=> Trib. Lamezia Terme, 8 novembre 2012
Rientra nel campo di applicazione della mediazione
c.d. obbligatoria la controversia originata dalla opposizione avverso il decreto ingiuntivo ottenuto dalla Banca nei
confronti del correntista per il recupero di somma quale saldo debitorio
inerente al conto corrente stipulato dal medesimo.
Fattispecie: nella specie l’opposizione
era basata sull’esistenza di svariate
irregolarità, quali la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi
a fronte di una differente frequenza di capitalizzazione degli interessi
attivi, l’applicazione illegittima di commissioni di massimo scoperto e
l’usurarietà degli interessi passivi applicati.
NOTA: pronuncia resa con riferimento alla versione
originaria del d.lgs. n. 28 del 2010, ma applicabile anche con riferimento alla
versione riformata nel 2013 (art. 5, comma 1-bis, come novellato ad opera della
conversione, con modificazione, in legge n. 98/2013 del c.d. decreto del fare)
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 21/2014
Tribunale di Lamezia
Terme
8 novembre 2012
Ordinanza
…omissis…
--- ha proposto opposizione avverso il decreto
ingiuntivo ottenuto nei suoi confronti dalla Banca ---, per il recupero della
complessiva somma di euro 10.893,78, quale saldo debitorio inerente al
c/c n. --- stipulato dall’odierno opponente in data 23 novembre 1998.
A fondamento della spiegata azione l’opponente ha
dedotto l’esistenza di svariate irregolarità ai suoi danni, quali la
capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi a fronte di una differente
frequenza di capitalizzazione degli interessi attivi; l’applicazione
illegittima di commissioni di massimo scoperto; l’usurarietà degli interessi
passivi applicati.
A fronte di tale difesa, la Banca ha chiesto la
provvisoria esecuzione del decreto opposto, ritenendo sussistenti i presupposti
di cui all’art. 648 c.p.c..
Orbene, in forza della citata norma, la provvisoria
esecuzione del decreto ingiuntivo opposto può essere concessa ove l’opposizione
non sia fondata su prova scritta o di pronta soluzione.
In particolare, per prova scritta deve intendersi
qualsiasi documento idoneo a provare, ex artt. 2699 ss. c.c., il fondamento
delle eccezioni del debitore ingiunto (convenuto sostanziale) e,
conseguentemente, l’infondatezza della pretesa creditoria del ricorrente in
monitorio (attore sostanziale).
E’ evidente, tuttavia, che preliminare ai fini
della concessione della provvisoria esecuzione è la delibazione, sia pure in
via sommaria, dell’esistenza della stessa pretesa creditoria, sulla base degli
ordinari canoni probatori: infatti, l’opposizione a decreto ingiuntivo dà vita
ad un giudizio a cognizione piena, assoggettata alle normali regole di riparto
degli oneri probatori. Il creditore che ha agito per l’adempimento,
conseguentemente, deve provare la fonte (legale o negoziale) del suo diritto e
il relativo termine di scadenza e può limitarsi alla mera allegazione della
circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore è gravato
dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito
dall’avvenuto adempimento (così Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2001 n. 13533).
Nel caso di specie, benché l’attore in senso
sostanziale abbia versato in atti il titolo negoziale della propria pretesa
(ossia il contratto sottoscritto da ---), nel documento esibito non risulta
regolamentato il tasso di interesse passivo applicato, non è prevista
l’applicazione di una commissione di massimo scoperto (né ne è stabilita la
misura) ed è pattuita una differente frequenza di capitalizzazione degli
interessi attivi e passivi. Ciò rende assistite da verosimile fondatezza,
almeno a livello di delibazione sommaria, le censure dell’opponente e porta ad
ipotizzare la necessità di rideterminare il credito della Banca nei confronti
del correntista, almeno in punto di interessi e in relazione al periodo antecedente
l’entrata in vigore della delibera CICR del 9 febbraio 2000, che ha reso
legittima la prassi della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi
se accompagnata da una pari frequenza di capitalizzazione degli interessi
attivi; e, peraltro, alla luce delle indicazioni fornite dalla Suprema Corte,
appare verosimile ritenere che tale rideterminazione dovrà avere luogo
espungendo, in relazione al periodo in oggetto, qualsiasi forma di
capitalizzazione degli interessi debitori (cfr. Cass., Sez. Un., 2 dicembre
2010, n. 24418), contrariamente a quanto ipotizzato dalla stessa Banca opposta.
Va denegata, pertanto, la provvisoria esecuzione
del decreto ingiuntivo opposto, in attesa del necessario approfondimento
istruttorio sulla validità – in tutte le sue clausole – del contratto azionato
in via monitoria dalla Banca.
Rientrando, inoltre, la causa in oggetto nel campo
di applicazione dell’art. 5, comma 1, del d.lgs 4 marzo 2010, n. 28, una volta
consumato il potere dell’opposto di chiedere la provvisoria esecutorietà del
decreto ingiuntivo impugnato essa risulta assoggettata a mediazione
obbligatoria, sicché viene fissato termine per l’instaurazione della relativa
procedura. La norma, invero, è ancora valida ed efficace al momento
dell’emanazione della presente ordinanza, non essendo stata depositata né
pubblicata la preannunciata (cfr. comunicato della Corte Costituzionale)
sentenza che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di
delega (cfr. art. 30 legge 87/1953). Dovendosi, peraltro, presumere che
l’incostituzionalità abbia riguardato la sola previsione dell’obbligatorietà
della mediazione, ove nelle more del decorso del termine assegnato dovesse
essere pubblicata la citata sentenza caducatoria, la prescrizione di cui al
dispositivo dovrà intendersi come mediazione su invito del giudice, ai sensi
del comma 2 dell’art. 5, considerata la natura della controversia e la
possibilità di valutare una trattativa alla luce delle indicazioni contenute
nel presente provvedimento.
PQM
letto l’art. 648 c.p.c.,
rigetta l’istanza di parte opposta diretta ad
ottenere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto;
letto l’art. 5, commi 1 e 2, d.lgs. 28/2010,
assegna alle parti termine di giorni 15 dalla
comunicazione della presente ordinanza per l’introduzione del procedimento di
mediazione di cui all’art. 1 e seguenti del d.lgs 28/2010;
fissa ex art. 183 c.p.c. udienza in data 23 aprile
2013, ore 9:30;
manda alla cancelleria per la comunicazione della
presente ordinanza alle parti costituite e per gli ulteriori adempimenti di
competenza
Lamezia Terme, 8 novembre 2012
Il giudice
dott.ssa Giusi Ianni