=> Trib. Lamezia Terme, 8 novembre 2012
Rientra nel campo di applicazione della mediazione
c.d. obbligatoria la controversia originata dalla opposizione
avverso il decreto ingiuntivo ottenuto della Banca proposta nei confronti del fideiussore
del debitore principale sulla base di fidejussione omnibus (contratto di garanzia nella
specie verosimilmente non assimilabile allo schema della fideiussione, bensì
piuttosto a quello del contratto
autonomo di garanzia).
NOTA: pronuncia resa con riferimento alla versione
originaria del d.lgs. n. 28 del 2010, ma applicabile anche con riferimento alla
versione riformata nel 2013 (art. 5, comma 1-bis, come novellato ad opera della
conversione, con modificazione, in legge n. 98/2013 del c.d. decreto del fare)
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 22/2014
Tribunale di Lamezia
Terme
8 novembre 2012
Ordinanza
…omissis…
atteso che la Banca ---, attrice in senso
sostanziale, ha agito nei confronti di A, fideiussore del debitore principale B,
sulla base di fidejussione omnibus prestata dall’odierna
opponente;
atteso, in particolare, che il predetto contratto
di garanzia – verosimilmente non assimilabile allo schema della fideiussione,
bensì piuttosto a quello del contratto autonomo di garanzia – prevede (art. 7
contratto del 6 novembre 1993) l’obbligo per il garante di versare quanto
dovuto dal debitore principale a semplice richiesta scritta del garantito e ciò,
secondo la prospettazione dell’opposta, precluderebbe alla S la formulazione di
eccezioni afferenti il rapporto oggetto di garanzia;
rilevato, tuttavia, che in forza di un
condivisibile orientamento giurisprudenziale (Cass. 14 dicembre 2007, n. 26262,
non contrastante con quanto affermato da Cass., Sez. Un., 3947/2010)
l'assunzione da parte del garante dell'impegno di effettuare il pagamento a
semplice richiesta del beneficiario della garanzia comporta la rinunzia ad
opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle
relative all'invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, ma con il
duplice limite dell'esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il
garante può opporre l'"exceptio doli", e del caso in cui le predette
eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà
a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il
primo contratto ad assicurare il risultato che l'ordinamento vieta;
rilevato che, nel caso di specie, la A afferma
l’inesistenza di un contratto di sconto tra B e Banca --- e a
fronte di tale contestazione la creditrice, onerata della prova del titolo
della propria pretesa (Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2001 n. 13533), pur versando
in atti alcuni estratti conto, non produce (né in fase monitoria né in fase di
opposizione) copia del contratto sottoscritto da B, quale negozio che, in forza
della regola generale posta dall’art. 117 d.lgs. 385/1993, da considerarsi
norma imperativa, postula la forma scritta ai fini della sua validità;
considerata, quindi, in attesa dei necessari
approfondimenti istruttori, la sussistenza dei “gravi motivi” richiesti
dall’art. 649 c.p.c. per la sospensione, nei confronti di S, della provvisoria
esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto;
rilevato, inoltre, che la causa in oggetto, in
quanto afferente a rapporti bancari, rientra nel campo di applicazione
dell’art. 5, comma 1, del d.lgs 4 marzo 2010, n. 28 e una volta consumato il
potere delle parti di chiedere i provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649
c.p.c. essa risulta assoggettata a mediazione obbligatoria, sicché viene
fissato termine per l’instaurazione della relativa procedura;
osservato, in particolare, che la menzionata norma
è ancora valida ed efficace al momento dell’emanazione della presente
ordinanza, non essendo stata depositata né pubblicata la preannunciata (cfr.
comunicato della Corte Costituzionale) sentenza che ne ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega (cfr. art. 30 legge 87/1953);
rilevato, altresì, che, dovendosi presumere che
l’incostituzionalità abbia riguardato la sola previsione dell’obbligatorietà
della mediazione, ove nelle more del decorso del termine assegnato dovesse
essere pubblicata la citata sentenza caducatoria, la prescrizione di cui al
dispositivo dovrà intendersi come mediazione su invito del giudice, ai sensi
del comma 2 dell’art. 5, considerata la natura della controversia e la
possibilità di valutare una trattativa alla luce delle indicazioni contenute
nel presente provvedimento;
PQM
letto l’art. 649 c.p.c.,
sospende, nei confronti di A, la provvisoria
esecutività del decreto ingiuntivo n. ---, emesso dal Tribunale di Lamezia
Terme in data 5 dicembre 2011 all’esito del procedimento n. ---;
letto l’art. 5, commi 1
e 2, d.lgs. 28/2010
assegna alle parti termine di giorni 15 dalla
comunicazione della presente ordinanza per l’introduzione del procedimento di
mediazione di cui all’art. 1 e seguenti del d.lgs 28/2010;
fissa ex art. 183 c.p.c. udienza in data 23 aprile
2013, ore 9:30;
manda alla cancelleria per la comunicazione della
presente ordinanza alle parti costituite e per gli ulteriori adempimenti di
competenza
Lamezia Terme, 8 novembre 2012
Il giudice
dott.ssa Giusi Ianni