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18 ottobre 2015

45/15. Se il creditore opposto non promuove la mediazione il decreto ingiuntivo va revocato (Osservatorio Mediazione Civile n. 45/2015)

=> Tribunale di Firenze, 12 febbraio 2015, n. 473

Nell'ipotesi in cui, ai sensi dell'art. 5 comma 2, il giudice, ravvisandone i presupposti, ordini alle parti di intraprendere il procedimento di mediazione, l'esatta identificazione della figura dell'actor nel procedimento d'ingiunzione induce a ritenere che l'onere di iniziare il procedimento di mediazione gravi sul creditore (opposto) che è l'attore sostanziale (ossia colui che fa valere il proprio diritto di credito in giudizio)(I), non già sul debitore (opponente). La conseguenza di tale opzione interpretativa è che, nel caso in cui il creditore, a ciò tenuto ope legis o iussu iudicis, non abbia promosso la mediazione, il procedimento d'ingiunzione si concluderà con una pronuncia in rito che, nel dichiarare l'improcedibilità della domanda, al contempo caducherà, revocandolo, il decreto ingiuntivo. Per contro, non merita adesione l'orientamento giurisprudenziale che stabilisce, in caso di omessa mediazione, "l'improcedibilità della opposizione, con conseguente passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo opposto” (v., Tribunale diFirenze, sent. n. 3325 del 31.10.2014).


(I) Si veda, ex multis, Cass., sez. I, sent. n. 85639/2011 che ha stabilito che: "E" opportuno premettere che l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione e sulle eccezioni e difese contro la stessa proposte, con la conseguenza che l'opponente, pur assumendo normalmente la veste di attore, viene a trovarsi nella posizione sostanziale di convenuto, mentre l'opposto, formalmente convenuto, dev'essere considerato attore dal punto di vista sostanziale".

