccezionali l'ipotesi che essa sia sostituita da un rappresentante sostanziale, pure minuto dei necessari poteri; pertanto mentre certamente soddisfa il dettato legislativo l'ipotesi di delega organica del legale rappresentante di società oppure di delega del contitolare del diritto, al contrario il mero transeunte impedimento a presenziare della persona fisica dovrebbe invece comportare piuttosto un rinvio del primo incontro (I).

Il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione (art. 8 d.lgs. 28/2010), vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all'effettivo esperimento della medesima e non sulla volontà delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe, nella sostanza, non di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al mero arbitrio delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo (cfr. procedure di mediazione ex art. 5, comma 1-bis, ex lege, e comma 2, su disposizione del giudice, del d.lgs. 28/2010) e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflativa (I).

Nell'ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo l'onere di impulso della mediazione obbligatoria deve essere posto a carico della parte opposta; peraltro non appare convincente l'opinione contraria del tutto recentemente ammessa dalla Suprema Corte (sezione III, 03.12.2015 n. 24629) (II).



Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 43/2016

Tribunale di Firenze
ordinanza
16 febbraio 2016

Omissis

rilevato, con riferimento al procedimento di mediazione, che l'art. 5/4 del d.lgs. 28/2010 (come modificato dal dl. 21.06.2013 n. 69 convertito in l. 09.08.2013 n.98) prevede che i precedenti commi 1 bis e 2 non si applichino nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
ritenuto, peraltro, che l'astratta materia di lite (contratto finanziario) impone l'esperimento obbligatorio ex legge, a pena di improcedibilità, del procedimento di mediazione ex art. 5/1bis d.l.vo n.28/10 (come modificato dal d.l n.69/13 convertito con modificazioni, in n.98/13);
ritenuto, con riferimento a detto procedimento:
1) in primo luogo, che l'esplicito riferimento operato della legge (art. 8) alla circostanza che …al primo incontro e agli incontri successivi fino al termine della procedura le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato… implicava la volontà di favorire la comparizione personale della parte, quale indefinibile e autonomo centro di imputazione e valutazione di interessi, dovendo limitarsi a casi eccezionali l'ipotesi che essa sia sostituita da un rappresentante sostanziale, pure minuto dei necessari poteri; che pertanto mentre certamente soddisfa il dettato legislativo l'ipotesi di delega organica del legale rappresentante di società oppure di delega del contitolare del diritto, al contrario il mero transeunte impedimento a presenziare della persona fisica dovrebbe invece comportare piuttosto un rinvio del primo incontro;
2) inoltre che le procedure di mediazione ex art. 5, comma 1-bis (ex lege) e comma 2 (su disposizione del giudice) del d.lgs. 28/10 (e succ. mod.), sono da ritenersi ambedue di esperimento obbligatorio, essendo addirittura previste a pena di improcedibilità dell'azione; che difatti, per espressa volontà del legislatore, il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all'effettivo esperimento della medesima e non sulla volontà delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe, nella sostanza, non di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa al mero arbitrio delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflativa;
3) che in linea, ai sensi dell'art. 8/1-4 l.med., nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche come ad esempio quella di specie, l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari e lo stesso mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i Tribunali;
4) che in ogni caso, ai sensi del successivo art. 11/1 l. med., quando l'accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione anche indipendentemente dalla concorde richiesta delle parti, si che si rende attuale il procedimento di cui all'art. 11/2 l. med, in riferimento alla conclusiva risposta di accettazione/rifiuto delle parti o anche di una sola di esse;
5) infine, che l'onere di impulso, nel termine di cui al dispositivo, deve essere posto a carico della parte opposta, dal momento che nell'ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo - come da costante giurisprudenza della Suprema Corte - è da ritenersi quest'ultima parte attrice in senso sostanziale con l'esercizio in giudizio dell'azione monitoria, di cui la fase di opposizione rappresenta mera persecuzione eventuale; che peraltro sul piano non appare convincente l'opinione contraria del tutto recentemente ammessa dalla Suprema Corte (sezione III, 03.12.2015 n. 24629), secondo la quale l'ingiungente creditore, attraverso il decreto ingiuntivo, ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell'efficienza processuale e della ragionevole durata del processo, nel mentre è l'opposizione che ha il potere e l'interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore, opinione non convincente sia in quanto all'opponente non è data altra alternativa del procedimento di cognizione per far valore le proprie eccezioni sia in quanto, come esplicitamente indicato dalla legge è onerata dell'attivazione la parte che intende esercitare in giudizio un'azione, con onere della prova dei relativi fatti costituitivi, e non la parte che, genericamente, ha interesse ad introdurre un giudizio di merito, indispensabile in questo caso come detto ai soli fini di far accettare fatti modificativi, impeditivi o estintivi del diritto fatto valere dall'ingiungente con l'azione monitoria esercitata sia infine – ma non ultimo – in quanto sempre per espressa previsione legislativa il tentativo di mediazione nel caso di procedimento monitorio è differito in esito all'ordinanza sulla sospensione/provvisoria esecuzione e dunque – necessariamente – ad opposizione già introdotta.

PQM

Respinge l'istanza di sospensione della provvisoria esecutorietà del decreto opposto; rinvia la causa all'udienza del 23.11.2017 ore 11.00 al fine di provvedere sulle istanze istruttorie, assegnando alle parti i termini per memorie ex art. 183/6 c.p.c. con decorrenza dal 1.7.2017; dispone che le parti esperiscano il procedimento si mediazione obbligatorio ex legge, come in parte motiva, con onere di impulso a carico della parte opposta entro il termine di gg.15 dall'odierna udienza, rendendo noto che il mancato esperimento dell'effettivo tentativo è sanzionato a pena di improcedibilità della domanda principale per la parte opposta/attivante e della domanda riconvenzionale per la parte opponente/invitata nonché, per ciascuna delle parti nella qualità di convenuto, ai sensi dell'art. 8/4 bis (l.med.); dispone altresì che, a cura della parte attivante il procedimento, copia del presente verbale sia trasmesso altresì al mediatore e che a cura di ambedue le parti siano depositati presso l'organo di mediazione copia di tutti gli atti e i documenti di causa almeno quindici giorni prima della data fissata per il primo incontro; omissis.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.