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 45/2015

Tribunale di Firenze
Sezione III
sentenza
12 febbraio 2015
n. 473

Omissis

Con atto di citazione ritualmente notificato il Comune di Firenze ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. … di questo Tribunale che le ha ordinato di pagare immediatamente a I Spa € …, oltre accessori e spese del procedimento monitorio, a titolo di corrispettivo del contratto di appalto riguardante il primo lotto del palazzo di giustizia di Firenze ed ha chiesto la revoca del decreto ingiuntivo sul presupposto dell'insussistenza del credito dell'appaltatrice, in parte perché estinto per compensazione con un (contro)credito dell'amministrazione, che aveva pagato una somma non dovuta, e, in parte, perché incerto.
Costituendosi I. Spa ha contestato i motivi di opposizioni ed ha chiesto la conferma del decreto ingiuntivo.
Con provvedimento emesso all'udienza del … le parti sono state rimesse in mediazione demandata iussu iudicis, ai sensi dell'art. 5 comma 2 D.Lgs. n. 28 del 2010 (come modificato dalla L. n. 98 del 2013).
All'udienza del … i procuratori delle parti hanno dichiarato che il procedimento di mediazione non era stato avviato ed hanno chiesto la fissazione dell'udienza di precisazione delle conclusioni.
La causa, senza essere istruita, è stata decisa, all'odierna udienza, nelle forme dell'art. 281-sexies cod. proc. civ.
Ritiene il Tribunale che la condizione di procedibilità non si sia avverata, per mancato avvio della mediazione da parte di I. Spa che, in forza dell'ordine del giudice, era obbligata ad instaurare il medesimo procedimento.
Nell'ipotesi in cui, ai sensi dell'art. 5 comma 2, il giudice, ravvisandone i presupposti, ordini alle parti di intraprendere il procedimento di mediazione, si verifica la condizione di procedibilità dell'esperimento del procedimento di mediazione.
L'esatta identificazione della figura dell'actor nel procedimento d'ingiunzione, effettuata sulla base di univoci elementi testuali, induce a ritenere che l'onere di iniziare il procedimento di mediazione gravi sul creditore (opposto) che, come è sempre stato correttamente sostenuto, è l'attore sostanziale, ossia colui che fa valere il proprio diritto di credito in giudizio, non già sul debitore (opponente) (v., ex multis, Cass., sez. I, sent. n. 85639/2011 che ha stabilito che: "E" opportuno premettere che l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione e sulle eccezioni e difese contro la stessa proposte, con la conseguenza che l'opponente, pur assumendo normalmente la veste di attore, viene a trovarsi nella posizione sostanziale di convenuto, mentre l'opposto, formalmente convenuto, dev'essere considerato attore dal punto di vista sostanziale").
Tale approccio ermeneutico, del resto, è supportato da alcuni solidi dati testuali, riconducibili, in primo luogo, al principio della domanda, sancito dall'art. 99 cod. proc. civ. secondo cui: "Chi vuole fare valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente".
Nel procedimento d'ingiunzione, articolato in una prima fase speciale, a cognizione sommaria, e in una seconda (eventuale) fase, a cognizione piena, colui che agisce è il creditore che, appunto, si rivolge al giudice per fare valere il proprio diritto di credito.
In tale procedimento, poi, il momento della litispendenza, anche nell'ipotesi in cui la fase sommaria sia seguita da quella a cognizione piena, in conseguenza dell'opposizione del debitore, è determinato dalla notifica del ricorso-decreto (ingiuntivo) e retroagisce al momento del deposito del ricorso monitorio, secondo quanto stabilito dall'art. 643 cod. proc. civ.
È innegabile, inoltre, che il legislatore ha attribuito all'esperimento del procedimento di mediazione ope legis o inssu iudicis (sotto questo profilo le due ipotesi sono assimilabili) la valenza di condizioni di procedibilità della domanda, secondo il chiaro dettato normativo dell'art. 5 e, coerentemente con la configurazione di tali presupposti processuali, ha stabilito, in termini generali, nel comma 1-bis della stessa norma, che: "Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio... è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione... L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale".
Anche il dato testuale non sembra dare adito a dubbi; del resto, nella disamina di questo istituto processuale, il senso letterale e la ratio legis si armonizzano reciprocamente ed appaiono perfettamente coerenti, laddove il legislatore ha onerato fattore di promuovere il procedimento di mediazione - configurato come un presupposto della domanda - ed ha ribadito espressamente tale principio, dettando una disposizione assolutamente chiara, dal punto di vista della sua esegesi lessicale, allorché ha testualmente affermato che lo svolgimento della mediazione, nelle forme dei commi 1-bis e 2 dell'art. 5, - che costituisce e, preme sottolinearlo, continua a rimanere una condizione di procedibilità della domanda, anche in questo tipo di procedimento - è differito all'esito delle pronunce sulle istanze ex artt. 648 o 649 c.p.c., "nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione" (v., nella stessa linea interpretativa: Tribunale Varese, ordinanza 18.05.2012; Tribunale Firenze, sent. n. 2769 del 24.09.2014).
La conseguenza di tale opzione interpretativa è che, nel caso in cui il creditore, a ciò tenuto ope legis o iussu iudicis, non abbia promosso la mediazione, il procedimento d'ingiunzione si concluderà con una pronuncia in rito che, nel dichiarare l'improcedibilità della domanda, al contempo caducherà, revocandolo, il decreto ingiuntivo.
Per contro, non merita adesione l'orientamento giurisprudenziale che, facendo leva sulla ravvisata: "scarsa chiarezza obiettiva delle disposizioni letterali utilizzate" e valorizzando: "la particolare disciplina giuridica del giudizio di opposizione", stabilisce, in caso di omessa mediazione: "l'improcedibilità della opposizione, con conseguente passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo opposto(v., Tribunale di Firenze, sent. n. 3325 del 31.10.2014).
Il mancato avveramento della condizione di procedibilità della domanda giudiziale comporta la revoca del decreto ingiuntivo, in considerazione del fatto che "attore" in senso sostanziale è l'opposto, la cui "domanda giudiziale" è stata proposta nelle forme del ricorso per decreto ingiuntivo, oggetto di opposizione da parte del "convenuto sostanziale" (opponente).
In considerazione della (relativa) novità della questione giuridica affrontata e delle oscillazioni giurisprudenziali, si ritiene necessario compensare tra le parti le spese processuali.

PQM

Il Tribunale di Firenze, definitivamente pronunciando, ai sensi dell'art. 281-sexies cod. proc. civ., dichiara improcedibile la domanda e, per l'effetto, revoca il decreto ingiuntivo n. …; compensa tra le parti le spese processuali.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.